RESTRICTIONS À L’EXERCICE DES DROITS FONDAMENTAUX ET LIBERTÉS PUBLIQUES DANS L’ESPACE PUBLIC

Le Conseil constitutionnel considère que l’ordre public vise « le bon ordre, la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques ». Le droit administratif, via le Conseil d’État, y ajoute la « dignité de la personne humaine », sur le fondement du préambule de 1946.

Plus concrètement, l’ordre public se définit a minima comme toutes les règles obligatoires à respecter dans une société dans le but de maintenir l’ordre, de garantir les droits ainsi que les libertés de chaque membre de celle-ci ; elles sont impératives, nul ne pouvant y déroger. Plus globalement, cette notion désigne l’ensemble des différentes règles édictées dans l’intérêt général et tenant à plusieurs domaines de la société : les droits et les libertés fondamentaux de chacun, l’organisation de la Nation, l’économie, la morale, la santé, la sécurité, la paix publique ; le législateur dispose du pouvoir de qualifier une règle de droit d’« ordre public ». C’est précisément au nom de la défense de l’ordre public que des aménagements ou des atteintes franches (ex. : liberté d’aller et venir très largement amputée lors de la pandémie liée au Covid-19 : confinement, couvre-feux, attestations de déplacement dérogatoires) peuvent être apportés.

Plusieurs facettes traditionnelles constituent cette notion :

• la tranquillité : agir pour une absence de troubles, d’agitation ou de bruit (ex. : pour maintenir l’ordre, des dispositions habilitent à prendre des mesures contre le tapage nocturne, la nocivité de la circulation automobile...) ;
• la sécurité : prévenir le risque d’accidents et de dommages aux personnes et aux biens ;
• la salubrité : prévenir les risques d’hygiène relatifs à la salubrité de l’eau ou aux denrées alimentaires, aux maladies.

Au XX^e siècle, l’ordre public s’est enrichi d’autres composantes supplémentaires :

• la moralité publique : cette facette pointe un ensemble minimal d’idées morales communément admises par la population. La subjectivité étant toujours de mise, il s’agit d’éviter les atteintes à la décence, à la pudeur et les troubles de la conscience (ex. : l’ordre public est très présent dans le droit de la famille, dans le droit des mineurs...) ;
• la dignité humaine : prévenir toute forme de dégradation, d’aliénation susceptible de porter atteinte au respect de la dignité de la personne humaine (CE, 27 oct. 1995, n° 136727 : un maire a été déclaré dans son bon droit, dans le cadre de son pouvoir de police, en interdisant valablement, au sein d’une boîte de nuit, la pratique du « lancer de nain », concernant une personne pourtant consentante à cet exercice) ;
• le vivre ensemble : de création très récente, cette notion est issue de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.

L’ordre public est garanti par certains acteurs, en recourant à certains mécanismes juridiques.

Le maintien de l’ordre public est confié à la police administrative, en charge de la surveillance et de la prévention des atteintes à l’ordre public (CGCT, art. L. 2212-2 : assurer « le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques »), sans tendre à la recherche ou à l’arrestation de l’auteur d’une infraction déterminée – à la différence de la police judiciaire, chargée de constater une infraction déterminée ou d’en rechercher les auteurs, ayant donc un but répressif et non préventif comme la police administrative. La police administrative envisage de parer à tout trouble à l’ordre public, du plus banal (ex. : nuisances sonores) au plus grave (ex. : homicide).

Elle se décompose entre « police administrative générale », qui vise un pouvoir élargi global (ex. : le maire dispose de ce type de police en dehors d’un texte d’habilitation spéciale) et la « police administrative spéciale », l’exercice de surveillance étant assuré dans le cadre d’un texte particulier qui désigne l’autorité compétente, le champ d’application et les modalités à suivre (police de la chasse, police des transports, police aux frontières) (cf. X. Prétot, La police administrative, LGDJ, 2018).

Détenteurs de la police administrative. Au sens global, c’est l’État qui garantit le maintien et le rétablissement de l’ordre public. La Police nationale et la Gendarmerie nationale apparaissent comme les organes naturels de maintien de cet ordre public en garantissant la sécurité des personnes et des biens, le Premier ministre et les ministres compétents disposant du pouvoir réglementaire.

Au niveau départemental, le préfet, représentant de l’État dans cette collectivité publique, a compétence dans plusieurs secteurs : circulation sur les routes nationales hors agglomération, en matière de chasse, pêche, environnement, sanitaire, au titre des polices spéciales...

Le maire exerce des pouvoirs de police administrative générale dans le ressort de sa commune lui permettant de mener ses missions de prévention des troubles à l’ordre public, sous le contrôle administratif du préfet (CGCT, art. L. 2122-24). Il est habilité par la loi à édicter des mesures réglementaires et individuelles. Parallèlement, il lui incombe les polices « spéciales », qui visent des situations spécifiques : police des funérailles et des cimetières ; police de la circulation et du stationnement ; police des immeubles menaçant de tomber en ruines ; police des animaux dangereux et errants, etc.

Actes édictés dans le cadre de la police administrative.

La police administrative se caractérise par l’édiction de règles de droit unilatérales et obligatoires visant à maintenir l’ordre public : les actes administratifs unilatéraux. Deux types de prescriptions contraignantes peuvent être dissociés : les décisions administratives réglementaires (ex. : décrets, arrêtés...) et les décisions administratives individuelles (ex. : autorisations individuelles, visas ou licences d’exploitation, permis, contrôles d’identité, fouilles à corps).

Pour information, citons le ministère public en tant qu’acteur majeur de la défense de l’intérêt général, mais après le stade de la prévention des atteintes à l’ordre public stricto sensu, puisqu’il dispose de la compétence pour le déclenchement des poursuites pénales envers quiconque se livrerait à des actes qualifiés pénalement, en vue, éventuellement, de l’application de la loi pénale et d’une sanction légale, l’ordre public étant effectivement troublé. Il prend ainsi le relais des actes de prévention et s’appuie non plus sur la police administrative mais sur la police judiciaire.

Conformément à l’article 34 de la Constitution, c’est la loi qui fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Par la même occasion, elle – ou le législateur – est seule compétente – et non le pouvoir réglementaire dans les mains de l’exécutif – pour fixer les contours de l’ordre public, susceptibles de limiter l’exercice des droits. C’est pourquoi la loi assure une conciliation permanente entre les intérêts en présence, sous le contrôle et l’éventuelle censure du juge constitutionnel, à l’aune des grands textes fondamentaux.

Face à des dispositions législatives suspectées de transgresser les droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel dispose de deux leviers, comme déjà évoqué : une saisine, à certaines conditions, à l’occasion de l’élaboration d’une loi devant l’Assemblée nationale et le Sénat, pouvant déboucher sur sa censure de dispositions litigieuses, qui ne pourront entrer en vigueur ; une saisine, par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion d’un litige pendant devant une juridiction, destinée à l’interroger sur la constitutionnalité de dispositions en jeu au cœur dudit litige, le juge pouvant répondre favorablement et censurer ce qui n’est pas conforme à la Constitution, en l’occurrence en matière de droits et libertés.

Et le Conseil constitutionnel de considérer qu’il importe « d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des droits et libertés constitutionnellement garantis, au nombre desquels figurent la liberté d’aller et venir, le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 ainsi que le droit d’expression collective des idées et des opinions (...) ; les atteintes portées à l’exercice de [ces droits] doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi (...) » (Cons. const., 4 avr. 2019, n° 2019-780). Le contrôle de proportionnalité entre droits constitutionnellement consacrés et atteinte à ceux-ci au nom de l’ordre public est scrupuleusement exercé par les juges de la rue Montpensier dès lors que ceux-ci sont saisis.

