Accompagnement des enfants en situation de handicap : le recours au référé-liberté

I. Un droit au carrefour des intérêts de l’enfant et de l’État

L’interprétation restrictive opérée par le Conseil d’Etat des conditions fixées par l’article L. 521-2 du code de justice administrative pour justifier l’intervention du juge des référés a entraîné le rejet de l’entièreté des demandes formulées devant lui par les représentants légaux d’enfants en situation de handicap en vue d’obtenir l’exécution des décisions de la CDAPH. Ce positionnement trouve sa cause dans l’attention que porte la Haute Juridiction à ne pas adopter une solution qui, en obligeant l’Etat à pourvoir effectivement au droit à l’éducation de chaque enfant en situation de handicap, viendrait accroître de façon incontrôlée les dépenses publiques.

Dans le cadre de son office, le juge administratif est partagé entre les exigences de l’intérêt général et celles de la protection des droits fondamentaux de l’enfant. Aussi, l’affirmation du caractère fondamental du droit à l’éducation des enfants en situation de handicap n’a-t-elle pas eu l’effet escompté, les suites réservées à la requête dépendant des circonstances propres à chaque espèce.

A. Le référé-liberté, une voie de recours strictement encadrée

Il revient au juge de concrétiser les règles de droit conçues en termes généraux. L’appréciation particulièrement stricte portée par le Conseil d’Etat sur les conditions d’urgence et d’atteinte grave et manifestement illégale posées par l’article L. 521-2 du code de justice administrative fait cependant du référé-liberté une voie de recours peu efficace.

L’affirmation du caractère fondamental du droit à l’éducation des enfants en situation de handicap n’est pas allée sans l’imposition de certaines conditions. En considérant que « la privation pour un enfant, notamment s’il souffre d’un handicap, de toute possibilité de bénéficier d’une scolarisation ou d’une formation scolaire adaptée, selon les modalités que le législateur a définies afin d’assurer le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction, est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (CE, réf., 15 décembre 2010, n° 344729), le juge a fixé la limite de son intervention à l’existence d’une situation de déscolarisation. A cette condition exclusive s’est ajoutée la précision apportée par le Conseil d’Etat concernant « le caractère grave et manifestement illégal d’une telle atteinte [qui] s’apprécie en tenant compte, d’une part, de l’âge de l’enfant, d’autre part, des diligences accomplies par l’autorité administrative compétente, au regard des moyens dont elle dispose ». S’il a, par la suite, fait disparaître la référence aux moyens dont dispose l’administration compétente (CE, réf., 28 mars 2018, n° 418702), cette mention continue toutefois de figurer dans les considérants des tribunaux administratifs saisis en première instance.

En l’espèce, au regard de la définition ainsi posée de la liberté fondamentale en cause, le Conseil d’Etat a considéré que si l’enfant ne disposait plus de l’intervention d’un assistant de vie scolaire conformément à la décision de la CDAPH pour lui permettre de bénéficier d’une scolarisation au moins équivalente, compte tenu de ses besoins propres, à celle dispensée aux autres enfants, le fait qu’« il [demeurait] scolarisé, en dépit des conditions difficiles de cette scolarisation depuis qu’il n’[était] plus assisté » devait mécaniquement conduire au rejet de la demande d’injonction formulée à l’encontre de l’Education nationale.

Par ailleurs, si le référé-liberté peut être engagé à raison d’un simple comportement matériel de l’administration, la carence de l’Etat dans l’exécution de la décision de la CDAPH ne suffit pas à constituer une atteinte grave et manifestement illégale au droit à l’éducation des enfants en situation de handicap.

Le Conseil d’Etat a, par exemple, jugé que si l’aide allouée ne constituait pas l’aide préconisée par la CDAPH en n’offrant pas un accompagnement à temps plein, « elle ne [pouvait] pour autant être regardée, malgré la difficulté de la situation pour l’enfant et ses parents, comme constituant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale compte tenu des diligences accomplies par la rectrice de l’académie qui, bien qu’encore insuffisantes au regard des besoins de l’enfant [avaient] permis d’améliorer depuis l’année précédente l’accompagnement proposé dans un cadre dont il est constant qu’il ne [permettait] pas de répondre à l’ensemble des demandes faites au même titre, 28 élèves scolarisés dans le même département se trouvant dans une situation comparable » (CE, 6 décembre 2021, n° 458625).

