Certains droits sont reconnus comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Le recours en référé-liberté est ainsi ouvert.
C’est le cas pour :
- le droit d’accepter ou de refuser de consentir à un traitement (sur le fondement de l’article 16-3 du Code civil et de l’article L. 1111-4 du code de la santé publique) (CE, ord., 16 août 2002) ;
- le droit de recevoir des soins appropriés sur le fondement de l’article L. 1110-5 (CE, 17 déc. 2017, n° 415207, à propos du Levothyrox).
(À noter toutefois que dans ces deux affaires, la demande n’a pas abouti.)
N’a pas été reconnu comme liberté fondamentale le droit à la santé (CE, 8 sept. 2005, n° 284803). Le contexte de cette affaire pourrait expliquer la solution : il s’agissait d’un détenu qui subissait du tabagisme passif et qui souhaitait rester affecté au service des cuisines, ce qui limitait, pour des raisons tenant à l’organisation du service, le choix des cellules disponibles. Ou bien il faut considérer que le principe de protection de la santé publique a bien un caractère constitutionnel reconnu comme droit collectif et non comme droit individuel à la protection de la santé (Cons. const., 15 janv. 1975, n° 74-54, décision « IVG » ; voir en ce sens, C. Lantero, « Les droits des patients », LGDJ, 2018, p. 31).
« Considérant que si en raison du renvoi fait par le Préambule de la Constitution de 1958 au Préambule de la Constitution de 1946, la protection de la santé publique constitue un principe de valeur constitutionnelle, il n’en résulte pas que “le droit à la santé” soit au nombre des libertés fondamentales auxquelles s’applique l’article L. 521-2 du code de justice administrative ; que toutefois, entrent notamment dans le champ des prévisions de cet article le consentement libre et éclairé du patient aux soins médicaux qui lui sont prodigués ainsi que le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle qui implique en particulier qu’il ne puisse subir de contraintes excédant celles qu’imposent la sauvegarde de l’ordre public ou le respect des droits d’autrui ; qu’en outre, s’agissant des personnes détenues dans les établissements pénitentiaires, leur situation est nécessairement tributaire des sujétions inhérentes à leur détention. »