QU’EST-CE QU’UN CONSENTEMENT LIBRE ET ÉCLAIRÉ ?

Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. L’information est délivrée au cours d’un entretien individuel. Elle porte sur les différentes investigations, actions de prévention ou différents traitements qui lui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Elle est également informée de la possibilité de recevoir, lorsque son état de santé le permet, notamment lorsqu’elle relève de soins palliatifs, les soins sous forme ambulatoire ou à domicile (CSP, art. L. 1111-2).

L’article 95 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 a par ailleurs inséré un dispositif supplémentaire destiné à améliorer la continuité des soins, en obligeant médecine de ville et médecine hospitalière à communiquer par des « lettres de liaison » synthétisant les informations permettant une prise en charge correcte. Un médecin adressant son patient à un hôpital sans rédiger cette lettre pourrait voir sa responsabilité engagée si, en raison de cette carence, la prise en charge hospitalière se passait mal. Inversement, l’hôpital qui confie un patient soigné à la médecine de ville sans délivrer les informations indispensables à sa prise en charge serait fautif en cas de problème lié à ce défaut d’information.

L’État a l’obligation d’adopter des mesures réglementaires propres à assurer le respect de l’intégrité physique des patients (Convention européenne des droits de l’Homme, art. 8), ce qui implique aussi des mesures réglementaires nécessaires pour que les médecins s’interrogent sur les conséquences prévisibles que l’intervention médicale projetée peut avoir sur l’intégrité physique de leurs patients, et qu’ils en informent préalablement ceux-ci de manière à ce qu’ils soient en mesure de donner un accord (CEDH, 2 juin 2009, aff. 31675/04, § 104-105).

Entrent dans le champ de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme les questions liées à l’intégrité morale et physique des individus, à leur participation au choix des actes médicaux qui leur sont prodigués ainsi qu’à leur consentement à cet égard, et à l’accès aux informations leur permettant d’évaluer les risques sanitaires auxquels ils sont exposés (CEDH, 2 juin 2009, aff. 31675/04, § 101).

Le devoir d’information a été relié à l’exigence de respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, principe qui est aussi au cœur du dispositif sur la limitation et l’arrêt de traitement (voir infra). Un médecin ne peut donc être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient au seul motif qu’un risque grave ne se réalise qu’exceptionnellement (Cass. 1^re civ., 9 oct. 2001, n° 00-14564 P ; voir pour une approche critique, P. Cassia, Dignité[s[, Dalloz, 2016, p. 25). Bien que critiqué par certains auteurs, le raisonnement opéré par la Cour de cassation, qui a précédé la loi de 2002, conduit aujourd’hui à prendre en compte la dignité de la personne humaine (et pas seulement la dignité d’une personne dans une situation donnée. Le terme « dignité », dans différentes acceptions, était recensé dans trente-cinq articles du code de la santé publique, fin 2015) (P. Cassia, Dignité[s[, précité, p. 16-17).

En 2005, dans un avis sur le refus de traitement, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) a souligné que le refus exprimé oblige à « une réflexion éthique qui tienne compte du respect de la dignité du malade mais aussi celle du médecin dans sa finalité professionnelle, c’est-à-dire dans sa fidélité aux valeurs qui fondent la médecine » (CCNE, avis n° 87, 14 avr. 2005, p. 17). Un refus de traitement est toujours au croisement d’enjeux multiples où le besoin de reconnaissance occupe une place considérable chez le malade et chez le médecin.

Une conception large de l’acte visé par le droit à information ressort de la jurisprudence.

Ainsi, la circonstance que l’accouchement par voie basse constitue un événement naturel et non un acte médical ne dispense pas les médecins de l’obligation de porter à la connaissance de la femme enceinte les risques qu’il est susceptible de présenter, eu égard notamment à son état de santé, à celui du fœtus ou à ses antécédents médicaux, et les moyens de les prévenir (CE, 27 juin 2016, n° 386165 A ; Cass. 1^re civ., 23 janv. 2019, n° 18-10706).

En matière de chirurgie esthétique, le praticien est tenu à une obligation d’information particulièrement étendue à l’égard de son client (CSP, art. L. 6322-2, R. 5212-42, D. 6322-30-1). L’information porte sur les conditions de l’intervention, ses risques et éventuelles conséquences et complications. L’obligation ne vise donc pas uniquement les risques graves de l’intervention, mais aussi tous les inconvénients pouvant en résulter (information notamment sur le risque de cicatrices comme cela avait déjà été jugé avant la loi de 2002) (voir en ce sens, CE, 15 mars 1996 n° 136692 A).