Les actes tirés du pouvoir de police administrative tels les arrêtés municipaux et préfectoraux peuvent faire l’objet d’une contestation devant le juge de l’ordre administratif. Deux voies sont à envisager.

L’excès de pouvoir désigne la décision de l’administration prise en violation d’une règle de droit. Il est un principe général du droit public selon lequel toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 17 févr. 1950, Dame Lamotte). Le recours pour excès de pouvoir, d’ordre public, est donc toujours ouvert contre toute décision administrative, quand bien même aucun texte ne le prévoirait.

Ce recours tend, sous certaines conditions – intérêt à agir, délai... –, à l’annulation d’un acte pour illégalité : violation de la règle de droit, détournement de pouvoir, vice de forme – manque de motivation impérative de l’acte –, incompétence de l’auteur... L’acte annulé ne connaît plus d’application, il est censé n’avoir jamais existé.

Référé-liberté. Issu de la loi n° 2010-597 du 30 juin 2010, le référé-liberté permet de saisir le juge administratif, en cas d’urgence, si une décision administrative porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale (cf. liberté d’aller et venir : CE, ord., 26 juin 2006, Mme A. et Mlle H. : rétention d’un passeport étranger par l’administration ; liberté d’expression : CE, ord., 9 janv. 2014, Min. Intérieur c/ Sté Les Productions de la Plume). Le juge peut prendre en urgence une mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale si l’administration – ici, une personne de droit public détenant le pouvoir de police administrative – y porte atteinte de manière grave et illégale.

Trois conditions sont nécessaires : justifier un caractère d’urgence, apporter la preuve qu’une liberté fondamentale est en cause et montrer que l’atteinte portée à cette liberté est grave et manifestement illégale.

La requête est instruite de façon accélérée. Le juge peut la rejeter (ex. : absence d’urgence, mal fondée...) ou y donner suite en fixant une date d’audience, dans les quarante-huit heures.

Avant de rendre une décision définitive, le juge administratif des référés exerce un contrôle entier sur l’acte de police administrative litigieux et sa légalité. Il lui revient notamment de veiller au respect du principe de proportionnalité, qui permet d’assurer un équilibre entre maintien de l’ordre et respect des droits et libertés.

Pour parler de façon imagée, le juge se doit de faire sienne une formule de 1912 du juriste allemand Fritz Fleiner, au sujet de l’exigence de proportionnalité : « La police ne doit pas tirer sur les moineaux à coups de canon. »

En tout état de cause, ce principe implique que le juge statue en évaluant le caractère nécessaire et absolu d’une mesure, qui doit être parfaitement adaptée à l’action publique en question en quête d’une pleine efficacité, et permettant la réalisation d’un objectif – la tranquillité publique par exemple –, tout en ne portant pas atteinte de façon disproportionnée à un droit fondamental.

Toute la difficulté est de juger dans chaque cas d’espèce de la restriction des libertés publiques à l’aune des impératifs d’ordre public. Il reste que le juge doit conserver à l’esprit que la liberté est la règle et la restriction de police, l’exception.

Au sujet de la censure par le juge d’une décision de police administrative litigieuse, sur le fondement du respect des droits fondamentaux, la loi précise que « (...) le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu’il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision » (C. just. adm., art. L. 521-1).

Circulation motorisée. Sont visés les véhicules à moteur, incluant les deux-roues, en quelque sorte le lot quotidien de l’individu lambda.

Si la circulation est marquée par le principe de la liberté, protégée, d’innombrables limitations réglementent cette liberté. Le code de la route, document normatif dense, est l’instrument central, accompagné par de non moins nombreux arrêtés préfectoraux (ex. la limitation de la vitesse en cas de pic de pollution) et municipaux (ex. : zones limitées à 30 km/h).

Les domaines réglementés sont les suivants : vitesses autorisées, stationnement réglementé, espaces réglementés en matière de pollution, de nuisances sonores, restrictions temporaires appliquées lors d’événements culturels, sportifs ou festifs, pour permettre l’usage exclusif de la chaussée par les piétons, les sportifs ou les transports publics, selon le poids ou la taille des véhicules, selon le type de marchandises potentiellement dangereuses.

En outre, du point de vue de l’accès à l’espace public, certaines zones du domaine public ne sont pas en accès totalement libre, l’accès pouvant être conditionné au paiement d’un droit, non plus cette fois pour garer et stationner des véhicules à moteur, mais pour la stricte circulation. On touche ainsi au principe de gratuité, qui n’a pas la même valeur que la liberté d’aller et venir, mais qui constitue la règle en matière de circulation. Pourtant, au fil du temps, les péages sur les autoroutes ont été introduits par une loi de 1955, puis sont apparues les possibilités de péages urbains pour certaines routes, par une loi de 2010, dans les agglomérations de plus de 300 000 habitants – citons, en dehors des détenteurs de véhicules à moteur, que l’utilisation du domaine public fluvial a été soumise à redevance ; l’établissement public « Voies navigables de France » perçoit ainsi des redevances.

De façon contemporaine, on assiste, en outre, à des atteintes à la liberté de circulation motorisée dans un grand nombre de villes, petites et moyennes, sous l’impulsion de préoccupations récentes relatives à la pollution, au droit à la santé, à un environnement sain, sur fond de réchauffement du climat. L’outil juridique réside dans les arrêtés préfectoraux et municipaux, dans le cadre des politiques urbaines.

Par ailleurs, les contrôles des agents publics chargés de la police administrative – police municipale, Police nationale et Gendarmerie nationale, les pouvoirs de la première étant plus restreints – sont destinés à assurer la bonne application des prescriptions légales, en vue d’éviter tout trouble à l’ordre public, en matière de vitesse, de stationnement, de bonne possession des documents habilitant à la conduite, d’usage de produits illicites... La gamme des sanctions pour les troubles causés à l’ordre public par des contraventions et délits en matière de circulation est élargie, code de la route et code pénal conjugués, allant de l’amende simple jusqu’à l’emprisonnement, sanctions accompagnées d’autres mesures telles que la confiscation du véhicule, le retrait de permis de conduire.

Au titre des engins motorisés, notons que les nouveaux engins de déplacement personnel motorisés (EDPM) (trottinettes électriques, monoroues, gyropodes, hoverboards...) n’appartenaient à aucune catégorie du code de la route. Leur circulation dans l’espace public n’était donc pas réglementée. Le décret n° 2019-1082 du 23 octobre 2019 relatif à la réglementation des engins de déplacement personnel a créé des dispositions nouvelles dans le code de la route. Il reconnaît les EDP comme une nouvelle catégorie d’engins et en définit le statut. Pour les EDP motorisés, il fixe notamment les règles de circulation et de stationnement, leurs caractéristiques techniques et précise les sanctions en cas de non-respect de ces règles. On pointera les règles suivantes : interdiction à toute personne de moins de douze ans, d’être à plusieurs sur l’engin, obligation d’assurance (véhicule à moteur) ; interdiction de circuler sur le trottoir, obligation de circuler sur les pistes et bandes cyclables quand elles existent, à défaut, possibilité de circuler sur les routes dont la vitesse maximale autorisée est inférieure ou égale à 50 km/h ; possibilité de se garer sur les trottoirs, avec invitation à ne pas gêner la circulation des piétons et d’assurer leur sécurité ; port du casque seulement recommandé ; obligation de brider les engins à 25 km/h ; sanction par des amendes allant de 35 euros à 1 500 euros, selon la gravité des transgressions.

