L’obligation de rechercher le consentement de la personne figure dans le Code civil depuis la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain créant l’article 16-3 (al. 2) : « Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir. » C’est aussi une obligation déontologique (Code de la santé publique [CSP[, art. R. 4127-36).
En 2002, un tournant majeur s’opère avec la loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (L. n° 2002-303, 4 mars 2002). Le consentement est exprimé, par la voie d’une co-décision, le « malade » (selon le terme utilisé dans l’intitulé dans le titre de la loi) étant perçu aussi comme un acteur dans le processus décisionnel, au sein du système de santé.
« Toute personne prend avec le professionnel de santé compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé » (CSP, art. L. 1111-4).
« Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».
Un droit qui s’exerce de manière éclairée, d’où l’importance du droit à information pour choisir de consentir ou non (voir supra, Chapitre 1).
Se trouve ainsi assurée une « plus grande égalité dans les rapports entre médecin et patient » (Comité consultatif national d’éthique [CCNE[, avis n° 87, « Refus de traitement et autonomie de la personne », avr. 2005, p. 19, en ligne sur le site du CCNE). Instaurer un dialogue entre devoirs du médecin et droits du malade dans la prise de décision est un « rééquilibrage » qui se heurte aussi dans sa mise en pratique à des conceptions opposées, souligne cet avis.
Si le droit pour le patient majeur de donner son consentement à un traitement médical, lorsqu’il se trouve en état de l’exprimer, revêt le caractère d’une liberté fondamentale (CE, ord., 16 août 2002, n° 249552, Feuillatey ; CEDH, 29 avr. 2002, aff. 2346/02, Pretty), il n’en reste pas moins que d’autres éléments sont venus, et viennent encore, interférer, voire contredire, et s’opposer à ce droit.
Ainsi, qu’en est-il du droit de refuser lorsque l’urgence et le pronostic vital exigent la mise en œuvre du soin ?
La loi du 4 mars 2002 a précisé que le médecin doit « tout mettre en œuvre » pour convaincre la personne d’accepter les soins indispensables, si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger.
Trois ans après la loi, le CCNE, dans son avis d’avril 2005 précité (p. 22), mentionne : « Il n’y a donc pas de certitude juridique qui soit apportée par la loi de mars 2002 et la jurisprudence, il n’y a que l’observation d’une évolution de la question de l’autonomie du malade comme donnée essentielle à privilégier. »
En 2005, une nouvelle étape est franchie avec la loi dite Leonetti (L. n° 2005-370, 25 avr. 2005, relative aux droits des malades et à la fin de vie) qui vise le droit au refus de traitement du malade ; elle apporte des précisions sur la qualité de fin de vie du mourant (CSP, art. L. 1111-4). Subsiste pour le médecin l’obligation de « tout mettre en œuvre » pour convaincre la personne d’accepter les soins indispensables.
En 2016, la loi n° 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie modifie l’article L. 1111-4 du code de la santé publique quant aux conditions et suites d’un refus de traitement par une personne. Les termes « le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables » sont supprimés.
Une étape est franchie dans la primauté de la volonté du patient malade. Sous réserve que le refus soit réitéré.
Et l’accent est mis sur les directives anticipées, et leur respect. Des questions subsistent : dans quels cas le médecin peut-il passer outre en considérant que le consentement n’est pas éclairé (CSP, art. R. 1111-18 et R. 4127-37-1).
Il est encore des situations où le refus, confronté à d’autres règles, n’est pas respecté et où l’autonomie de volonté est restreinte dans son application.
Lorsqu’il s’agit de mineurs, des dispositions particulières existent.
Et des dispositions spécifiques peuvent s’appliquer pour certaines catégories de soins ou d’interventions (CSP, art. L. 1111-4).
Subsistent également des limites importantes dans le cas de soins sans consentement, d’injonctions thérapeutiques ou d’obligations (ex. : vaccinations).