Introduction

Ce sont les déplacements de populations intervenus au début du XX^e siècle (et dus notamment à la Révolution russe, aux deux grandes guerres mondiales puis à l’effondrement des empires coloniaux) qui vont aboutir à la mise en place progressive d’instances et d’instruments internationaux permanents visant à prendre en compte la situation des personnes déplacées et réfugiées.

Les premiers textes internationaux ne s’appliquent, pour la plupart, qu’à des groupes particuliers de réfugiés. Il en est ainsi des arrangements du 12 mai 1926 qui concernent les Russes et les Arméniens et ceux du 30 juin 1928 relatifs aux Russes, aux Arméniens et aux Sarrois, de la Convention du 28 octobre 1933 relative au statut international des réfugiés, de celle du 10 février 1938 sur le statut des réfugiés provenant d’Allemagne ou encore du Protocole du 14 septembre 1929 visant les réfugiés des Sudètes et de l’Autriche. Le lien entre géopolitique, état de guerre ou de paix avec les flux de réfugiés commence donc à apparaître.

Quant aux organismes, ils sont plusieurs à s’être succédé avant la création du Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR). En 1921, la Société des Nations (SDN) crée un Haut-Commissariat des réfugiés, avec à sa tête le Dr Fridtjof Nansen, qui donne son nom au « passeport Nansen », titre de voyage destiné aux réfugiés et apatrides. En 1931, l’Office international Nansen pour les réfugiés a pour mission, au sein de la SDN, de protéger ces populations. Puis, en 1939, cet organisme laisse la place au Comité intergouvernemental pour les réfugiés, chargé de protéger les victimes des régimes fascistes. En 1943, est créée l’administration des Nations unies pour les secours et la reconstruction qui s’occupe plus particulièrement des prisonniers de guerre (l’Organisation des Nations unies [ONU[ ne sera créée que deux ans plus tard).

La fin de la Seconde Guerre mondiale constitue un tournant dans le traitement des réfugiés et des problématiques sous-jacentes. Si, jusque-là, les dispositifs mis en place « reposaient sur l’idée que les problèmes à résoudre étaient la conséquence des conflits et qu’ils disparaîtraient avec leur règlement », il apparaît alors que « la question des réfugiés est susceptible de se poser de manière permanente et avec une grande ampleur ». L’Assemblée générale des Nations unies, au cours de sa première session à Londres le 12 février 1946, vote alors à l’unanimité une résolution comportant les principes devant guider la mise en place de la nouvelle institution. Le 15 décembre 1946, un organisme temporaire est créé : l’Organisation internationale des réfugiés (OIR), opérationnel à compter du 1^er juillet 1947. Composée de 18 membres des Nations unies, elle est chargée de résoudre le problème posé par l’existence de réfugiés et de personnes déplacées dans les territoires occupés et, parallèlement, d’assister tous les réfugiés qui étaient autrefois protégés par les organismes de la SDN et par le Comité intergouvernemental pour les réfugiés. Pendant les trois ans et trois mois de son existence, elle assurera le rapatriement de 70 000 réfugiés et la réinstallation vers de nouveaux pays d’accueil de 835 000 autres personnes.

Le Haut-Commissariat pour les réfugiés – créé par la résolution n° 428 des Nations unies du 14 décembre 1950, applicable le 1^er janvier 1951 – prend la suite de l’Organisation internationale des réfugiés. Son activité « ne comporte aucun caractère politique ; elle est humanitaire et sociale et concerne en principe des groupes et catégories de réfugiés ». Sa mission est vaste : il assume les fonctions de protection internationale des réfugiés et de recherche de solutions permanentes au problème des réfugiés « en aidant les gouvernements et, sous réserve de l’approbation des gouvernements intéressés, les organisations privées à faciliter le rapatriement librement consenti de ces réfugiés ou leur assimilation dans de nouvelles communautés nationales ».