Se mouvoir, marcher, déambuler : voilà la plus ancienne des activités humaines, la plus emblématique des libertés, dont l’expression est très large. La place du piéton y est majeure, de jour comme de nuit, sauf exceptions.

▸ Restrictions dans la circulation.

Elles concernent les piétons, mais également les utilisateurs d’EDP non motorisés (trottinettes, skate-boards, rollers...), qui peuvent circuler sur les trottoirs et sur les autres espaces autorisés aux piétons à condition de rester à la vitesse du pas.

L’utilisation de l’espace public par le piéton, et notamment de la rue, ne peut se faire tous azimuts.

Elle est soumise à un très grand nombre de prescriptions et d’obligations, le piéton étant partie intégrante du code de la route (ex. : usage des trottoirs et accotements, notion de « visibilité » et de « distance » au moment de traverser la chaussée, respect des pistes cyclables, respect des feux de signalisation, interdictions d’accès à des voies rapides [autoroutes, voies express]...) (C. route, art. R. 142-34 à R. 412-43). On notera que le fait, pour tout piéton, de contrevenir aux dispositions citées est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 1^re classe, soit de 4 à 7 euros.

Sont assimilés aux piétons : les personnes qui conduisent une voiture d’enfant, de malade ou d’infirme, ou tout autre véhicule de petite dimension sans moteur ; les personnes qui conduisent à la main un engin de déplacement personnel motorisé, un cycle ou un cyclomoteur ; les infirmes qui se déplacent dans une chaise roulante mue par eux-mêmes ou circulant à l’allure du pas.

▸ D’autres types de restrictions d’accès au domaine public.

En dehors des types d’usage déjà visés, d’autres limitations sont à identifier dans l’accès même au domaine public. Il convient de souligner que l’ensemble du domaine public n’est pas en libre accès et ouvert à l’exercice des droits fondamentaux : l’accès à certaines zones du domaine public peut ne pas être gratuit (ex. : monuments, musées publics...), soumis à des horaires précis et diverses conditions... En outre, il importe de signaler que les personnes publiques, en plus du domaine public dont ils ont la charge, inaliénable, insaisissable et imprescriptible, ont la responsabilité de gérer leur domaine privé, constitué de biens mobiliers et immobiliers (CG3P, art. L. 2211-1), gérés selon les règles de droit privé et insaisissables, les personnes ne pouvant en aucun cas invoquer quelconque principe de liberté d’aller et venir vis-à-vis des biens du domaine privé.

▸ D’autres types de restrictions vs comportements particuliers : bruit, état d’ébriété, visage couvert, corps et nudité.

Certains faits et gestes du piéton sont punissables dans certaines circonstances. D’une part, s’il est loisible au piéton de circuler la nuit, en respectant les règles de circulation, dans l’espace public, il n’est pas libre de déambuler de nuit en provoquant des « troubles anormaux du voisinage » dus au bruit, l’infraction pour tapage nocturne peut être constituée, même lorsque ce bruit n’est pas répétitif, ni intensif.

L’auteur du tapage doit avoir conscience du trouble qu’il engendre et ne prend pas les mesures nécessaires pour y mettre fin. Il est alors porté atteinte au « droit au calme pour tous », deux libertés se heurtant ainsi de plein fouet. Il est à noter que même avant 22 h 00, tout bruit gênant peut être sanctionné, le code de la santé publique permettant de sanctionner « les bruits portant atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l’homme » à tout moment de la journée, tandis que des arrêtés préfectoraux et municipaux, au titre de la lutte contre le bruit, sont aptes à apporter des restrictions supplémentaires, dans certaines zones.

D’autre part, le piéton – tout comme l’automobiliste – ne saurait cheminer dans l’espace public sous une certaine emprise de l’alcool. La consommation d’alcool est réglementée en France, le piéton n’y échappe pas – là encore s’opposent deux libertés fondamentales : le droit d’aller et venir, de consommer de l’alcool, produit non prohibé en lui-même, et le droit à la sécurité, celle d’autrui et celle de la personne alcoolisée. Ainsi, selon le code de la santé publique, l’ivresse manifeste dans la rue, dans un parc, est interdite. Aucun taux d’alcoolémie n’étant défini pour définir une telle ivresse, celle-ci est appréhendée par les autorités de police selon la situation, notamment le comportement général de la personne. S’il est jugé qu’un danger menace l’ordre public et/ou la personne, cette dernière peut être placée en cellule de dégrisement, le temps que les effets de l’alcool se dissipent, d’une durée de six heures en général.

Être arrêté en état d’ivresse sur la voie publique ouvre la sanction d’une amende contraventionnelle de 150 euros, et la présentation ultérieure devant le tribunal de police.

Par ailleurs, toute personne peut-elle occuper l’espace dans la tenue vestimentaire de son choix ?

En la matière, il règne un très large principe de liberté quasi intouchable. Néanmoins, des questions de sécurité publique, donc d’ordre public, se posent. Il est ainsi désormais interdit d’évoluer le visage totalement couvert dans l’espace public. Depuis la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010, il est interdit de cacher ou de couvrir complètement son visage dans les circonstances suivantes : sur la voie publique (ex. : rue, dans un véhicule...), dans les lieux ouverts au public (ex. : commerce, banques, espaces de loisirs...), ou dans les lieux affectés à un service public (ex. : mairies, gares, écoles...). Les peines encourues oscillent entre 150 euros et 1 500 euros, dans le cadre d’une manifestation.

Les exceptions à cette interdiction visent les lieux privés et le domicile, certaines obligations imposées par la loi (ex. : casque intégral pour un motocycliste), les prescriptions liées à la santé (ex. : masque de protection contre des virus de type Covid-19) ou à des motifs professionnels (ex. : masques de protection), ou les circonstances de pratiques sportives, festives, artistiques (ex. : art dans la rue) ou s’inscrivant dans les traditions (ex. : carnavals).

Il est en outre à observer que le fait d’imposer à un individu, en raison de son sexe, de dissimuler son visage en usant de menace, violence, contrainte, ou d’abus d’autorité ou de pouvoir, est également puni, les peines étant ici alourdies : un an d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende et deux ans de prison et 60 000 euros d’amende, quand la victime est mineure.

Il reste le cas des rapports entre rue et nudité. La nudité est très liée à la pudeur, et la pudeur à la chasteté. La pudeur, que l’on soit nu ou habillé, varie selon les époques, les lieux et les individus, mais elle demeure une constante. Elle est une construction sociale, au même titre que la moralité publique. Le droit perpétue une approche protectrice de la pudeur et des « bonnes mœurs », le juge ayant souvent un rôle d’interprète de la loi.

La rue est au cœur de cette préoccupation, on ne saurait être libre de tout faire. L’article 222-32 du code pénal énonce, in extenso : « L’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Même en l’absence d’exposition d’une partie dénudée du corps, l’exhibition sexuelle est constituée si est imposée à la vue d’autrui, dans un lieu accessible aux regards du public, la commission explicite d’un acte sexuel, réel ou simulé.

Lorsque les faits sont commis au préjudice d’un mineur de quinze ans, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 30 000 euros d’amende. » Les cas de condamnation sont nombreux : des hommes bronzant nus ou dormant nus dans leur véhicule, ou allongés nus sur une plage...

