DES SITUATIONS PARTICULIÈRES NÉCESSITANT DES PARTENARIATS RESSERRÉS

La loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées donne une définition juridique très large du handicap. Selon l’article L. 114 du Code de l’action sociale et des familles, constitue un handicap « toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant ». Cette définition englobe des situations dans lesquelles l’enfant est atteint d’un handicap moteur, d’autres dans lesquels le handicap est mental. Une fois repérées, ces situations de handicap font l’objet d’un accompagnement des titulaires de l’autorité parentale afin d’ouvrir des droits à l’enfant. La situation est en revanche souvent plus délicate en ce qui concerne la reconnaissance d’un handicap psychique. En la matière, et en ce qui concerne les enfants suivis au titre de la protection de l’enfance, il peut être difficile de définir avec précision la frontière entre un handicap psychique et une souffrance importante de l’enfant qui ne serait pas liée à un handicap mais à sa situation psychique et affective. En pratique, le risque est alors d’orienter des enfants en grande souffrance psychique vers des établissements médico-sociaux spécialisés dans le champ du handicap ou, à l’inverse, de minimiser le besoin d’un accompagnement spécifique de certains enfants pour lesquels une situation de handicap psychique pourrait être caractérisée.

L’article L. 114-1-1 du Code de l’action sociale et des familles institue pour toute personne handicapée un « droit à la compensation des conséquences de son handicap quelles que soient l’origine et la nature de sa déficience, son âge ou son mode de vie ». L’enfant en situation de handicap bénéficie de ce droit. Il convient alors de répondre à ses besoins « qu’il s’agisse de l’accueil de la petite enfance, de la scolarité, de l’enseignement, de l’éducation, de l’insertion professionnelle, des aménagements du domicile ». Le texte prévoit que les réponses apportées aux besoins des personnes handicapées sont formalisées au sein d’un plan personnalisé de compensation qui prend en compte les besoins et les aspirations de la personne. Lorsque l’enfant est mineur, ce plan est élaboré avec son représentant légal.

En la matière, la maison départementale des personnes handicapées (MDPH) joue un rôle central. Selon l’article L. 146-3 du Code de l’action sociale et des familles, ce lieu constitue l’accès unique aux droits et prestations alloués aux personnes handicapées. Dans ce cadre, la MDPH doit assurer l’évaluation des demandes et l’attribution des aides. Le législateur insiste sur sa mission d’accueil, d’information et d’accompagnement des personnes handicapées et de leur famille.

La loi encourage un suivi aussi personnalisé que possible à toute personne handicapée. Après évaluation de la situation de l’enfant, la MDPH doit donc mettre en place un plan personnalisé pour l’enfant qui peut conduire à :

• l’allocation d’aides financières, à titre principal, l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé (C. séc. soc., art. L. 541-1 à L. 541-4),
• dans certaines conditions, l’obtention de la prestation de compensation du handicap (CASF, art. L. 245-1 à L. 245-14),
• la notification d’une orientation vers un service ou un établissement médico-social adapté à ses besoins. Ces établissements sont tarifés et contrôlés par l’agence régionale de santé.

Dans certains départements, des commissions partenariales ont été mises en place pour examiner les situations d’enfants relevant à la fois de la protection de l’enfance et du secteur médico-social au titre d’un handicap. Ces commissions doivent permettre une analyse partagée des situations entre la MDPH, l’agence régionale de santé (ARS) et les services relevant de la protection de l’enfance. Cependant, en pratique, le manque de places aujourd’hui disponibles peut conduire, au-delà des besoins identifiés pour l’enfant, à une orientation vers une structure choisie par défaut, ou dans les cas les plus extrêmes à l’absence de solution. La loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé prend en compte cette difficulté en créant un plan d’accompagnement global dans les situations les plus délicates. Selon l’article 146-8 du Code de l’action sociale et des familles, « si la mise en œuvre du plan d’accompagnement global le requiert et notamment lorsque l’équipe pluridisciplinaire ne peut pas proposer une solution en mesure de répondre aux besoins de la personne, la MDPH demande à l’agence régionale de santé, aux collectivités territoriales, aux autres autorités compétentes de l’État ou aux organismes de protection sociale [...[ d’apporter leur concours sous toute forme relevant de leur compétence ». Si ce projet concerne l’ensemble des personnes handicapées, il trouve toutes ses raisons d’être en ce qui concerne les enfants en situation de handicap et en danger pour lesquels les solutions adaptées sont parfois difficiles à identifier.