Parallèlement, un comité spécial des Nations unies est chargé de préparer un texte régissant le statut juridique des réfugiés. La Convention relative au statut des réfugiés, issue de ces travaux, a été adoptée le 28 juillet 1951 par les 26 Etats membres de la Conférence réunis à Genève. Elle est entrée en vigueur le 22 avril 1954. A l’origine réservée aux événements survenus avant le 1^er janvier 1951 en Europe occidentale, elle est, depuis le Protocole de New York du 31 juillet 1967, applicable sans réserve temporelle ni géographique. Le HCR est chargé de surveiller sa mise en œuvre. La Convention comporte une définition du mot « réfugié » conçue en termes généraux et qui ne se réfère plus à la nationalité, à l’origine de la personne ou à un épisode géopolitique particulier. Elle ne s’applique pas aux réfugiés qui relèvent d’organismes des Nations unies autres que le HCR, et notamment les réfugiés de Palestine qui reçoivent une protection ou une assistance de l’Office de secours et de travaux des Nations unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (UNRWA).

En France, afin d’appliquer les dispositions de la Convention de Genève, la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 et le décret n° 53-377 du 2 mai 1953 mettent en place l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), établissement public administratif doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière et administrative, et la Commission des recours des réfugiés (CRR), juridiction administrative spécialisée chargée de se prononcer sur les recours formés contre les décisions de l’office. Jusqu’en 2007, l’OFPRA était placé sous la tutelle du ministère des Affaires étrangères. Depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, il est placé sous la tutelle du ministre chargé de l’asile, c’est-à-dire actuellement le ministre de l’Intérieur. Cette tutelle s’accompagne d’un contrat d’objectifs et de performance (COP), signé pour une période de trois ans entre le directeur général de l’OFPRA et les ministres de l’Intérieur et du Budget, qui fixe les objectifs et les grandes orientations de l’établissement. La CRR a été rebaptisée « Cour nationale du droit d’asile » (CNDA), à compter du 1^er janvier 2008, par la loi de 2007. Elle est désormais rattachée au Conseil d’Etat, juridiction administrative suprême, et non plus à l’OFPRA, pour sa gestion administrative et financière depuis le 1^er janvier 2009 (Décret n° 2008-1481 du 30 décembre 2008) et cela à l’image des juridictions administratives de droit commun.

La loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 et ses textes d’application sont désormais codifiés au sein du CESEDA, qui regroupe l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’entrée, au séjour et au droit d’asile des étrangers en France. La partie législative du CESEDA est entrée en vigueur le 1^er mars 2005, la partie réglementaire, le 16 novembre 2006. Elle a été depuis régulièrement modifiée.

Après avoir longtemps relevé de la politique intergouvernementale, la politique d’asile est devenue un volet à part entière des politiques communautaires depuis le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, prolongé par les traités ultérieurs. L’article 78 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en vigueur, dispose que « l’Union développe une politique commune en matière d’asile, de protection subsidiaire et de protection temporaire visant à offrir un statut approprié à tout ressortissant d’un pays tiers nécessitant une protection internationale et à assurer le respect du principe de non-refoulement. Cette politique doit être conforme à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et au Protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés, ainsi qu’aux autres traités pertinents. » Le Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999 fixe pour objectif la mise en place d’un régime d’asile européen commun fondé sur l’application de la Convention de Genève. Ce régime se mettra en place en deux étapes.

Au cours de la première étape, plusieurs textes fixant des « normes minimales » sont adoptés. Ils visent à harmoniser les politiques des Etats membres. Ces textes sont les suivants :

• le règlement n° 2725/2000/CE du 11 décembre 2000 créant le système Eurodac ;
• la directive n° 2001/55/CE du 20 juillet 2001 portant sur la protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées ;
• la directive n° 2003/9/CE du 27 janvier 2003, dite directive « accueil », fixant des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres ;
• le règlement n° 343/2003/CE du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile (règlement dit « Dublin II ») ;
• la directive n° 2004/83/CE du 29 avril 2004, dite directive « qualification », fixant les conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou bénéficier d’une protection internationale ;
• la directive n° 2005/85/CE du 1^er décembre 2005, dite directive « procédures », relative à des normes minimales concernant les procédures d’octroi et de retrait du statut de réfugié.

En outre, un Fonds européen pour les réfugiés a été créé par la décision n° 2000/596/CE du 28 septembre 2000. Il soutient financièrement les actions menées par les Etats membres pour accueillir des réfugiés et des personnes déplacées. Enfin, le Bureau européen d’appui en matière d’asile, institué par le règlement n° 439/2010/UE du 19 mai 2010, est une agence de l’Union chargée notamment d’améliorer la mise en œuvre du régime d’asile européen commun.