Le cas du torse nu est plus ambigu. Le torse nu de l’homme n’est pas considéré comme une violation de la pudeur, alors que celui des femmes provoque davantage réprobation et scandale. La nudité n’est pas réprimée, au contraire de l’exhibition sexuelle. Aucun texte légal n’interdit de façon générale d’être torse nu dans la rue. Jusqu’en 1994 et la réforme du code pénal, il existait l’infraction d’« outrage public à la pudeur », une infraction à large interprétation ; être torse nu ne pouvait s’envisager sereinement que sur les plages, autour des piscines...

Il n’est en tout pas rare d’observer aujourd’hui la présence d’hommes torse nu, surtout en période estivale ou de canicule, sans être inquiétés. Mais les femmes rencontrent plus de difficultés ; si celles-ci sont supposées avoir les mêmes droits et devoirs que les hommes, des femmes ont déjà été condamnées pour exhibition sexuelle pour avoir occupé torse nu l’espace public (Cass. crim., 9 janv. 2019, n° 17-81.618 : un mois d’emprisonnement avec sursis et amende).

Pour autant, certains maires édictent des arrêtés municipaux interdisant d’être torse nu – avec installation de panneaux « tenue correcte » –, notamment dans des communes à forte fréquentation touristique, incluant des amendes. Il importe alors aux personnes de prendre connaissance des prescriptions figurant dans d’éventuels arrêtés municipaux pour se décider en âme et conscience.

Les préoccupations en matière de sécurité sur la voie publique, qui recoupent les compétences du maire et du préfet, ont peu à peu justifié l’installation de systèmes de vidéo-surveillance dans diverses zones urbaines.

Confronté à des interrogations et critiques quant à l’usage potentiel de ces méthodes modernes et leurs impacts sur les libertés individuelles – dans l’espace privé et dans l’espace public, on invoque la surveillance de masse, le spectre du fichage, les atteintes à l’anonymat en public, provoquant un effet inhibitoire dans l’expression au quotidien –, le Conseil constitutionnel a considéré que, pour répondre aux objectifs de valeur constitutionnelle de préservation de l’ordre public, et notamment de protection contre les risques d’atteinte à la sécurité des personnes et des biens, le législateur peut habiliter le préfet à autoriser l’installation de ce dispositif sur la voie publique et dans les lieux et établissements ouverts au public, à condition que sa mise en œuvre soit assortie de garanties de nature à sauvegarder l’exercice de libertés individuelles telles que la liberté d’aller et de venir (Cons. const., 18 janv. 1995, n° 94-352 DC).

Ainsi des garanties et autres encadrements sont-ils nécessaires, selon le Conseil. De longues années ont passé depuis 1995, le nombre d’appareils filmant la voie publique a très fortement augmenté, sous l’impulsion des pouvoirs publics, au nom de l’ordre public sécuritaire de défense des biens et des personnes – les établissements scolaires, les commerces, les lieux de travail ne sont pas en reste.

Des textes spécifiques encadrent ces dispositifs. Ainsi, très schématiquement, seules les autorités publiques (C. séc. int., art. L. 251-1) peuvent filmer la voie publique, au contraire des entreprises et établissements publics, uniquement les abords immédiats de leurs installations et bâtiments, et des particuliers, seulement à l’intérieur de leur domicile ; les personnes filmées ont un droit d’accès aux images sur lesquelles elles apparaissent ; la durée de conservation des images doit être proportionnée et correspondre à l’objectif pour lequel le système de vidéoprotection est installé, mais pas au-delà d’un mois ; les personnes filmées dans un espace public doivent en être informées, au moyen de panneaux affichés en permanence, de façon visible, dans les lieux concernés, et doivent être compréhensibles par tous les publics. Ils doivent a minima comporter un pictogramme représentant une caméra qui indique que le lieu est placé sous vidéoprotection ou « vidéosurveillance ».

L’installation d’un système de vidéoprotection suppose de demander l’autorisation au préfet territorialement compétent, et d’effectuer une analyse d’impact sur la protection des données (AIPD), en cas de surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public, cette analyse devant permettre une évaluation de la nécessité et de la proportionnalité du dispositif envisagé, au regard des finalités poursuivies. Si un dispositif de vidéoprotection ne respecte pas ces règles, la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), les services préfectoraux, les services de police ou de gendarmerie et le procureur de la République peuvent être saisis.

L’équilibre est malaisé, d’autant que désormais les caméras de surveillance statiques sont appelées à être concurrencées par les systèmes biométriques, l’intelligence artificielle et la reconnaissance faciale, l’identification par radiofréquence et différents objets connectés, les caméras embarquées, la lecture automatisée de plaques d’immatriculation (LAPI).

Les enjeux sont tels que de nombreux acteurs de défense des droits et libertés fondamentales et de la société civile tentent d’attirer l’attention des pouvoirs publics sur les nécessités d’encadrer plus substantiellement la réglementation actuelle (cf. Ligue des droits de l’homme, « La technologie autoritaire de surveillance ou les droits fondamentaux ? La réponse devrait être facile », une lettre ouverte adressée en mai 2022 aux eurodéputés par 53 organisations représentant la société civile, ldh-France.org).

En tout état de cause, le piéton est l’acteur le plus protégé de l’espace public (ex. : le droit de circulation sur la voie publique doit être assuré par l’entretien de celle-ci, cet entretien normal de la voie publique étant du ressort légal et obligatoire du maire ; limitation de la vitesse pour les personnes motorisées, passages protégés pour traverser la chaussée, régime très protecteur en matière de dommages corporels).

Pour les usagers motorisés, si l’espace public correspond, on le sait, peu ou prou au domaine public, ainsi en principe accessible librement, certaines zones du domaine public ne sont pas en accès totalement libre, l’accès pouvant être réglementé (ex. : places réservées aux personnes handicapées, devant les garages privés d’habitations, sur la chaussée...). Ou bien l’accès peut être conditionné au paiement d’un droit pour garer les véhicules et stationner, le principe général de gratuité se trouvant passablement écorné.

Installation illicite sur le domaine public. S’assoir sur un banc public, pique-niquer dans un parc, s’adosser au mur d’un immeuble... autant de gestes banals et licites. Mais le stationnement immobile, et finalement l’occupation, devient problématique en cas d’occupation privative illicite du domaine public.

Le droit français permet à une personne publique telle qu’une commune de délivrer des autorisations d’utilisation privative du domaine public. L’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques relatif à l’occupation privative du domaine public énonce : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre, occuper une dépendance du domaine public ou l’utiliser dans les limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. »

Une autorisation, sous strictes conditions, est alors délivrée par l’administration, dans un but précis (ex. : kiosques à journaux, terrasses de cafés), en échange du paiement d’une redevance. L’occupation est marquée par une permanente précarité : aucun droit au renouvellement, libre révocation à tout moment.

Il n’est en revanche pas de place légalement pour toute occupation privative dudit espace concernant l’installation de tentes, de cabanes, etc. Quiconque ne peut s’installer dans un abri précaire n’importe où dans l’espace public, que ce soit en milieu urbain (ex. : voies publiques, jardins et parcs, infrastructures de transport tel le métro) ou non (ex. : occupation du bois de Vincennes par des dizaines d’occupants à l’année...).

Le phénomène des tentes et autres abris de ce type rejoint singulièrement le thème du sans-abrisme (cf. Partie I). Les détenteurs et utilisateurs de ces abris souvent de fortune ne disposent à l’évidence pas d’une autorisation de l’administration. Légalement, lorsque l’occupant ne possède ni droit ni titre l’autorisant à occuper le domaine public, il y a occupation illégale. L’administration est autorisée à faire expulser l’occupant sans titre du domaine public.