La protection des enfants qui sont à la fois en danger et en situation de handicap nécessite l’intervention conjointe de plusieurs services et entraîne donc une responsabilité partagée entre les acteurs. Ainsi, le projet personnalisé pour l’enfant élaboré par les services de l’aide sociale à l’enfance devra s’articuler avec le plan personnalisé de compensation mis en place par la MDPH.

En outre, si l’enfant est pris en charge par plusieurs établissements, par exemple un ITEP en journée et un établissement de protection de l’enfance la nuit et les week-ends, les contrats de séjour ou documents individuels de prise en charge de chacune des structures devront en principe partager des objectifs communs, afin de garantir la cohérence de l’accompagnement.

Enfin, lorsque ces projets partagés sont mis en place, des questions très techniques peuvent se poser, comme la répartition des compétences et de la charge financière induite par l’accompagnement de l’enfant. Dans ce cadre, la question du financement des transports de l’enfant d’un lieu à l’autre est tout à fait emblématique des difficultés de collaboration qui peuvent se présenter. En ce qui concerne les enfants handicapés, le transport se fait le plus souvent en taxis et peut représenter sur une année des sommes considérables. En la matière, il existe trois types de prise en charge : les transports dits « sanitaires » remboursés sous certaines conditions par l’assurance maladie (C. santé publ., art. L. 6312-1 à L. 6312-5 et L. 6313-1) ; les transports vers les établissements scolaires et universitaires remboursés par le syndicat des transports en Île-de-France (STIF) (C. éduc., art. L. 213-11 ; C. transports, art. L. 3111-7 à L. 3111-10) ; les transports mis en œuvre au titre de l’aide sociale à l’enfance. Or, il n’existe pas de réglementation spécifique sur le financement de cette dernière catégorie de transports, notamment en ce qui concerne les trajets entre l’établissement qui accueille l’enfant et le domicile des parents, ou encore entre ce même établissement et l’établissement spécialisé (médico-social) qui reçoit le jeune en journée (type ITEP ou IME). En l’absence de règles juridiques précises, les pratiques départementales sont variées. De manière exceptionnelle, certains conseils départementaux financent ces différents trajets. Néanmoins, dans la majorité des situations, les frais de transport engendrés par la prise en charge du jeune donnent lieu à des discussions entre institutions qui peuvent nuire à l’usager, voire retarder la mise en place d’un projet global et adapté.

En 2015, le Défenseur des droits s’est saisi de la situation particulièrement fragile de ces enfants qui relèvent à la fois des politiques publiques de protection de l’enfance et de celles du handicap qu’il désigne alors sous le terme d’enfants « invisibles » (1). Ces enfants, dont la nature et la lourdeur du handicap varient, seraient dans des situations très hétérogènes. Parmi les douze recommandations du Défenseur des droits, certaines insistent sur le développement de l’offre de services, à la fois dans le champ des soins psychiatriques, mais aussi en créant des places en établissements spécialisés ainsi que des équipes mobiles, sanitaires et médicosociales qui puissent venir en appui des structures et des familles d’accueil de l’aide sociale à l’enfance. Le rapport du Conseil économique, social et environnemental de juin 2018 (2) fait lui aussi un certain nombre de recommandations sur le sujet en insistant sur le besoin d’une meilleure connaissance du nombre d’enfants suivi au titre de la protection de l’enfance et en situation de handicap, mais aussi une prise en compte spécifique du handicap, notamment psychique par un renforcement et une évolution de l’offre actuellement disponible.

La jurisprudence apprécie à la fois la situation juridique de ces mineurs qui sont étrangers, leur minorité mais aussi leur isolement, c’est-à-dire l’absence des titulaires de l’autorité parentale sur le territoire français (3). Cela explique que l’on est longtemps préféré en France les termes « mineurs isolés étrangers » à l’appellation européenne de « mineurs non accompagnés ».

L’arrêté du 17 novembre 2016 relatif aux modalités de l’évaluation (4) donne, pour la première fois, une définition précise du critère d’isolement. En effet, si la minorité est une notion relativement claire en droit – qualifiant une personne qui n’a pas encore atteint l’âge de 18 ans – l’isolement, en revanche, est plus difficile à apprécier. Selon l’article premier de l’arrêté, « la personne est considérée comme isolée lorsqu’aucune personne majeure n’en est responsable légalement sur le territoire national ou ne le prend effectivement en charge et ne montre sa volonté de se voir durablement confier l’enfant, notamment en saisissant le juge compétent ». Autrement dit, l’enfant est considéré comme isolé et à ce titre en danger lorsqu’aucune personne n’assure ou n’est prête à assurer durablement son accueil et l’exercice de l’autorité parentale. Comme le texte le précise, il s’agit ici de se prémunir contre une interprétation qui consisterait à considérer les mineurs victimes d’exploitation et d’emprise comme ne relevant pas du dispositif de protection de l’enfance, car accompagné par un adulte et donc non isolés.

