[DOSSIER JURIDIQUE] La loi pour le plein emploi du 18 décembre 2023 a élargi les droits individuels et collectifs des travailleurs en situation de handicap exerçant en établissements et services d’accompagnement par le travail (Esat). Ils voient ainsi leur statut se rapprocher de celui des salariés du droit commun, mais restent des « usagers du médico-social ». Seconde partie de ce dossier consacré à l'exention des droits sociaux des travailleurs handicapés.

II. La valorisation des travailleurs handicapés sur le marché du travail

Le plan de transformation des Esat ne modifie pas le statut des travailleurs handicapés, qui restent des usagers de l’établissement ou du service. Cependant, il étend à leur profit le bénéfice des droits sociaux reconnus aux salariés par le code du travail. Mais ce mouvement d’égalisation des droits des travailleurs ne va pas jusqu’à supprimer toute discrimination.

A. La reconnaissance d’un statut « assimilés salariés »

La transformation des Esat traduit un impératif de normalité sociale : celui de la mise au travail des individus sur le marché libéral. Elle s’accompagne de l’extension des droits sociaux aux travailleurs en Esat.

1. La normalisation sociale des travailleurs handicapés en Esat

Le plan de transformation des Esat offre la possibilité à des personnes handicapées que leur handicap excluait du marché de l’emploi de « décrocher un job », et ainsi gagner en autonomie. L’inclusion des travailleurs handicapés en Esat passe par l’acquisition de compétences professionnelles.

a) L’inclusion par l’emploi

L’ouverture du marché du travail ordinaire aux travailleurs handicapés en Esat s’inscrit dans le processus d’inclusion des personnes handicapées.

Celles-ci sont désormais libres de choisir leur avenir professionnel et disposent d’une double option : soit rester dans l’institution et bénéficier du statut de « travailleurs protégés », soit rejoindre le monde de l’entreprise et être élevés à la qualité de salarié. L’inclusion, c’est donc l’employabilité(3).

Le contrat de soutien et d’accompagnement établi entre l’institution et chaque travailleur handicapé s’oppose au contrat de travail conclu entre ce dernier et une entreprise du marché du travail ordinaire – y compris lorsqu’il s’agit d’une entreprise adaptée (code du travail, art. L. 5213-13-1).

Créées par la loi du 11 février 2005, les entreprises adaptées ont été réformées par la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel. Cette dernière avait prévu deux expérimentations visant à soutenir l’emploi des personnes handicapées : le contrat à durée déterminée « tremplin » et l’entreprise adaptée de travail temporaire. Ces dispositifs ont été pérennisés par la loi du 18 décembre 2023 pour le plein emploi(1)

L’inclusion des travailleurs handicapés en Esat dans un marché du travail concurrentiel suppose l’acquisition d’un certain nombre de compétences.

b) L’inclusion comme compétence

Dans le secteur médico-social, l’inclusion est en lien avec les notions de projet, d’autodétermination et de compétences. Notions diffusées jusqu’au sein des Esat et explicitement consacrées par le plan de transformation des Esat(2).

L’inclusion sociale des travailleurs handicapés passe ainsi par une double condition :

→ la manifestation du souhait de rejoindre le milieu de travail ordinaire ;

→ et une « montée en compétences » – c’est-à-dire des capacités valorisables sur le marché du travail.

Le dispositif marchand prend la forme d’une incitation faite aux travailleurs handicapés à ouvrir et mobiliser leur compte personnel de formation. Pour parvenir à cet objectif, le plan de transformation des Esat prévoit l’élargissement du périmètre des actions éligibles autres que diplômantes, certifiantes ou qualifiantes. Des job coachs peuvent également « accompagner » les travailleurs handicapés des Esat dans l’emploi, afin de les rendre performants dans leur recherche d’emploi.