Ne pouvant pas procéder directement à l’expulsion, la personne publique doit saisir le juge administratif pour toute demande d’expulsion du domaine public, et « en cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable, même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toute autre mesure utile sans faire obstacle a ? l’exécution d’aucune décision administrative » (C. just. adm., art. L. 521-3). Elle peut aussi saisir le juge judiciaire pour les demandes d’expulsion du domaine public routier. Mais l’expulsion forcée directe est possible en cas de voie de fait et en cas d’atteinte à l’intégrité du domaine public routier.

À noter. Comme il a été signalé, les personnes publiques disposent d’un domaine privé, qui par définition n’obéit pas aux règles du domaine public. Toute occupation de ce domaine privé entraîne également expulsion des occupants illégaux, avec le concours de la force publique, le juge judiciaire étant ici, en plus du juge administratif, saisissable par l’administration, par assignation en référé ou procédure d’ordonnance sur requête.

Enfin, il y a lieu de considérer le cas des gens du voyage. Ceux-ci stationnent fréquemment leurs caravanes sur le domaine public ou privé. L’installation de personnes nomades accompagnées de leurs biens sur une voie publique est considérée comme illégale si elle n’a pas fait l’objet d’une autorisation administrative, et les voies de recours juridictionnelles destinées à une expulsion sont les mêmes que celles citées ci-dessus (ex. : juge administratif, référé en cas d’urgence...). Pour résoudre toutes les problématiques entourant cette question, la loi n° 2018-957 du 7 novembre 2018 oblige les communes de plus de 5 000 habitants à construire des aires d’accueil permanentes ou à participer à leur financement.

Mendicité. Si elle n’est plus synonyme d’emprisonnement, car elle n’est plus un délit depuis 1994, la mendicité ne continue pas moins d’être appréhendée par le droit, suscite toujours le débat contemporain et provoque l’intervention du juge. Plus précisément au sujet d’arrêtés « anti-mendicité » régulièrement pris par des maires – au nom de la défense de l’ordre public – et contestés devant les tribunaux – au nom de la défense des droits fondamentaux.

La mendicité n’est ainsi plus illicite, mais elle n’échappe pas à toute réglementation, ni à la sanction pénale sous certaines conditions.

Ainsi, des dispositions répressives issues du code pénal requalifient la mendicité en délit dans deux cas principaux :

• lorsque la mendicité est agressive ou sous la menace d’un animal dangereux (v. supra pour les animaux et l’espace public) : « Le fait, en réunion et de manière agressive, ou sous la menace d’un animal dangereux, de solliciter, sur la voie publique, la remise de fonds, de valeurs ou d’un bien est puni de six mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende » (C. pén., art. 312-12-1) ;
• lorsque la mendicité met des enfants en cause : « Le fait, par un ascendant ou toute autre personne exerçant à son égard l’autorité parentale ou ayant autorité sur un mineur de quinze ans, de priver celui-ci d’aliments ou de soins au point de compromettre sa santé est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende. Constitue notamment une privation de soins le fait de maintenir un enfant de moins de six ans sur la voie publique ou dans un espace affecté au transport collectif de voyageurs, dans le but de solliciter la générosité des passants » (C. pén., art. 227-15).

Par ailleurs, aujourd’hui licite sous certaines conditions, la mendicité est susceptible de réglementation dans son usage, jusqu’à l’interdiction pure et simple. Le principe est qu’elle ne doit pas porter atteinte à l’ordre public. Des restrictions peuvent donc y être apportées, comme toute liberté fondamentale.

Le maire, titulaire de la police administrative de la commune et disposant de compétences et de pouvoirs légaux de police générale peut - motif pris de la défense des intérêts de sa commune, plus précisément en matière sécuritaire - édicter des arrêtés « anti-mendicité ». Il ne saurait interdire l’acte de mendier en soi, pour le seul geste, mais il peut l’encadrer, voire l’interdire, s’il s’inscrit dans les prévisions de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, au motif d’un risque de trouble à l’ordre public – tranquillité, sûreté, etc.

Ces arrêtés anti-mendicité se sont multipliés depuis l’abrogation du délit de mendicité, souvent en période estivale et dans des communes à fort impact touristique, dans certaines zones identifiées. Mais ils doivent observer certaines conditions, comme autant de garde-fous, car ils posent des difficultés au vu du respect des libertés publiques.

D’où des recours déposés devant le juge administratif tendant à contester leur légalité. On se retrouve ainsi avec une réglementation souvent polémique qui est source d’un abondant contentieux.

Pour ne pas encourir les foudres du juge, l’acte administratif doit être strictement justifié et être strictement proportionné aux troubles à l’ordre public susceptibles d’être causés, que l’on doit obligatoirement décliner et motiver.

Si la mesure de police mise en œuvre n’est pas proportionnelle à la réalité des risques d’atteinte au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, l’arrêté est illégal et nécessairement annulé par le juge administratif.

Dans les faits, de nombreux arrêtés n’ont pas trouvé les faveurs du juge et ont été annulés ou suspendus. Exemples parmi une longue liste des cas typiques, la CAA Douai, 13 nov. 2008, n° 08DA00756 : « atteintes possibles à l’ordre public non établies et fixation d’une interdiction d’une durée de six mois jugée excessive » ; TA Strasbourg, référé, 2 févr. 2021 : « doute sérieux sur la proportionnalité des atteintes portées par l’arrêté du 15 décembre 2020 à la liberté d’aller et venir », pour une interdiction de la mendicité dans plusieurs secteurs de la ville de Metz, du lundi au samedi entre 9 h 00 et 19 h 00 ; CE, 16 juill. 2021, n° 434254 : « caractère général et absolu des interdictions, dans le temps et dans l’espace, atteinte disproportionnée au regard de l’objectif de sauvegarde de l’ordre public poursuivi ».

Des limitations oscillent entre entrave temporaire et entrave plus permanente, voire absolue, en fonction du profil de certains publics et contextes :

• entraves propres à certaines catégorie de personnes : personnes assignées à résidence ; personne soumises à un contrôle judiciaire pouvant restreindre la liberté d’aller et venir dans certaines zones, personnes détenues, privées de leur liberté de circulation le temps de leur peine (sous réserve des régimes liés au bracelet électronique et à la semi-liberté) ; personnes faisant l’objet d’une interdiction de séjour (ainsi les droits des étrangers sont limités par la souveraineté des États, qui posent des conditions pour l’entrée des étrangers sur le territoire ; est ici concerné le thème de l’immigration clandestine, les personnes sans papiers présentes sur le sol français ne pouvant légalement occuper l’espace public puisque censées être sans droits dans l’ensemble du pays) ;
• entraves liées à des restrictions relatives à d’autres libertés fondamentales : la restriction de la liberté de circuler peut être la conséquence de mesures limitant les libertés de réunion et de manifestation (cf. les atteintes aux libertés d’expression, de réunion et de manifestation, faisant suite à des mesures de police générale emportant interdictions collectives) ;
• entraves consécutives à des restrictions d’ordre sanitaire, en attestant les mesures draconiennes prises par la loi pour imposer confinement et fortes restrictions à la liberté de se déplacer, au plus fort de la crise sanitaire liée au Covid-19, en 2020-2021.

À noter. Les gens du voyage, dont la liberté de circulation a longtemps été passablement réglementée, en raison de leur mode de vie, étaient soumis à des obligations spécifiques. Leur statut particulier a été abrogé depuis la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, mettant fin aux emblématiques livrets de circulation obligatoires (v. « La liberté de séjour et de circulation des gens du voyage », ASH n° 3209 du 14-05-2021).