L’information porte aussi sur les conséquences d’un acte (en l’espèce, il s’agissait d’une laparotomie qui a eu pour conséquence une cicatrice de 18 cm). Dès lors que l’opération a laissé une cicatrice et que la patiente n’a pas été informée, il y a manquement à l’obligation d’informer (CE, 8 févr. 2018, n° 404190 A).

L’information vise l’hypothèse où l’étendue de l’acte devra être révisée en cours de réalisation. Ainsi, la nécessité apparue en cours d’intervention de pratiquer une ablation totale du côlon, alors qu’était envisagée une ablation partielle, qui constitue un risque connu et dont les conséquences invalidantes sont plus graves, est à signaler (CAA Marseille, 7 avr. 2005, n° 01MA01843).

Par ailleurs, les médecins hospitaliers sont tenus de communiquer aux patients les informations, concernant leur état de santé, dont ils ont eu connaissance après leur sortie de l’établissement, notamment en cas d’identification de risques nouveaux, postérieurement à l’exécution d’une investigation médicale (CE, 2 sept. 209, n° 292783 B). Ceci signifie que l’obligation n’est pas limitée à un critère temporel.

Un risque d’infection nosocomiale scientifiquement connue comme étant en rapport avec la réalisation d’un acte médical doit être signalé au patient (Cass. 1^re civ., 8 avr. 2010, n° 08-21058). Il en est de même en cas de risques infectieux (CE, 26 nov. 2014, n° 366736), même exceptionnels (Cass. 1^re civ., 12 oct. 2016, n° 15-16894, risques graves).

Le destinataire est, en premier lieu, le patient, sauf s’il a expressément demandé que les informations lui soient délivrées par l’intermédiaire de son médecin traitant.

L’information ne peut être assurée par le seul envoi par l’hôpital du compte rendu des examens au médecin traitant alors que la personne n’avait pas expressément demandé que seul ce dernier lui indique les résultats des investigations pratiquées sur sa personne (CE, 28 juill. 2011, n° 331126B).

La loi reconnaît par ailleurs le droit pour toute personne de demander à être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic, sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission infectieuse ou génétique (CSP, art. L. 1111-2).

Le médecin n’a aucune obligation d’information à l’égard de l’entourage familial lorsque son patient est en mesure de recevoir l’information et de consentir de façon éclairée aux soins proposés (Cass. 1^re civ., 6 déc. 2007, n° 06-19301 P).

Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin. Elle rend compte de la volonté de la personne. Son témoignage prévaut sur tout autre témoignage. Cette désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée. Elle est révisable et révocable à tout moment (CSP, art. L. 1111-6).

Si le patient le souhaite, la personne de confiance l’accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l’aider dans ses décisions.

Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au patient de désigner une personne de confiance. Cette désignation est valable pour la durée de l’hospitalisation, à moins que le patient n’en dispose autrement.

Dans le cadre du suivi de son patient, le médecin traitant s’assure que celui-ci est informé de la possibilité de désigner une personne de confiance et, le cas échéant, l’invite à procéder à une telle désignation.

Lorsqu’une personne fait l’objet d’une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne, elle peut désigner une personne de confiance avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué. Dans l’hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer.

Les droits des mineurs sont exercés par les personnes titulaires de l’autorité parentale ou par le tuteur, qui reçoivent l’information. Le consentement du mineur doit être recherché dès lors qu’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision (CSP, art. L. 1111-4). Cette information est donnée d’une manière adaptée à son degré de maturité.

Le mineur dispose d’un droit de s’opposer à certains actes : prélèvement de moelle osseuse au bénéfice de ses frères et sœurs et exceptionnellement d’autres membres de la famille (CSP, art. L. 1241-3) ou en matière de recherches biomédicales (CSP, art. L. 1122-2). Son consentement est requis pour le recueil et la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue de la réalisation ultérieure à son profit d’une assistance médicale à la procréation (CSP, art. L. 2141-11).