2. L’extension aux travailleurs en Esat des droits sociaux

S’ils ne bénéficient pas des droits ouverts aux salariés par le code du travail, les travailleurs handicapés en Esat peuvent néanmoins se prévaloir d’un certain nombre de garanties prévues par le code de l’action sociale et des familles. Initiées par les mesures adoptées pour la mise en œuvre du plan de transformation, ces garanties ont été renforcées par la loi « plein emploi ».

a) Les mesures du plan de transformation des Esat

Ces mesures ont été traduites dans deux textes, une circulaire et un décret.

i. La circulaire du 11 mai 2022

Le plan de transformation des Esat repose sur trois axes principaux : renforcer les droits et le pouvoir d’agir des travailleurs handicapés en Esat, favoriser une dynamique de parcours pour ces travailleurs, à l’intérieur de l’Esat, mais aussi de l’Esat vers le milieu ordinaire pour ceux dont c’est le projet, et accompagner le développement de l’activité des Esat pour favoriser leur montée en compétences et leur employabilité.

Parmi les mesures adoptées pour sa mise en œuvre, on peut citer :

→ pour les travailleurs handicapés sortant d’Esat, le bénéfice d’un accompagnement à caractère médico-social et professionnel par un professionnel de l’Esat, en proximité et en lien étroit avec leur employeur, tel que déjà prévu dans le cadre de la convention d’appui. Cet accompagnement est d’une durée d’un an, renouvelable deux fois avec, à l’issue de la convention, un relai par les dispositifs d’emploi accompagné ;

→ un droit au retour en Esat, dans le cadre du droit à réintégration dans l’Esat d’origine ou, à défaut, dans un autre Esat, rendu opérationnel par la mesure d’annualisation de l’aide au poste ;

→ l’invitation faite aux Esat de financer des postes de conseillers d’insertion sur leur budget social et de mutualiser ces personnes ressources ;

→ la durée des périodes de mise en situation en milieu professionnel peut être portée jusqu’à 2 mois, en fonction des besoins et de l’évaluation de la situation du travailleur concerné ;

→ l’obligation faite aux Esat d’offrir à leurs usagers une formation à l’autodétermination, de les informer sur leurs droits dès leur entrée dans l’établissement ou le service et de créer un livret d’accueil en accessibilité universelle ainsi que de renforcer leur projet individualisé, en ajoutant un chapitre sur le projet de vie.

ii. Le décret du 13 décembre 2022

Le décret n° 2022-1561 du 13 décembre 2022 a renforcé et précisé les différents droits sociaux individuels et collectifs des travailleurs handicapés en Esat, par référence à l’ordre public social applicable à l’ensemble des travailleurs, quel que soit leur statut.

Repos dominical et jours fériés

Le texte encadre le repos dominical et les jours fériés travaillés, dont certaines dispositions vont au-delà de ce qui est prévu pour les salariés.

→ Lorsqu’un travailleur handicapé exerce, à titre exceptionnel ou régulier, une activité à caractère professionnel qui le prive du repos dominical, son accord préalable est requis. Il doit être formulé par écrit. Il bénéficie, en plus de son repos hebdomadaire, d’un repos compensateur. Il perçoit également une rémunération garantie au moins égale au double de la rémunération garantie normalement due pour une durée de travail équivalente.

→ En cas de jour férié travaillé, l’établissement ou le service d’accompagnement par le travail peut, en plus de la rémunération garantie correspondant au travail accompli, accorder une journée de repos compensateur.

→ Le 1^er mai est un jour férié et chômé, sauf dans les Esat qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail. Lorsqu’un travailleur handicapé exerce une activité à caractère professionnel le 1^er mai, il perçoit une rémunération égale au double de la rémunération garantie normalement due pour une durée de travail équivalente.

→ Le chômage de ces jours fériés ne peut entraîner aucune perte de rémunération.

Le report des congés non pris

Le décret renforce les droits sociaux des travailleurs handicapés en Esat en prévoyant que les congés non pris du fait de l’absence pour maladie, pour accident du travail ou maladie professionnelle sont reportés après la date de reprise du travail, y compris si celle-ci intervient après l’expiration de la période de congé (CASF, art. R. 243-11).