Le texte souligne que « le fait qu’un mineur ne soit pas considéré comme isolé ne l’empêche pas de bénéficier des dispositifs de protection de l’enfance ». Dans cette hypothèse, le service départemental de l’aide sociale à l’enfance sera compétent chaque fois que l’enfant sera en danger ou en risque de l’être. Cette situation peut notamment se présenter lorsque la personne qui accompagne l’enfant et qui exerce sur lui l’autorité parentale, n’agit pas dans son intérêt.

Une fois pris en charge, ces enfants appellent une vigilance spécifique à la fois au regard de la traite des êtres humains dont ils peuvent faire l’objet, de leur parcours migratoire souvent traumatique, mais aussi de la spécificité de leur situation administrative sur le territoire français.

Aujourd’hui, les mineurs et jeunes majeurs non accompagnés se présentent majoritaires au sein de départements français clairement identifiés. Le financement de ces accompagnements a donc d’abord pesé sur les budgets de ces départements.

La circulaire du 31 mai 2013, dite circulaire Taubira répond aux revendications de certains de ces départements en créant un dispositif national de mise à l’abri, d’évaluation et d’orientation des mineurs isolés étrangers (5). Ce texte prévoit un mécanisme de remboursement par l’État des frais engagés par les départements lors de la période de mise à l’abri, d’évaluation et d’orientation des jeunes destinée à s’assurer de leur minorité et de leur isolement sur le territoire français (sur une base forfaitaire de cinq jours). La circulaire organise ensuite une répartition nationale des jeunes reconnus mineurs isolés étrangers.

Le coût financier de ces prises en charge au titre de l’aide sociale à l’enfance n’est ainsi pas réparti par l’intermédiaire d’une péréquation financière entre les départements (qui aurait pu passer par le Fonds national de protection de l’enfance créé en 2007), mais en orientant les mineurs, arrivant majoritairement dans quelques départements sur l’ensemble du territoire français. Il s’agit d’un choix politique qui a fait l’objet de vives discussions. Cette circulaire du 31 mai 2013 fait finalement l’objet d’un recours devant le Conseil d’État. Par une décision du 30 janvier 2015, la juridiction administrative invalide la clé de répartition mise en place (6). Cette annulation partielle était fondée sur l’incompétence du pouvoir réglementaire pour définir l’intérêt de l’enfant, et appelait à ce titre une intervention législative.

La loi du 14 mars 2016 réformant la protection de l’enfant donne un fondement légal à la clé de répartition mise en place entre les départements. Selon ce texte, « le président du conseil départemental transmet au ministre de la Justice les informations dont il dispose sur le nombre de mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille dans le département. Le ministre de la Justice fixe les objectifs de répartition proportionnée des accueils de ces mineurs entre les départements, en fonction de critères démographiques et d’éloignement géographique » (CASF, art. L. 221-2-2). Le décret du 24 juin 2016 (7) précise les modalités de calcul de cette clé de répartition.

La loi du 14 mars 2016 a modifié l’article 375-5 du Code civil afin de rendre effectif le principe de répartition. Selon ce texte, « lorsqu’un service de l’aide sociale à l’enfance signale la situation d’un mineur privé temporairement ou définitivement de la protection de sa famille, selon le cas, le procureur de la République ou le juge des enfants demande au ministère de la Justice de lui communiquer, pour chaque département, les informations permettant l’orientation du mineur concerné ». Le procureur de la République n’est donc pas seul compétent pour saisir la cellule nationale de la protection judiciaire de la jeunesse en charge de cette mission de répartition (et qui relève du ministère de la Justice). Le juge des enfants a cette même compétence.

La loi du 14 mars 2016 ajoute, comme l’y invitait le Conseil d’État dans sa décision du 30 janvier 2015, que l’enfant ne peut pas être orienté vers un autre département si cela est contraire à son intérêt supérieur. Autrement dit, et selon l’article 375-5 du Code civil, « le procureur de la République ou le juge des enfants prend sa décision en stricte considération de l’intérêt de l’enfant, qu’il apprécie notamment à partir des éléments ainsi transmis pour garantir des modalités d’accueil adaptées ».