Dans le même sens, dans une affaire concernant l’absence d’affectation d’un AESH auprès d’un enfant, après avoir constaté que le rectorat n’était pas en mesure de procéder à un tel recrutement, aucun n’étant disponible dans son ressort, le Conseil d’Etat a considéré que le directeur académique des services de l’Education nationale du département s’étant engagé, par courrier, à ce que ses services assistent la direction du collège dans ses démarches en vue de recruter une personne dans les meilleurs délais, l’attitude de l’administration n’était pas constitutive d’une carence de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la scolarisation de l’enfant (CE, réf., 28 mars 2018, n° 418702).

Lorsqu’elles ne s’inscrivent pas dans le schéma juridique classique, les démarches accomplies pour obtenir l’affectation d’un AESH, conformément à la décision de la CDAPH, peuvent être privées de toute efficacité. Tel est le cas lorsque les représentants légaux de l’enfant remédient aux difficultés rencontrées par Pôle emploi au cours des campagnes de recrutement pour trouver un candidat remplissant les conditions requises en proposant une candidature, ceux-ci se voyant alors objecter le respect du calendrier arrêté par l’organisme (CE, 18 février 2020, n° 438707). Ces démarches peuvent également jouer contre l’enfant. Pour considérer comme non remplie la condition d’urgence, le juge a ainsi opposé à ses représentants légaux leur comportement, ces derniers ayant privilégié l’engagement de nombreuses démarches amiables auprès de l’administration pour obtenir l’aide allouée par la CDAPH à la saisine immédiate du juge (CE, 4^e ch., 19 mai 2022, n° 460976). Ces motifs sont, en réalité, peu sérieux au regard des faits de l’espèce qui concernaient le temps de présence de l’AESH d’une durée inférieure à celle décidée par la CDAPH. L’enfant demeurant scolarisé, le dépôt d’une requête devant le juge des référés dès le constat de la carence de l’Etat aurait dans tous les cas, en l’état de la jurisprudence, aboutit à son rejet.

L’interprétation exigeante opérée par le Conseil d’Etat des conditions du référé-liberté semble en faire une voie de recours inopérante. En réalité, son succès dépend entièrement de son bien-fondé.

B. L’efficacité circonstancielle du référé-liberté

Le juge administratif est le gardien de la loi. Ce rôle lui confère la responsabilité particulière de résoudre les difficultés que soulève son ancrage dans la réalité sociale.

Si le juge tient bien évidemment compte de la situation de déscolarisation de l’enfant pour ordonner à l’administration de placer auprès de l’enfant un AESH, conformément à la décision de la CDAPH, les conséquences par ricochet causées par la carence de l’Etat font également l’objet d’une attention particulière. Dans une affaire où était en cause l’absence de l’AESH affectée à l’enfant du 1^er septembre au 6 octobre au plus tôt, date de la fin de son congé maladie, sa mère ayant dû prendre un congé pour s’occuper de sa fille, le juge a conclu à l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale du droit à l’éducation de l’enfant et précisé qu’il était particulièrement urgent d’y remédier (TA Nice, 19 septembre 2022, n° 2204425).

Une décision similaire a été rendue dans une espèce où, après le placement en arrêt maladie de longue durée de l’AESH affectée à l’enfant quelques jours après la rentrée, aucun remplaçant n’avait été mis à disposition de cet enfant, ce dernier ne bénéficiant depuis lors que d’une scolarisation symbolique à raison de deux heures par semaine ; en dehors de ces heures, sa mère s’occupait seule de l’éducation de son fils, à propos duquel elle constatait une régression de ses comportements et prises d’initiative (TA Nice, 16 décembre 2022, n° 2205861).

Il a également été jugé que l’accomplissement par l’administration de l’ensemble des diligences nécessaires à l’affectation d’un AESH ne suffit pas à la libérer de son obligation d’exécuter la décision de la CDAPH tant que cet accompagnement n’a pas un caractère certain. Le juge a ainsi prononcé à l’égard de l’administration une ordonnance d’injonction d’affectation d’une aide humaine à l’enfant alors que les services du rectorat justifiaient avoir pris toutes les dispositions pour, « d’une part, que la personne pressentie puisse signer son contrat sans délai et prendre son poste, comme cela [avait] été convenu avec elle, dès le 5 janvier 2023 et, d’autre part, qu’une réunion d’accueil [avait] eu lieu en présence de l’équipe éducative, du coordonnateur AESH et de l’AESH recrutée afin de préparer la prise en charge de l’enfant », au motif qu’« il [n’existait] encore aucune décision formelle d’affectation de cette AESH auprès de l’enfant des requérants » (TA Orléans, 22 décembre 2022, n° 2204472).