Si l’Esat refuse ce report, il pourra être condamné à verser au travailleur concerné des dommages et intérêts sous la forme d’une indemnité compensatrice tenant compte des jours de congés qui lui étaient dus et du préjudice qui lui a été causé.

Les congés pour événements familiaux

Les travailleurs handicapés en Esat bénéficient désormais, comme les autres salariés, d’un droit à congé à l’occasion de certains événements familiaux (CASF, art. R. 243-12) :

→ 4 jours pour le mariage du travailleur ou la conclusion d’un pacte civil de solidarité (pacs) ;

→ 3 jours pour chaque naissance survenue à son foyer ou pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption ;

→ 3 jours pour le décès du conjoint, du concubin, de la personne avec laquelle il a conclu un pacs, du père, de la mère, du beau-père, de la belle-mère, d’un frère ou d’une sœur ;

→ 1 jour pour le mariage d’un enfant.

Le texte leur reconnaît également un droit au congé pour le décès d’un enfant ou pour l’annonce de la survenue d’un handicap, d’une pathologie chronique nécessitant un apprentissage thérapeutique ou d’un cancer chez un enfant.

Ils bénéficient enfin d’un congé de deuil en cas de décès de leur enfant âgé de moins de 25 ans ou d’une personne âgée de moins de 25 ans à leur charge effective et permanente. Ce congé, d’une durée de 8 jours fractionnables, peut être pris dans un délai d’un an à compter de la date du décès.

Représentation des travailleurs handicapés

Jusqu’au décret du 13 décembre 2022, le principe de la représentation du personnel était exclusif des travailleurs handicapés en Esat, ces derniers n’ayant pas le statut de salarié. Leur représentation était seulement assurée par le conseil de la vie sociale (CVS). Ce texte a donc introduit l’élection, par l’ensemble des travailleurs handicapés de l’Esat et en leur sein, pour une durée de 3 ans renouvelable, d’un délégué chargé de les représenter auprès de la direction, sur des situations d’ordre individuel.

Le décret précise les modalités d’éligibilité et de formation ad hoc du délégué qui dispose, pour l’exercice de son mandat, d’au plus 5 heures de délégation par mois. Le temps de représentation et les heures de délégation sont considérés comme du temps de travail et donnent lieu au versement de la rémunération garantie pour les durées correspondantes. Le délégué est membre de droit du CVS avec voix consultative.

Le décret a également institué une instance – dont le nom n’a pas été défini – composée en nombre égal de représentants des usagers et de représentants des salariés de l’établissement ou du service. Elle a pour mission d’associer les usagers de la structure aux questions relatives à la qualité de vie au travail, à l’hygiène et la sécurité, ainsi qu’à l’évaluation et à la prévention des risques professionnels. Les représentants des usagers au sein de cette instance sont les représentants des usagers qui siègent au sein du CVS et le délégué des travailleurs handicapés. L’instance se réunit au moins une fois tous les trimestres. Sa création a été consacrée par la loi du 18 décembre 2023 (CASF, art. L. 344-2-8).

Parcours professionnel

Outre le droit à la formation professionnelle dont bénéficie, au même titre que chaque salarié, tout travailleur handicapé en Esat, ce dernier dispose d’un carnet de parcours et de compétences. Ce carnet doit lui permettre, lors d’un entretien annuel, d’évaluer lui-même ses compétences, ses formations et expériences, et d’exprimer ses souhaits pour l’année à venir.

Par ailleurs, le travailleur handicapé qui quitte un Esat pour rejoindre le milieu ordinaire de travail bénéficie obligatoirement, sans nouvelle décision de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées, du parcours renforcé en emploi.