Le décret du 24 juin 2016 précise les conditions d’évaluation de la situation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille (8) (CASF, art. R. 221-11 à R. 221-15). Il est complété sur ce point par l’arrêté du 17 novembre 2016 (9) qui marque une volonté d’harmoniser les pratiques dans ce domaine et d’assurer un standard minimum de prise en charge avec une évaluation globale de la situation du jeune qui respecte une trame de questionnement commune et la mise à l’abri de ce dernier le temps de l’évaluation.

L’évaluation de la minorité et de l’isolement est une mission particulièrement difficile qui conduit à une décision lourde de conséquences. Si le jeune est reconnu mineur, il sera accueilli et accompagné par les services départementaux de l’aide sociale à l’enfance, si au contraire, il est considéré majeur, il relèvera des dispositifs étatiques pour les jeunes majeurs aujourd’hui particulièrement saturés. Il sera par ailleurs considéré dans la plupart des cas comme en situation irrégulière sur le territoire français. Le décret du 24 juin 2016 souligne l’importance de cette décision pour le jeune et impose au président du conseil départemental de notifier aux intéressés les décisions de refus de prise en charge au titre de l’aide sociale à l’enfance (CASF, art. R. 221-11, IV). Cette notification permet aux jeunes d’user des voies de recours à sa disposition qui peuvent être un recours gracieux auprès du service départemental de l’aide sociale à l’enfance, un recours contentieux qui se fera alors devant le juge des enfants, seul compétent pour connaître ces litiges.

Au-delà de ce cadre réglementaire de plus en plus complet, le Défenseur des droits est régulièrement intervenu sur le sujet et a, par exemple, adopté, en février 2016, une décision relative à l’accès aux droits et à la justice des mineurs isolés étrangers (10) dans laquelle il insiste sur le droit de ces jeunes d’être entendu par le juge des enfants avant que sa décision ne soit rendue. Comme le rappelle cette institution, « la convocation puis l’audition du jeune se disant mineur en audience devant le juge des enfants sont de droit dès lors qu’il en fait la demande, et ce à peine de nullité » (11).

L’importance des textes adoptés en l’espace de six mois met en évidence toute l’actualité du sujet et les questions tout à fait particulières posées par la prise en charge de ces enfants. En effet, l’évaluation de la minorité et de l’isolement laissée à la compétence des départements les rend juge et partie. D’un côté, ils ont la responsabilité de cette évaluation, de l’autre, ils sont chargés d’exécuter et de financer les mesures qui seront ordonnées pour les jeunes reconnus mineurs. En outre, la grande majorité des jeunes qui se présentent pour être évalués sont déclarés majeurs par les services départementaux.

Ce constat conduit à se demander si, en droit, il ne conviendrait pas de différencier plus clairement la mission d’évaluation de la minorité et de l’isolement qui relèverait de la compétence de l’État au titre des flux migratoires, et la mission de protection de l’enfance des jeunes reconnus mineurs relevant de la compétence des départements. Cette hypothèse est mentionnée par un premier rapport du Sénat (12) avant d’être reprise par le rapport de la mission bipartite de réflexion sur les mineurs non accompagnés qui appelle finalement à « une co-responsabilité de l’État et des départements sur un phénomène migratoire dont l’incidence sera durable sur la protection de l’enfance » (13). Ces différentes pistes de travail ne faisaient consensus ni au sein de l’ADF, ni au sein du secteur associatif. Ces réflexions ont aujourd’hui conduit à deux évolutions. Premièrement, sur le plan financier, l’ADF et l’État ont signé un accord visant, dans un cadre organisationnel et juridique constant, à une revalorisation des sommes versées par l’État en direction des départements pour les aider à assumer les coûts induits par l’accroissement du nombre de mineurs non accompagnés admis au sein des services de l’aide sociale à l’enfance (14). Deuxièmement, un décret du 30 janvier 2019 (15) vise à renforcer le concours de l’État à l’évaluation de la minorité notamment en proposant une contribution des services de l’État à l’identification de la personne. Le texte réglementaire permet d’une part, au service départemental de l’aide sociale à l’enfance de solliciter les services de la préfecture afin qu’ils participent à l’évaluation de la personne, d’autre part, la création d’un traitement de données à caractère personnel, dénommé « appui à la mission d’évaluation de la minorité ». Ce texte réglementaire a fait l’objet depuis sa parution de nombreuses réactions, ils posent en effet une série de difficultés.