Cette première étape est suivie, à partir de 2008, de nouvelles négociations visant à construire un régime d’asile européen commun autour d’un « paquet asile ». Plusieurs années de négociations seront nécessaires pour aboutir à l’adoption d’une nouvelle directive « qualification » n° 2011/95/UE du 13 décembre 2011 puis, en juin 2013, de cinq instruments qui constituent une révision des textes antérieurs :

• la directive « accueil » n° 2013/33/UE du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale ;
• la directive « procédures » n° 2013/32/UE du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale ;
• le règlement « Eurodac » n° 603/2013/CE du 26 juin 2013 relatif à la création d’Eurodac pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace du règlement n° 604/2013/UE établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride et relatif aux demandes de comparaison avec les données d’Eurodac présentées par les autorités répressives des Etats membres et Europol à des fins répressives, et modifiant le règlement n° 1077/2011/UE portant création d’une agence européenne pour la gestion opérationnelle des systèmes d’information à grande échelle au sein de l’espace de liberté, de sécurité et de justice ;
• le règlement « Dublin III » n° 604/2013/UE du 28 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride ;
• le règlement d’exécution n° 118/2014/UE du 30 janvier 2014 modifiant le règlement n° 1560/2003/ CE portant modalités d’application du règlement n° 43/2003/CE du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers.

Avec ces textes, les termes de « réfugié » et de « bénéficiaire de la protection subsidiaire » sont désormais regroupés sous l’appellation de « bénéficiaires de la protection internationale ».

La directive « qualification » porte sur les conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers, ou les apatrides, pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale et sur le contenu de cette protection. Elle a été le premier texte adopté dans le cadre du « paquet asile ». Elle tend à rapprocher les droits des réfugiés et ceux des bénéficiaires de la protection subsidiaire. Elle précise un certain nombre de notions dont celles d’« acteur de la protection » et d’« appartenance à un certain groupe social ». Elle encadre aussi le recours à la notion d’« asile interne ».

La directive « accueil » établit des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale. Celles-ci sont plus précises et plus contraignantes pour les Etats membres, qu’il s’agisse du placement en rétention des demandeurs, des dispositions relatives aux personnes vulnérables, de l’accès au travail, des conditions matérielles d’accueil ou encore du droit à un recours effectif.

La directive « procédures » traite des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale. Elle fixe ainsi les règles d’accès à la procédure d’asile et notamment le délai dans lequel le demandeur doit pouvoir faire enregistrer sa demande, la procédure d’examen des demandes en première instance, les voies de recours, toutes ces dispositions étant entourées d’un certain nombre de garanties.

Quant au règlement « Dublin III », il entend améliorer l’efficacité du transfert du demandeur d’asile vers l’Etat compétent pour examiner sa demande d’asile, mais aussi les garanties qui lui sont offertes.

Le règlement d’exécution du 30 janvier 2014 modifie et précise de nombreux points techniques quant à la répartition de la compétence de traitement des demandes d’asile présentées auprès d’un Etat membre de l’Union par le ressortissant d’un Etat tiers.

Si les règlements communautaires sont directement applicables dans les Etats membres, en revanche, les directives doivent être transposées. La directive « qualification » devait l’être avant le 31 décembre 2013, les deux autres avant le 20 juillet 2015. La France se devait donc de mettre sa législation en conformité avec ces textes. Cette nécessaire transposition lui offrait aussi l’opportunité de réformer le système de l’asile, présenté unanimement comme étant « à bout de souffle ».

Selon le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés, le nombre de personnes ayant besoin d’une protection internationale (ce qui inclut les réfugiés, les demandeurs d’asile, les réfugiés rapatriés, les personnes déplacées dans un Etat et assistées par le HCR, les personnes déplacées dans un Etat rapatriées, les apatrides et les situations humanitaires qui y sont assimilables ou liées) devrait dépasser les 82 466 000 personnes en 2020. Ce chiffre dépassait les 51 millions de personnes en 2013 et approchait les 71 millions en 2018.

