LES CONDITIONS POUR LA RÉTENTION D’UN ÉTRANGER

La rétention devrait être une exception. En principe, un étranger ne peut être placé en rétention que s’il ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de fuite, étant précisé qu’il existe des présomptions en ce domaine (qualifiées de « risques non négligeables de fuite »), sauf circonstances particulières, lorsque l’assignation à résidence est impossible et à la condition que la privation de liberté soit proportionnée. Sont donc visés les fraudes documentaires, les dissimulations des éléments liés à son identité, les refus de collaboration avec l’administration, l’absence de résidence effective ou permanente, ainsi que certaines hypothèses liées au parcours migratoire ou de la demande d’asile (demande d’asile déjà refusée dans l’Etat membre responsable, présence en France après l’exécution effective d’une mesure de transfert, soustraction à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, antécédent de soustraction à une assignation à résidence ou soustraction ou refus explicite de se conformer à la procédure de détermination de l’Etat responsable de sa demande d’asile ou à une procédure de transfert).

Hormis ces cas, l’autorité administrative dispose d’un pouvoir d’appréciation et doit prendre en compte les situations alternatives qui empêcheraient la privation de liberté.

Lorsqu’un étranger placé en rétention présente une demande d’asile, l’autorité administrative peut procéder pendant la rétention à la détermination de l’Etat membre responsable de l’examen de cette demande et, le cas échéant, à l’exécution d’office du transfert.

Si la France est l’Etat membre responsable de l’examen de cette demande et si l’autorité administrative estime, sur le fondement de critères objectifs, que cette demande est présentée dans le seul but de faire échec à l’exécution de la mesure d’éloignement, elle peut prendre une décision de maintien en rétention de l’étranger pendant le temps strictement nécessaire à l’examen de sa demande d’asile par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA).

En cas de décision de rejet ou d’irrecevabilité de celle-ci, le maintien en rétention est possible dans l’attente de son départ. A défaut d’une telle décision, il est immédiatement mis fin à la rétention et l’autorité administrative compétente délivre à l’intéressé une attestation de demande d’asile.

A la suite de l’examen individuel de la situation de l’étranger, si le préfet considère que la demande d’asile n’a pas pour objet de faire échec à l’exécution d’une mesure d’éloignement, il met fin à la rétention. L’intéressé est invité à se rendre à la préfecture afin de se voir délivrer l’attestation de demande d’asile, qui va lui permettre de saisir l’OFPRA. La demande d’asile est alors examinée selon la procédure normale.

La décision de placement d’une durée de 48 heures est prise par l’autorité administrative (le juge des libertés et de la détention devant être saisi pour toute prolongation dans les 48 heures suivant le placement et devant statuer dans les mêmes délais), après l’interpellation de l’étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l’expiration de sa garde à vue, ou à l’issue de sa période d’incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée. Elle prend effet à compter de sa notification à l’intéressé. Le procureur de la République en est informé immédiatement.

L’étranger est informé dans une langue qu’il comprend et dans les meilleurs délais (appréciés compte tenu du temps requis pour informer chaque étranger de ses droits lorsqu’un nombre important d’étrangers doivent être simultanément placés en rétention) du fait qu’il bénéficie, dans le lieu de rétention, du droit de demander l’assistance d’un interprète, d’un conseil et d’un médecin ainsi que de communiquer avec son consulat et avec toute personne de son choix.

Lorsque l’étranger ne parle pas le français, il indique en début de procédure une langue qu’il comprend.

La décision de maintien en rétention est également écrite et motivée.

Si le droit positif apparaît comme garant des droits des demandeurs d’asile, dans les faits, il demeure que les décisions préfectorales demeurent assez critiquées pour un défaut de motivation, voire comme appliquant une sorte de présomption de mesure dilatoire aux demandes d’asile. Néanmoins, un tel contentieux de masse peut donner une impression de systématisation impersonnelle des actes sans qu’un tel constat soit avéré.

A défaut d’une décision de maintien, il est immédiatement mis fin à la rétention.

Le temps de la rétention est donc encadré, c’est-à-dire qu’un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L’administration doit exercer toute diligence à cet effet. Dès lors, en cas de procédure « Dublin », l’étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à la détermination de l’Etat responsable de l’examen de sa demande d’asile et, le cas échéant, à l’exécution d’une décision de transfert.

Lorsqu’un Etat requis a refusé de prendre en charge ou de reprendre en charge l’étranger, il est immédiatement mis fin à la rétention de ce dernier, sauf si une demande de réexamen est adressée à cet Etat dans les plus brefs délais ou si un autre Etat peut être requis. En cas d’accord d’un Etat requis, la décision de transfert est notifiée à l’étranger dans les plus brefs délais.