Nous renvoyons ci-après pour des aspects pouvant se rattacher à la présente liberté, mais qui concernent précisément d’autres droits fondamentaux : sûreté, expression, réunion, manifestations et liberté d’entreprendre.

Il s’agit de la première mesure pouvant troubler l’exercice des droits. L’encadrement est strict, même si dans les faits les équilibres à maintenir sont parfois difficiles à assurer (phénomènes des contrôles au faciès).

Responsabilité du contrôle. Les autorités de police judiciaire et de gendarmerie en tant qu’autorités légales pour procéder à un contrôle d’identité sont les suivantes : essentiellement les officiers de police judiciaire (OPJ), qui sont des agents de la police judiciaire ayant un certain grade, placés sous l’autorité du parquet, dont les attributions consistent à constater les infractions pénales et à mener des enquêtes ; les agents de police judiciaire (APJ) et certains APJ adjoints, sous la responsabilité des premiers. Les agents de police municipale ne sont pas autorisés à contrôler l’identité, sauf à pouvoir relever ladite identité lors d’un constat d’une contravention entrant dans leur champ de compétences.

Contrôles autorisés et justificatifs apportés.

Deux types de contrôle coexistent, très répandus dans l’espace public.

Contrôle de prévention. Quel que soit le comportement d’une personne, il peut être procédé à un contrôle aux fins d’empêcher un trouble à l’ordre public. Certes la place de la subjectivité est-elle importante, mais il doit exister un risque effectif d’atteinte à la sécurité des personnes ou des biens à l’endroit et au moment où le contrôle est opéré.

Contrôle lié à une infraction. Le contrôle d’une personne est possible s’il est une raison de soupçonner qu’elle a commis ou tente de commettre une infraction, qu’un crime ou délit est en préparation, qu’elle peut apporter des informations sur ceux-ci, ou en cas de violation par la personne des obligations relatives à un contrôle judiciaire ou à une assignation à résidence, ou liées à l’exécution d’une mesure surveillée par un juge de l’application des peines ; enfin, le contrôle est possible sur ordre du parquet, compétent dans la direction des enquêtes, pour rechercher et réprimer les auteurs d’infractions, en spécifiant les zones et la durée des contrôles.

Il est à noter qu’un contrôle d’identité peut être opéré lors de la fouille d’un véhicule, de l’inspection de bagages.

Droits reconnus à la personne fouillée. En cas d’impossibilité et/ou de refus de justifier d’une identité, il est loisible aux autorités de police de retenir une personne, sur place ou au commissariat de police, pour une vérification, dont la durée ne saurait excéder quatre heures depuis le début du contrôle. Pour les mineurs, le représentant légal, père ou mère, ou représentant d’un organisme, doit être informé et apporter son assistance.

Une large possibilité doit être matériellement offerte de fournir l’identité litigieuse, tandis qu’est ouverte la possibilité de prévenir le procureur de la République et/ou toute personne librement désignée.

En cas de refus obstiné ou d’impossibilité pour établir une identité, le parquet ou un juge d’instruction peuvent autoriser la prise d’empreintes digitales et de photos. Le refus de la prise d’empreintes ou de photos est sanctionnable d’une amende de 3 750 euros et d’une peine d’emprisonnement de trois mois.

Il est à observer que les contraintes sont plus conséquentes pour les ressortissants étrangers, ceux-ci devant porter sur leur personne les documents attestant de leur identité.

Justificatifs apportés. Tout moyen est accepté pour justifier de l’identité : titres tels que carte d’identité, passeport, permis de conduire, acte de naissance, livret de famille, carte Vitale... y compris le témoignage apporté par autrui.

Les actes de palpation, de fouille, ou ceux consistant à contrôler les effets personnels, paraissent également omniprésents dans l’espace public, ils dépassent le stade de la simple déclinaison de l’identité, les personnes accomplissant ces actes n’étant, en outre, pas forcément des détenteurs de l’autorité publique. Dans tous les cas, la loi apporte des garanties tendant au respect de la vie privée et de la liberté individuelle de la personne subissant ces actes.

Fouilles. On distingue en premier lieu la « fouille intégrale », « à corps », dont l’objectif est la recherche sur le corps d’une personne d’objets pouvant servir à commettre une infraction. Elle est limitée à quatre hypothèses strictes : en cas de flagrance – flagrant délit – ; en cas d’enquête préliminaire, avec l’accord de la personne ; à la suite d’une commission rogatoire – acte par lequel un juge d’instruction délègue ses pouvoirs à un autre magistrat ou à un officier de police judiciaire (OPJ). Par ailleurs, la fouille n’intervient que si la palpation de sécurité ou les moyens de détection électroniques n’ont pas été suffisants.

Ce type de fouille est pratiquée par un OPJ du même sexe que la personne visée, dans un local retiré et fermé. En cas de refus, le procureur de la République en est informé par l’OPJ.

En second lieu, il peut être pratiqué une « fouille dans le corps », légalement autorisée seulement dans le cadre d’une garde à vue, en cas d’infraction qualifiable de crime ou de flagrant délit, seul un médecin pouvant y procéder sur désignation du juge. Il est recouru à cette méthode dès lors qu’il pèse des soupçons sur la personne consistant à transporter ou à dissimuler des objets ou substances illicites (ex. : stupéfiants...) à l’intérieur de son corps (ex. : vagin, rectum...). En cas de refus de se soumettre aux actes médicaux décidés par le juge, il est encouru une peine d’un an de prison et une amende de 3 750 euros.

On note qu’aucun questionnement ou interrogatoire ne peut avoir lieu lors des opérations de fouille.

Palpations. La palpation de sécurité vise l’acte de recherche extérieure, exercé au-dessus des vêtements, d’objets dangereux pour la sécurité, par une personne de même sexe. Elle peut être réalisée lors d’un contrôle d’identité par un agent de police ou de gendarmerie, dès lors que l’acte semble nécessaire pour garantir sa sécurité ou la sécurité d’une autre personne, de préférence à l’abri du regard du public.

La palpation peut intervenir au cours d’une garde à vue, sans le consentement de la personne.

En dehors de ces deux cadres, elle est possible globalement en dehors même de toute manifestation sportive, culturelle... en raison de circonstances particulières, arrêtées par le préfet et listant les lieux concernés, liées à des menaces graves pour la sécurité publique (ex. : contexte de menace terroriste), et être le fait d’un agent de police ou de gendarmerie, l’accord exprès de la personne étant requis. Les manifestations sportives, culturelles... sont également éligibles à ces actes, mais si celles-ci réunissent plus de 300 personnes, pour l’accès à des enceintes de type stades par exemple, un agent de sécurité agréé par la commission d’agrément et de contrôle du Conseil national des activités privées de sécurité (CNAPS) peut procéder à de tels actes, toujours sous le contrôle d’un OPJ. L’accord doit être exprès.

Contrôles des effets personnels. À l’instar d’un véhicule, le contrôle opéré des effets personnels, que ce soit un sac, un portefeuille, un blouson, une poche... d’une personne est assimilé à une perquisition, seul un OPJ pouvant y procéder. Ce contrôle peut intervenir uniquement en cas de flagrant délit, d’enquête préliminaire ou à la suite d’une commission rogatoire, en conséquence sous la surveillance du procureur de la République. Le détenteur de ces effets doit être présent et il ne peut être retenu que le temps strictement nécessaire au déroulement de l’inspection ou de la fouille.

Cependant, des personnes engagées par des structures privées (ex. : sociétés de surveillance, de gardiennage, de sûreté...), devant nécessairement être agréées en tant qu’agents pour l’accomplissement de leurs missions, sont autorisées à inspecter visuellement les bagages à main, mais également, avec l’autorisation des personnes, fouiller lesdits bagages.