Le droit étant affaire d’interprétation, il ne tient qu’au juge de garantir effectivement aux enfants en situation de handicap le droit à une scolarisation ou à une formation adaptée. Par deux décisions, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a enjoint à l’administration d’affecter l’aide humaine décidée par la CDAPH au motif que les enfants, bien que scolarisés, subissaient une perte de chance sans AESH par rapport aux autres enfants, ce qui ne leur permettait pas de suivre une scolarité adaptée (TA Nice, 15 novembre 2022, n° 2205358 et 1^er décembre 2022, n° 2205677).

Ces décisions iconoclastes ne suffisent pas cependant à faire oublier que, au fil de ses décisions, le juge a construit une jurisprudence incompatible avec le respect des droits de l’enfant.

II. Une privation dommageable

L’étude de la jurisprudence administrative révèle que le juge semble rester hermétique aux conséquences de ses décisions. En ne décidant pas d’enjoindre à l’administration d’affecter à l’enfant l’AESH dont il a besoin pour bénéficier d’une scolarisation ou d’une formation adaptée à ses besoins propres, le juge tolère qu’un préjudice lui soit causé. Le non-respect des droits de l’enfant est à la fois ce qui rend possible la décision judiciaire de rejet, préservant ainsi l’intérêt public, réduit à sa composante financière, et la conséquence de cette décision.

A. L’absence de prise en compte des droits de l’enfant

La Convention internationale des droits de l’enfant (Cide) garantit à ce dernier un certain nombre de droits, dont le droit à l’éducation (art. 28 § 1) et le droit au développement (art. 6 § 2). La réalisation complète et effective de tous les droits reconnus dans la convention ne peut s’opérer que par la mise en œuvre, dans toutes décisions qui le concernent, du droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (art. 3 § 1). Le comité des droits de l’enfant, organe chargé de la surveillance de l’application de la Cide par les Etats parties, a indiqué que « la mise en œuvre adéquate [de ce droit] exige l’institution et le respect de sauvegardes procédurales adaptées aux enfants »(1). Selon cette prescription, le juge doit prêter une attention particulière à son raisonnement juridique et au temps vécu, subjectif, de l’enfant.

1. Le raisonnement juridique

Il est constant que dans le cadre de son office, le juge des référés multiplie les atteintes aux droits de l’enfant. Le comité a pourtant rappelé que, « afin de démontrer qu’a été respecté le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit évalué et soit une considération primordiale, toute décision concernant un ou des enfants doit être motivée, justifiée et expliquée. Dans l’exposé des motifs, il conviendrait d’indiquer expressément tous les éléments de fait se rapportant à l’enfant, quels éléments ont été jugés pertinents dans l’évaluation de son intérêt supérieur, la teneur des éléments du cas considéré et la manière dont ils ont été mis en balance pour déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant. […] Si, par exception, la solution retenue n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant, les motifs doivent en être exposés afin de démontrer que l’intérêt supérieur de l’enfant a été une considération primordiale malgré le résultat. Il ne suffit pas d’indiquer en termes généraux que d’autres considérations priment l’intérêt supérieur de l’enfant ; il faut exposer expressément toutes les considérations intervenues en l’espèce et expliquer les raisons pour lesquelles elles ont eu un plus grand poids en l’occurrence. Le raisonnement doit aussi démontrer, de manière crédible, pourquoi l’intérêt supérieur de l’enfant n’avait pas un poids suffisant pour l’emporter sur les autres considérations. »

Ces prescriptions, pourtant essentielles à la reconnaissance de l’enfant comme sujet de droit, ne sont pas appliquées par le juge. Par exemple, concernant l’absence d’affectation d’un AESH auprès d’un enfant âgé de 3 ans et demi présentant un trouble du spectre autistique et du neurodéveloppement, se manifestant par un retard de langage, des difficultés d’interactions et des difficultés praxiques dans un contexte de défaut de stimulation, inscrit en moyenne section de maternelle, après avoir constaté qu’il fréquentait l’école à raison de quatre demi-journées hebdomadaires et bénéficiait de deux séances d’orthophonie par semaine, le juge a simplement considéré que « eu égard au jeune âge de l’enfant qui n’est pas déscolarisé, et à son accompagnement effectif, même partiel » (TA Marseille, 13 décembre 2022, n° 2210378), les insuffisances dénoncées par la mère de l’enfant ne suffisaient pas à justifier de l’existence d’une urgence extrême exigée par les dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

Le juge a également rejeté le moyen fondé sur l’écoulement du temps invoqué par la requérante. Pourtant, le temps procéduralisé de l’action administrative s’accorde mal avec les besoins de l’enfant.