Certaines difficultés sont d’ordre pratique puisque la sollicitation des services de la préfecture et leur contribution à l’évaluation se font sur la base d’un ou plusieurs entretiens avec le jeune et reposent donc sur sa participation volontaire à la démarche d’investigation proposée. Les services de la préfecture peuvent également apporter leur expertise sur l’authentification des documents présentés par le jeune. Sur ce volet, le texte ne dit rien des délais auxquels la préfecture est tenue pour assurer une articulation entre l’évaluation sociale mise en œuvre par le département (en principe dans un délai de cinq jours) et l’évaluation complémentaire sollicitée auprès des services de la préfecture. Cette question est pourtant cruciale, puisque l’enjeu est ici de savoir comment et par qui le jeune sera pris en charge dans cette phase d’évaluation complémentaire.

Certaines difficultés sont d’ordre éthique, le décret prévoit en effet la création d’un nouveau traitement de données relatif aux jeunes se déclarant mineurs non accompagnés et se présentant en vue d’une évaluation (CASF, art. R. 521-15-1 et s.). Ce fichier contient non seulement des informations nominatives mais aussi les empreintes digitales des jeunes s’étant présentés à la préfecture. Ce fichier informatique national relève du ministère de l’Intérieur et poursuit un double objectif, à savoir non seulement la protection de l’enfance mais aussi la lutte contre l’entrée et le séjour irrégulier en France. Dans ce cadre, le décret prévoit que les données disponibles dans ce nouveau fichier sont automatiquement versées au sein du fichier AGDREF2 (fichier réglementé par le Code sur l’entrée, le séjour et le droit d’asile recensant les demandes de titres de séjour et d’asile). L’alimentation comme la gestion de ce fichier d’appui à l’évaluation de la minorité sont donc source d’ambiguïtés importantes, soulignées et décriées par de nombreux acteurs et notamment le secteur associatif.

Le Conseil national de la protection de l’enfance a également rendu un avis le 10 avril 2019 sur le sujet (16), dans lequel il rappelle d’abord, « qu’il revient pour lui au service de l’État d’organiser et de financer cette période d’évaluation et de mise à l’abri » des mineurs non accompagné afin d’éviter « une confusion des missions, transformant le dispositif de protection de l’enfance en supplétif de l’État dans sa politique de contrôle des flux migratoire ». Par ailleurs, le CNPE recommande à ce que les frais afférant à cette phase d’évaluation soient revalorisés pour permettre un accompagnement de qualité sur cette période, en insistant sur le fait qu’une durée d’évaluation plus longue est nécessaire, et proposant une prise en charge de deux mois dans ce cadre. Enfin, le CNPE encourage une réécriture du décret du 30 janvier 2019 afin d’éviter tout risque de confusion dans l’utilisation du fichier qu’il crée.

L’accueil et l’accompagnement des mineurs non accompagnés posent des questions juridiques liées à leur régularisation (cf. partie V de ce chapitre) mais aussi des questions éducatives importantes. En effet, le parcours migratoire de ces jeunes, les traumatismes vécus dans le pays d’origine ou dans le cadre de l’exil, la distance de l’enfant avec sa famille d’origine mais aussi sa culture nécessite une prise en charge adaptée. Les services départementaux de l’aide sociale à l’enfance doivent ainsi trouver un équilibre entre d’une part, la spécificité de l’accompagnement proposé pour répondre aux besoins de ces enfants, d’autre part, un accès ouvert à l’ensemble du dispositif de protection de l’enfance afin d’éviter toute discrimination de ces enfants.

Comme le montrent les différentes contributions réunies par l’Observatoire national de protection de l’enfance, un tel accompagnement nécessite des partenariats multiples et repensés avec l’Éducation nationale, les missions locales, les services de soin, etc. (17). Cet accompagnement doit, une fois encore, être travaillé en prenant en compte les besoins individuels de chaque enfant, formalisé dans le cadre d’un rapport de situation et d’un projet pour l’enfant.

La circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 (18) insiste elle aussi sur la nécessité d’une action concertée entre les différents acteurs compétents (services sociaux, justice, police, mais aussi acteurs de l’éducation, de la formation et de l’insertion). Ce texte a deux principaux objectifs : d’une part, renforcer la qualité des interventions dès le stade de l’évaluation de la minorité et de l’isolement, d’autre part, favoriser l’accès des mineurs non accompagnés suivi au titre de la protection de l’enfance à des formations qualifiantes et à une régularisation de leur situation administrative sur le sol français chaque fois que possible.