Il existe des situations où un mineur peut demander que les titulaires de l’autorité parentale ne soient pas informés. Le médecin ou la sage-femme peut déroger à l’obligation de recueillir le consentement des titulaires de l’autorité parentale lorsqu’un traitement ou une intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’un mineur, dans le cas où ce dernier s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé. Dans un premier temps, le médecin ou la sage-femme doit s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à cette consultation. Dans le cas où le mineur maintient son opposition, le médecin ou la sage-femme peut mettre en œuvre l’action de prévention, le dépistage, le diagnostic, le traitement ou l’intervention. Dans ce cas, le mineur se fait accompagner d’une personne majeure de son choix (CSP, art. L. 1111-5).

Il en est de même pour les infirmiers agissant sous la responsabilité d’un médecin, pour des actes de prévention, de dépistage ou de traitement lorsqu’ils s’imposent pour sauvegarder la santé sexuelle et reproductive d’une personne mineure (CSP, art. L. 1111-5-1).

Par ailleurs, le consentement des titulaires de l’autorité parentale n’est pas requis pour la prescription, la délivrance ou l’administration de contraceptifs aux mineures (CSP, art. L. 5134-1).

En cas de décès d’une personne mineure, les titulaires de l’autorité parentale conservent leur droit d’accès à la totalité des informations médicales la concernant, à l’exception des éléments relatifs aux décisions médicales pour lesquelles la personne mineure, le cas échéant, s’est opposée à l’obtention de leur consentement dans les situations précédentes (CSP, art. L. 1110-4).

Des dispositions particulières ont été prises en matière d’accès à la contraception et à l’interruption volontaire de grossesse ainsi qu’en matière de dépistage (CSP, art. L. 2217-7, L. 6211-3-1).

En cas de désaccord des parents ou de désaccord entre le mineur et ses parents, plusieurs règles se dégagent :

• les règles de l’autorité parentale prévalent, en principe, avec éventuellement recours au juge aux affaires familiales (C. civ., art. 373-2-10). Le juge peut leur proposer une mesure de médiation ;
• si l’état de santé de l’enfant l’exige, le médecin peut dispenser les soins indispensables (CSP, art. L. 1111-4).

En cas d’obstination déraisonnable, voir infra, Chapitre 2.

L’information est délivrée aux personnes majeures protégées d’une manière adaptée à leur capacité de compréhension (Ord. n° 2020-232, 11 mars 2020). Cette information se fait parallèlement à l’information de la personne chargée de la protection juridique. L’information doit être délivrée par le professionnel de santé en première intention au majeur protégé s’il est apte à exprimer sa volonté.

Les soins sont ainsi considérés comme faisant partie des « actes dont la nature implique un consentement strictement personnel », ne pouvant « jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée » (C. civ., art. 458).

En outre, l’article 459 du Code civil prévoit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet ». Lorsque l’état de la personne protégée ne lui permet pas de prendre seule une décision personnelle éclairée, le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué peut prévoir qu’elle bénéficiera, pour l’ensemble des actes relatifs à sa personne ou ceux d’entre eux qu’il énumère, de l’assistance de la personne chargée de sa protection. Au cas où cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas échéant après le prononcé d’une habilitation familiale ou l’ouverture d’une mesure de tutelle, autoriser la personne chargée de cette habilitation ou de cette mesure à représenter le majeur protégé, y compris pour les actes ayant pour effet de porter gravement atteinte à son intégrité corporelle. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l’un ou l’autre à prendre la décision, à leur demande ou d’office.

Toutefois, sauf urgence, la personne chargée de la protection du majeur ne peut, sans l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l’intimité de la vie privée de la personne protégée.

La personne chargée de la protection du majeur peut prendre à l’égard de celui-ci les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger que son propre comportement ferait courir à l’intéressé. Elle en informe sans délai le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué.

Il est instauré une distinction entre la personne chargée de la représentation du majeur protégé et celle chargée de l’assister, dans le cadre d’une mesure de protection étendue à la personne.

Elle peut être délivrée à la personne chargée d’une mesure de protection juridique avec assistance à la personne si le majeur protégé y consent expressément.

Il en résulte de nouvelles procédures à mettre en place pour les professionnels de santé, qui devront désormais adapter l’information aux facultés de compréhension et de consentement de la personne protégée. Les formations médicales n’ayant pas encore intégré ce type d’information dans leurs cursus, le législateur a prévu l’élaboration par la Haute autorité de santé d’une recommandation de bonnes pratiques. Cette disposition se répercute également sur le droit au consentement (CSP, art. L. 1111-4).

Sur la protection des majeurs vulnérables, voir « Numéro juridique ASH », janv. 2020.