2. La perception du temps

Dans le même sens, le comité des droits de l’enfant a également rappelé que « les enfants et les adultes n’ont pas la même perception de l’écoulement du temps. Les retards dans le processus de décision ou sa durée excessive sont particulièrement préjudiciables aux enfants – en constante évolution. Il est donc souhaitable d’attribuer un rang de priorité élevé aux procédures et processus qui concernent les enfants ou ont un impact sur eux et de les mener à terme au plus vite. Le moment où la décision intervient doit, autant que possible, correspondre à celui auquel l’enfant estime qu’elle peut lui être bénéfique […] »(1).

Le juge des référés apprécie la condition d’urgence particulière « au vu des éléments concrets et personnalisés que lui soumet le requérant comme de l’ensemble des circonstances de l’espèce » (CE, 11 octobre 2021, n° 456727), se conformant ainsi aux prescriptions du comité quant à l’évaluation et à la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant. Passé le strict respect de ces obligations formelles, force est cependant de constater qu’il ne s’attache pas à garantir la mise en œuvre de ce droit : alors qu’il peut exercer une influence sur l’action administrative, par exemple en permettant de ne pas retarder plus longtemps la mise en place de l’aide humaine accordée à l’enfant, le juge décide, lorsqu’il rejette la requête qui lui a été adressée, de le laisser « sans solution », l’exécution de la décision de la CDAPH étant, de fait, reportée sine die.

Si la Convention internationale des droits de l’enfant est rarement invoquée par les requérants à l’appui de leur demande, cette circonstance ne suffit pas à exonérer le juge de son devoir juridique à l’égard de l’enfant puisqu’il a le pouvoir de l’invoquer d’office, quoiqu’il ne l’ait jamais exercé, contrairement au juge judiciaire (Cass. 1^re civ., 18 mai 2005, n° 02-20613).

Aussi, bien que le Conseil constitutionnel ait consacré une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant (C. const., 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC), dans la pratique quotidienne du juge des référés, cet intérêt continue d’être sacrifié.

B. Une jurisprudence préjudiciable à l’enfant

Lorsque le juge refuse d’enjoindre à l’administration d’affecter à l’enfant l’accompagnement décidé par la CDAPH, cette décision lui est nécessairement préjudiciable, ce que n’ignore pas le juge, les dommages causés à l’enfant en raison de l’inexécution de la décision de la CDAPH étant rapportés par ses représentants légaux lors du dépôt de la requête.

Par exemple, il a été jugé que, « pour insatisfaisante que soit la prise en charge dont [l’enfant] bénéficie et sans minimiser les difficultés pouvant résulter de cette absence d’accompagnement individuel effectif continu à hauteur de ce qui a été décidé par la MDPH, les circonstances décrites par la requérante ne permettent pas de caractériser une atteinte grave et manifestement illégale au droit à l’éducation de son enfant, susceptible de justifier l’intervention du juge des référés à très brève échéance sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative » (TA Marseille, 24 octobre 2022, n° 2208728).

Dans une autre espèce, le juge a rejeté la demande d’injonction de mettre en place l’accompagnement de l’enfant à hauteur de 100 % du temps scolaire conformément à la décision de la CDAPH bien que sa mère ait « fait valoir qu’en l’absence d’une aide humaine à temps plein, son enfant ne [recevait] pas une scolarisation normale, ce qui [avait] un fort impact sur sa santé mentale et lui [faisait] accumuler un retard scolaire ». Le juge a néanmoins considéré que s’« il résulte de l’instruction et notamment du rapport établi le 11 octobre 2022 par une psychologue que l’absence d’accompagnement à 100 % d’une aide humaine est dommageable pour le suivi scolaire de l’enfant lequel perd en autonomie, développe une estime de soi négative et se renferme dans ses centres d’intérêt restreints, les conditions de prise en charge scolaire de [l’enfant], résultant de la carence du rectorat […] dans la mise en place d’un AESH sur l’ensemble du temps scolaire, ne présentent toutefois pas une situation d’urgence impliquant de prendre une mesure dans un délai de 48 heures » (TA Cergy-Pontoise, 24 octobre 2022, n° 2214359).