En 2018, cinq Etats étaient à l’origine de près de deux tiers des réfugiés (Syrie : 6,7 millions ; Afghanistan : 2,7 millions ; Soudan du Sud : 2,3 millions ; Myanmar : 1,1 million ; Somalie : 0,9 million). La répartition géographique des réfugiés est directement liée à un critère de proximité avec les zones de conflit ou d’instabilité politique : la Turquie est le premier pays d’accueil avec 3,7 millions de réfugiés. Viennent ensuite le Pakistan (1,4 million), l’Ouganda (1,2 million), le Soudan (1,1 million) puis l’Allemagne (1,1 million).

En 2018, on estime que 1,7 million de personnes ont sollicité l’asile auprès d’un Etat autre que celui dont ils ont la nationalité (254 000 pour les Etats-Unis d’Amérique ; 193 000 pour le Pérou ; 162 000 pour l’Allemagne ; 115 000 pour la France).

La réalité géopolitique et les drames humains qui peuvent en être les conséquences induisent donc une certaine proximité quant au pays de destination et l’Europe, de par sa situation géographique, autant que du fait de sa stabilité géopolitique, est une terre d’accueil.

Ainsi, les données 2018 (dernières données intégralement disponibles pour Eurostat) permettent de constater l’importance de ces flux.

Dans son histoire, la France a déjà connu des pics de demandes comparables à ceux auxquels elle doit faire face aujourd’hui. En 1989, l’OFPRA enregistrait ainsi 61 422 premières demandes, mineurs accompagnants non compris, contre seulement 18 478 en 1976.

Il y a, en réalité, une corrélation directe entre le nombre de premières demandes d’un statut de réfugié et les évolutions du contexte politique.

Il y a eu ainsi un pic avec 61 422 demandes en 1989, lié aux événements au Zaïre et en Turquie, suivi d’une régression à 17 405 demandes pour 1996.

Un nouveau cycle s’ouvre pour culminer en 2004 avec 52 204 demandes concomitantes avec les évolutions statutaires dans les Balkans, en Algérie, ou même en Tchétchénie, pour retomber à 23 804 en 2006.

Le flux migratoire actuel, qui est estimé à 122 743 demandes pour 2018, s’avère être lié à la dégradation de la situation internationale depuis lors.

Jusqu’au début des années 1980, le taux d’admission global à une protection internationale (décisions de l’OFPRA et de la Commission de recours des réfugiés, devenue la CNDA) avoisine les 80 %. A partir de 1981, il baisse fortement pour atteindre 15,4 % en 1990. Depuis 1987, il varie entre 15 % et 30 %. Le taux d’accord de l’OFPRA, qui comptabilise les seules décisions de l’office, évolue entre 8 % et 16 %.

Si ces chiffres confirment une augmentation du nombre des personnes déplacées dans le monde, ils démentent toutefois la réalité d’un afflux massif (122 743 personnes pour plus de 60 millions d’habitants). Ce qui est plus à craindre, en revanche, dans le contexte actuel, c’est l’amalgame entretenu par l’utilisation de différentes notions – « demandeurs d’asile », « réfugiés », « migrants économiques » et plus largement « migrants » – pour évoquer en particulier la situation des personnes qui traversent la Méditerranée. Il n’est pas rare aujourd’hui de lire que le droit d’asile serait menacé par « l’afflux d’une immigration économique massive qui témoigne de la pauvreté et des difficultés d’une grande partie du monde », comme le soulignent M^me Valérie Létard – sénatrice – et M. Jean-Louis Touraine – député –, en introduction de leur rapport sur la réforme de l’asile en 2013.

Dans un avis du 28 novembre 2013, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) soulignait que « le caractère de “droit fondamental” du droit d’asile interdit en premier lieu de confondre les questions d’asile et d’immigration : l’asile ne saurait, parce qu’il est un droit, être soumis aux vicissitudes de la politique de l’immigration. [...[ Une véritable politique de l’asile ne peut tolérer une approche purement quantitative et économique mettant en exergue la hausse du nombre de demandeurs et l’accroissement des coûts. Réduire la question de l’asile à un problème de gestion des flux ou de réduction des coûts est inacceptable dès lors qu’est en cause l’exercice d’un droit fondamental. » Elle a récemment rappelé cette position à propos de la crise des réfugiés et des migrants en France et en Europe.