En cas d’échec de son inclusion professionnelle, il dispose d’un « droit de retour » dans son Esat d’origine ou dans un autre Esat pendant toute la durée de validité de la décision de la CDAPH.

b) Les apports de la loi « plein emploi »

La loi du 18 décembre 2023 pour le plein emploi a poursuivi la convergence des droits des travailleurs handicapés en Esat avec ceux des salariés, par renvoi aux articles du code du travail.

Elle entérine également les dispositions prévues par le décret du 13 décembre 2022 (parcours renforcé en emploi, convention d’appui, etc.).

i. L’accès à l’emploi des travailleurs handicapés

L’orientation sur le marché de travail ordinaire devient le principe (CASF, art. L. 146-9).

L’orientation en Esat ne relève plus seulement de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées. Désormais, l’opérateur France travail peut formuler auprès de cette dernière des propositions en matière d’orientation vers le milieu protégé (code du travail, art. L. 5312-1 2°).

ii. La reconnaissance de nouveaux droits individuels et collectifs

La loi pour le plein emploi permet aux travailleurs handicapés en Esat de bénéficier de l’essentiel des droits individuels et collectifs des salariés, et d’être ainsi « assimilés salariés » tout en restant usagers d’une structure médico-sociale.

Depuis le 1^er janvier 2024, ils disposent :

→ du droit syndical ;

→ du droit de grève ;

→ d’un droit d’expression direct et collectif ;

→ d’un droit d’alerte et de retrait ;

→ de l’association aux travaux du comité social et économique (CSE) de l’Esat de représentants de l’instance mixte usagers-salariés.

A partir du 1^er juillet 2024, ils bénéficieront également :

→ de la prise en charge de leurs frais de transport domicile-travail ;

→ de titres-restaurant ;

→ de chèques-vacances ;

→ d’une complémentaire santé.

Cependant, cette convergence reste limitée. Le mouvement d’égalisation des droits sociaux entre l’ensemble des travailleurs se heurte en effet à l’existence d’une discrimination directe des travailleurs handicapés en Esat en matière de parentalité.

B. La persistance d’un traitement différencié

La loi du 19 janvier 1978 a institué au bénéfice de tout salarié, sur justification et à l’occasion de certains événements familiaux, une autorisation exceptionnelle d’absence, dont 2 jours pour le décès d’un enfant. Ce dispositif a été modifié par la loi « travail » du 8 août 2016 qui a institué un congé de 5 jours pour le décès d’un enfant ou 7 jours ouvrés lorsque l’enfant est âgé de moins de 25 ans et quel que soit son âge si l’enfant décédé était lui-même parent, ou en cas de décès d’une personne âgée de moins de 25 ans à sa charge effective et permanente, ainsi qu’un congé de 2 jours pour l’annonce de la survenue d’un handicap chez un enfant.

La loi du 19 juillet 2023 visant à renforcer la protection des familles d’enfants atteints d’une maladie ou d’un handicap ou victimes d’un accident d’une particulière gravité a augmenté ce congé, porté désormais à 12 ou 14 jours selon le cas. Elle a également modifié le congé pour l’annonce de la survenue d’un handicap, d’une pathologie chronique nécessitant un apprentissage thérapeutique ou d’un cancer chez un enfant en le passant de 2 à 5 jours.

Cependant, les nouvelles dispositions de cette loi ne bénéficient pas aux travailleurs handicapés en Esat qui restent donc soumis à la durée des congés fixée par la loi ancienne, à savoir :

→ 5 jours pour le décès d’un enfant ;

→ 7 jours ouvrés lorsque l’enfant est âgé de moins de 25 ans et quel que soit son âge si l’enfant décédé était lui-même parent ou en cas de décès d’une personne âgée de moins de 25 ans à sa charge effective et permanente ;

→ 2 jours pour l’annonce de la survenue d’un handicap, d’une pathologie chronique nécessitant un apprentissage thérapeutique ou d’un cancer chez un enfant (CASF, art. R. 243-12 1° et 5°).

>>> Lire aussi la 1ère partie du dossier juridique : L'insertion dans un. environnement de "travail protégé"