Certaines mesures relativement graves pour l’exercice des droits, portant atteinte notamment à la liberté d’aller et venir, sont encadrées pour empêcher tout abus et respecter le droit à la sûreté des personnes. Nous n’évoquons cependant les notions de « garde à vue » et de « détention provisoire » que dans les très grandes lignes, dans la mesure où l’on ne se situe déjà plus, par définition, dans l’espace public, même si ces deux instruments de privation de liberté sont le prolongement des contrôles d’identité et des interpellations.

Garde à vue. Il s’agit d’une mesure privative de liberté prise à l’encontre d’une personne suspectée d’avoir commis une infraction, lors d’une enquête judiciaire. Elle a pour objet de tenir le suspect à sa disposition pour pouvoir l’interroger et vérifier si ses déclarations sont exactes.

Elle est soumise à des règles très strictes et doit se dérouler sous le contrôle du juge. La personne est obligatoirement informée de ses droits, du début de sa mise en garde à vue, de la durée initiale de celle-ci – 24 heures, prorogeables –, a également droit à un avocat, à un contact avec un proche, à un examen médical. Il paraît opportun de citer les aménagements apportés en cas de placement en garde à vue d’un mineur, aspects protecteurs s’expliquant par la minorité synonyme de vulnérabilité. Ainsi, pour les moins de dix ans, aucune garde à vue ni retenue n’est possible. Le jeune âgé de dix à douze ans ne peut faire l’objet d’une garde en vue, mais seulement être retenu par la police ou la gendarmerie pendant 12 à 24 heures.

Entre treize à quinze ans, le mineur peut être placé en garde à vue, pour une durée maximale de 24 à 48 heures. Enfin, le mineur âgé de seize ans peut être placé en garde à vue pendant 24 à 72 heures.

Dès le début de la mesure, les parents ou les représentants légaux doivent être avertis, et pouvoir être présents lors des interrogatoires.

La détention doit être séparée de celle des adultes, alors que la désignation d’un médecin est obligatoire pour les moins de seize ans.

Détention provisoire. L’atteinte à la liberté est en l’occurrence très importante puisqu’il y a emprisonnement d’une personne qui n’a pas encore été jugée, soit présumée innocente. L’article 144 du code de procédure pénale énonce que la détention provisoire ne peut être ordonnée que si elle constitue l’unique moyen de conserver les preuves et indices matériels, d’empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en cause, de protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l’infraction ou prévenir son renouvellement de mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction.

La durée de la détention provisoire dépend de la peine encourue – matière correctionnelle pour les délits : quatre mois au maximum, sauf exceptions ; matière criminelle pour les crimes : durée initiale d’au moins un an, deux ou trois ans, en fonction de la gravité des infractions, voire quatre ans en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants.

Précisons d’emblée, pour la clarté du propos, que nous envisagerons les thèmes de la réunion et de la manifestation dans le paragraphe suivant, l’expression et l’opinion étant dans les présentes lignes considérées de façon individuelle ou non, de façon informelle, spontanée, éphémère, à l’évidence en coïncidence, ou en grande proximité, avec la liberté d’aller et venir.

En contrepartie, il s’agira de ne pas troubler la tranquillité publique (ex. : nuisances sonores...), la circulation d’autrui, piétonne ou motorisée, la salubrité publique, la propriété d’autrui, privée ou publique, la sécurité publique (ex. : la réunion de plusieurs personnes peut aboutir au délit d’attroupement).

Une expression des idées et des opinions non sans limites. Si nul ne peut être poursuivi pénalement pour ses opinions ou pour l’expression de celles-ci, et aucun délit général d’opinion n’étant consacré en France, il reste que divers textes dérogent à ce principe et s’emploient à punir l’expression de certaines opinions aux fins de soumettre la liberté d’expression au nécessaire respect de la dignité de la personne humaine. Ainsi, des délits, trouvant leur expression dans le code pénal, peuvent s’attacher à certains propos ou postures, ceux-ci pouvant également être tenus dans les cadres de la réunion et de la manifestation. Nous soulignons les infractions principales suivantes, l’espace public n’y dérogeant pas :

• incitation à la haine, à la violence ou à la discrimination ;
• apologie et provocation directe au terrorisme ;
• contestation de l’existence des crimes contre l’humanité, par une loi de 1990 ;
• port d’un uniforme, d’un insigne ou d’un emblème évoquant le nazisme, après un décret de 1988 ;
• injure, pouvant être entendue ou lue par un public, et avoir un caractère raciste, sexiste ou homophobe ;
• diffamation publique, qui vise l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur et à la considération d’une personne, elle peut revêtir un caractère raciste, sexiste, homophobe ;
• outrage à agent, qui est un acte nuisant à la dignité ou au respect dû à la fonction d’un agent public ; l’acte doit avoir été commis pendant que l’agent est en service, ou être en lien avec ses missions.

Au-delà du duo expression-opinion classique ci-dessus énoncé, nous exécutons un pas de côté afin d’examiner certaines pratiques très courantes dans l’espace public que nous rattachons à cette thématique, car le ludique, le sport, le créatif ont une claire parenté avec l’expression. Dans ces domaines également, la liberté est le principe, d’un principe large mais non sans aménagements.

Activités ludiques. « Ludique » désigne ici l’ensemble des activités de loisir, en ce compris le sport, individuelles et collectives, destinées au repos ou au plaisir des personnes en dehors des espaces-temps consacrés au travail ou aux tâches ménagères au sens large. Dans le prolongement de la promenade, de la flânerie, s’est développée dans l’espace public une grande variété de pratiques ludiques, mobiles, telles que le jogging, le roller, ou plus immobiles ou statiques : pêche, pétanque, échecs, jeux de cartes, danse... Ces pratiques, mises en œuvre spontanément par les usagers, trouvent un large espace de liberté, sous condition de respecter certaines prescriptions : interdictions d’œuvrer sur la chaussée et sur les voies de circulation, qui n’apparaissent pas communément comme des espaces de loisirs ; réglementation liée aux nuisances sonores, à la salubrité ; respect de la propriété d’autrui, publique ou privée (ex. : habitations, mobilier urbain...) ; respect de la liberté du commerce et d’industrie (ex. : respect des emplacements privés autorisés sur le domaine public...)...

Ainsi, mais les exemples sont nombreux et utilisables par analogie, les utilisateurs de skate sont assimilés à des piétons (C. route, art. 412-34), soumis à des obligations a minima, dans le bon sens et la prudence : respect des feux tricolores, circulation sur les trottoirs, recours aux passages protégés...). Aucune autorisation n’est imposée, pas plus pour des parties de football improvisées sur des places...

En réaction à la demande grandissante à l’époque moderne d’activités de loisir, et par là même d’installations dédiées, des espaces aménagés par les autorités publiques ont multiplié les possibilités, au-delà des plus traditionnelles patinoires et piscines, de pratiques ludiques dans l’espace public, qui plus est facilitées (ex. : skate-parks, ou encore aménagements de type « Paris-Plage » sur certaines portions des berges de la Seine, transformées temporairement en véritables plages, avec aires de sable, pontons de bois, chaises longues, palmiers, jeux de plage...).

Création dans la rue. La création est un autre mode de formalisation de la liberté d’expression. Que l’on pense musique, arts de la rue, danse, lectures publiques... la création est ancienne dans l’espace public. Le thème est caractérisé par un régime de liberté assez ouvert, sous les réserves habituelles des troubles à l’ordre public, des atteintes aux biens, et en respectant les conditions d’autorisation d’occupation de l’espace public (cf. Fédération nationale des arts de la rue, « Manifeste pour la création artistique dans l’espace public », janv. 2017).