Il convient donc de distinguer l’existence du droit d’asile, dans son principe, et ses modalités de mise en œuvre qui peuvent donner lieu à des abus dont l’influence pratique est difficile à établir.

Le droit d’asile est un droit fondamental, reconnu par la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et consacré par l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il est aussi inscrit à l’alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ».

Il y a un constat, partagé par la classe politique, suivant lequel le droit d’asile dans son fonctionnement actuel n’est pas satisfaisant. Compte tenu de la sensibilité politique de ce sujet et de sa technicité, il existe des études et rapports régulièrement publiés (Cour des comptes, « L’accueil et l’hébergement des demandeurs d’asile », 20 oct. 2015 ; voir pour un problème sociétal particulier pour les mineurs non accompagnés, Rapport de la mission bipartite de réflexion, Inspections générales [IGA/IGAS/IGJ[ – Assemblée des départements de France [ADF[ sur les mineurs non accompagnés, 15 févr. 2018, 326 p.).

Ils ont en commun de constater la présence de dysfonctionnements qui caractériseraient le système d’asile français, principalement « en termes de dérapage des délais de procédures et de crise de l’hébergement », avec en toile de fond la négation de la vulnérabilité des migrants.

C’est sur ce constat que les lois n° 2015-925 du 29 juillet 2015 et n° 2018-778 du 10 septembre 2018 ont cherché à modifier en profondeur les procédures pour les rendre plus efficaces et effectives, en articulant mieux les compétences et les acteurs mais également en rationnalisant les procédures.

En 2013, dans son avis sur le régime d’asile européen commun, la CNCDH se montrait très préoccupée par la complexification croissante de la législation relative au droit d’asile, un droit qu’elle considérait « extrêmement touffu et peu lisible, auquel, à l’exception de spécialistes, peu de personnes et surtout pas les principaux intéressés ont la possibilité d’accéder ». Ce constat est-il toujours pertinent en 2020 après plusieurs réformes ?

Il faut souligner que la suppression de l’obligation de domiciliation préalable et la mise en place de guichets uniques couvrant l’ensemble du territoire et regroupant les préfectures et l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) constituent un progrès.

Néanmoins, la procédure dans son ensemble reste complexe et, en pratique, force est de constater que les délais d’enregistrement des demandes sont toujours longs. D’ailleurs, le Conseil d’Etat, en 2018, a regretté que la loi du 10 septembre 2018 (le projet, en réalité, lorsqu’il s’est prononcé) ne soit pas l’occasion « d’une simplification drastique des dispositifs qui, au fil de la sédimentation des dispositions, se multiplient et se déclinent en variantes dont la portée, le régime ou les conditions diffèrent marginalement, sans que cette sophistication n’entraîne un surcroît d’efficacité » (Avis du Conseil d’Etat du 15 février 2018, NOR : INTX1801788L).

Ce constat s’explique sans doute par le fait que les mécanismes de protection au titre de l’asile sont temporisés par des aménagements orientés politiquement pour contrôler les flux migratoires et opérer un « tri » des migrants dans un contexte sécuritaire et au nom du respect de l’ordre public (Déclaration de la CNCDH, assemblée plénière, « Alerte sur les droits des migrants », du 17 octobre 2017 ; avis de la CNCDH sur le projet de loi « Pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif » du 2 mai 2018).

En outre, la réalité actuelle consiste à tenter de gérer la pénurie des moyens humains et matériels dans un contexte de déficience des pouvoirs publics. Il en résulte un sentiment de maltraitance vis-à-vis des migrants, voire une non-application des obligations juridiques de la France qui doit prendre en charge les demandeurs d’asile (Avis de la CNCDH sur la réforme du droit des étrangers du 21 mai 2015 ; Défenseur des droits, « Les droits fondamentaux des étrangers en France », 2016, 305 p. ; Contrôleur général des lieux de privation de liberté [CGLPL[, Rapport annuel 2019) ; les « hotspots » en sont un exemple (Décision de la Cour européenne des droits de l’Homme du 28 février 2019, aff. 12267/16, Khan c/ France).