Ainsi, qu’il s’agisse de jouer de la musique, d’organiser un spectacle de type « arts de la rue » (ex. : théâtre de rue, etc.), l’utilisation du domaine public pour des présentations de spectacles est réglementée. Obtenir l’autorisation de la collectivité publique concernée est indispensable – même si, pour certaines activités, les communes se montrent plus ou moins tolérantes ; monter un spectacle nécessitant espace, matériel, comédiens n’est ainsi pas la même chose que jouer des airs de guitare le jour du marché... – pour éviter la privatisation de l’occupation du domaine public, prohibée et passible d’une contravention.

Dans le métro de Paris, Espace Métro Accords est l’établissement qui accorde les autorisations, après sélection via un casting des candidats musiciens – environ 400 artistes semi-professionnels et professionnels disposent du précieux sésame ouvrant droit à la représentation.

Le phénomène du « flash-mob », qui est le rassemblement d’un groupe de personnes dans un lieu public pour y effectuer des actions convenues d’avance, par exemple une chorégraphie, avant de se disperser rapidement, requiert également des autorisations.

À noter. Des activités créatrices sont alors libres, certes encadrées, d’autres sont absolument prohibées, telles que les activités de graffs ou tags – dessins tracés, peints ou gravés, sur un support tels des bâtiments, murs d’usine, etc.

Faire des images dans la rue. La rue a été filmée et photographiée depuis toujours. Acte créatif et d’expression par excellence, l’exercice de la captation d’images – photos ou films – est néanmoins encadré, car il se heurte à d’autres droits, eux-mêmes fondamentaux, protégés par le droit : le droit à l’image et le respect de la vie privée, qui font appel à la notion d’« autorisation », au-delà du simple consentement. Dans l’espace public – l’espace privé étant également très réglementé –, les règles peuvent se résumer comme suit : le créateur d’images doit respecter le droit à l’image qui permet à une personne de refuser la reproduction et la diffusion publique de son image. Il lui est nécessaire d’avoir l’accord écrit de la personne pour l’utilisation – diffusion, publication, reproduction ou commercialisation, peu important le support final – d’une image où elle est clairement isolée et reconnaissable.

En revanche, en vue de sauvegarder le droit à l’information, le droit à liberté d’expression et la liberté artistique et culturelle, l’accord n’est pas requis, sous réserve du respect de la dignité et de la non-utilisation dans un but commercial : images de scènes de rue sans qu’aucune personne ne soit individualisée et dans la limite du droit à l’information, images d’un événement d’actualité ou d’une manifestation publique dans la limite du droit à l’information et à la création artistique.

La protection du droit à l’image est assurée par les représentants légaux dans le cas de mineurs et par les héritiers d’un défunt en cas de captation d’une image de ce dernier.

Au titre des sanctions, le non-respect du droit à l’image ouvre la voie à des peines d’amende, voire d’emprisonnement.

Réunion. Cette liberté consiste pour un groupe de personnes en la possibilité de se réunir temporairement en un même lieu, de façon pacifique et sans armes, de façon licite et conforme à la loi. Si elle n’apparaît pas en toutes lettres dans un document à valeur constitutionnelle en vigueur, le Conseil constitutionnel a entériné un « droit d’expression collective des idées et des opinions », y compris dans l’espace public. Comme l’ensemble des droits fondamentaux, elle supporte des limites tenant aux risques de troubles à l’ordre public, d’atteinte aux personnes et aux biens, à des considérations de santé publique, à l’image des restrictions apportées par les pouvoirs publics lors des épisodes de confinement lié au Covid-19.

Tout acte portant limitation, dans les faits très exceptionnelle, à cette liberté doit présenter des conditions draconiennes : d’une part, il doit exister des menaces très sérieuses et circonstanciées de trouble à l’ordre public, d’atteinte aux personnes et aux biens ; d’autre part, les mesures édictées doivent être proportionnées aux menaces invoquées ; enfin, elles ont l’obligation d’être enserrées strictement dans l’espace et le temps.

Par ailleurs, l’acte de se réunir dans l’espace public peut déboucher sur le délit d’attroupement, selon l’article 431-3 du code pénal, dont nous jugeons utile de restituer le contenu : « Constitue un attroupement tout rassemblement de personnes sur la voie publique ou dans un lieu public susceptible de troubler l’ordre public.

Un attroupement peut être dissipé par la force publique après deux sommations de se disperser demeurées sans effet, adressées par le préfet, le sous-préfet, le maire ou l’un de ses adjoints, tout officier de police judiciaire responsable de la sécurité publique, ou tout autre officier de police judiciaire, porteurs des insignes de leur fonction.

Il est procédé à ces sommations suivant des modalités propres à informer les personnes participant à l’attroupement de l’obligation de se disperser sans délai.

Toutefois, les représentants de la force publique appelés en vue de dissiper un attroupement peuvent faire directement usage de la force si des violences ou voies de fait sont exercées contre eux ou s’ils ne peuvent défendre autrement le terrain qu’ils occupent. »

Manifestation. On dépasse sur ce point la simple réunion plus ou moins fortuite, en insistant sur l’expression collective dans un sens de revendications, de protestations, de convictions d’ordre professionnel, économique, social, militant, sur la place publique, mais également dans un sens festif, de rassemblement temporaire au nom d’une cause... L’espace public est alors l’objet d’une appropriation, dans les rues, sous forme mobile, de sit-in... Reconnue et protégée, la liberté fondamentale de manifester, dans la mesure où les frontières de l’ordre public ne sont jamais loin, obéit à des règles astreignantes pour assurer un déroulement pacifique.

Ces règles figurent dans le code de la sécurité intérieure, selon lequel il est obligatoire de procéder à une déclaration préalable pour toute manifestation sur la voie publique. Cette déclaration doit être déposée par les organisateurs au minimum trois jours avant l’événement prévu, auprès des mairies des communes concernées par l’événement – la préfecture de police à Paris.

Cette déclaration doit mentionner l’identité et le domicile des organisateurs, le but, le lieu, l’itinéraire, le jour et l’heure du rassemblement.

Après réception de cette déclaration, si l’autorité attributaire de pouvoirs de police émet une interdiction de la manifestation, motif pris d’un risque de trouble pour l’ordre public, le juge administratif peut être saisi par les organisateurs, devant alors juger de la réalité des risques invoqués, et surtout de la proportionnalité de la mesure au regard des droits fondamentaux en jeu.

En cas de non-respect des prescriptions légales, l’article 431-9 du code pénal punit le fait d’avoir organisé une manifestation sur la voie publique n’ayant pas fait l’objet d’une déclaration préalable, le fait d’avoir organisé une manifestation sur la voie publique ayant été interdite dans les conditions fixées par la loi, le fait d’avoir établi une déclaration incomplète ou inexacte de nature à tromper sur l’objet ou les conditions de la manifestation projetée – six mois d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende.

En réaction aux troubles graves ayant entouré les manifestations lors du mouvement des Gilets jaunes (2018-2020), la loi n° 2019-290 du 10 avril 2019 visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors des manifestations autorise les forces de l’ordre à contrôler les effets personnels des passants et les véhicules sur les sites des manifestations et sur leurs abords et réprime la dissimulation volontaire de tout ou partie du visage sans motif légitime (v. « Le droit de manifester menacé », Revue Projet 2020/6, n° 379).