Le Conseil d’État est de plus en plus saisi sur les décisions de protection prises en faveur des mineurs non accompagnés. En 2018, il rappelle la compétence de principe du président du Conseil départemental en ce qui concerne la prise en charge de ces mineurs. En l’espèce, un département se fonde sur la dangerosité du virus Ebola pour décider que les mineurs étrangers isolés en provenance d’État identifiés à risque ne pourront être accueillis par le service de l’aide sociale à l’enfance qu’à l’issue d’une prise en charge préalable par les autorités sanitaires compétentes. Le juge administratif annule cette décision considérant que le département est compétent pour prendre en charge les mineurs qui lui sont confiés par la justice ou qu’il recueille dans un cadre administratif. Le Conseil d’État estime qu’il appartient au président du conseil départemental « d’organiser les moyens nécessaires à l’accueil et à l’hébergement de ces mineurs et de déterminer les conditions de leur prise en charge au regard notamment d’un risque sanitaire avéré, le cas échéant en coopération avec les autorités sanitaires compétentes ». Le juge administratif ajoute que le président du conseil départemental « ne saurait subordonner l’accueil de certains mineurs par le service de l’aide sociale à l’enfance du département à une prise en charge préalable par d’autres autorités » (19). Cet arrêt est important car il rappelle, s’il en était encore besoin, que les mineurs non accompagnés sont avant tout des enfants en danger et qu’il revient au département de les protéger au même titre que tout autre enfant.

De même, certains départements n’assurent pas aujourd’hui (pour des raisons politiques ou financières) l’ensemble des décisions judiciaires prononcées au bénéfice de mineurs non accompagnés. Dans ces situations, les enfants en situation de grande vulnérabilité ne sont pas toujours en mesure d’exercer les recours utiles. Certains ont néanmoins été accompagnés dans la saisine en urgence du juge administratif afin que le département soit condamné sous astreinte à répondre à leurs besoins quotidiens notamment en termes d’hébergement et d’alimentation. Le Conseil d’État rappelle ainsi « qu’il incombe aux autorités du département, le cas échéant dans les conditions prévues par la décision du juge des enfants, de prendre en charge l’hébergement et de pourvoir aux besoins des mineurs confiés au service de l’aide sociale à l’enfance. À cet égard, une obligation particulière pèse sur ces autorités lorsqu’un mineur privé de la protection de sa famille est sans abri et que sa santé, sa sécurité ou sa moralité est en danger. Lorsqu’elle entraîne des conséquences graves pour le mineur intéressé, une carence caractérisée dans l’accomplissement de cette mission porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (20). Ainsi, le Conseil d’État peut prononcer dans ces situations à la fois une injonction de prise en charge de l’enfant dans des délais très courts, le cas échéant accompagnée d’une astreinte par jour de retard.

L’accompagnement des mineurs non accompagnés comporte une dimension supplémentaire liée à leur accompagnement juridique. Lorsque l’enfant souhaite rester en France, le service d’aide sociale à l’enfance qui les prend en charge est invité à les accompagner dans la régularisation de leur situation administrative sur le territoire français, voir en amont, sur la fiabilisation de leur identité. Par ailleurs, dès l’entrée dans le dispositif de protection de l’enfance, la question de l’accompagnement juridique des jeunes qui se déclarent mineurs est portée par plusieurs associations militantes qui insistent sur la nécessité pour ces derniers de connaître et d’exercer les voies de recours qui sont les leurs lorsqu’ils ont fait l’objet d’un refus d’admission à l’aide sociale à l’enfance.

Dans ce cadre, l’expertise des documents que le jeune présente devient un véritable enjeu à la fois de l’évaluation et de la prise en charge. L’article 47 du Code civil rappelle que « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Autrement dit, le droit pose une présomption de validité des documents fournis par les personnes qui se présentent au titre de l’évaluation de la minorité et de l’isolement, sauf à pouvoir démontrer que ces documents sont falsifiés. En pratique, le Défenseur des droits appelle à un rapprochement entre le bureau de la fraude documentaire et les services de l’aide sociale à l’enfance afin de procéder aux analyses nécessaires des documents d’identité pendant la phase d’évaluation (21).

De manière complémentaire, l’article 388 du Code civil, qui réglemente l’utilisation d’expertises judiciaires complémentaires aux fins de détermination de l’âge telles que les examens radiologiques osseux, rappelle que ces tests ne peuvent être réalisés qu’« en l’absence de documents d’identité valables et lorsque l’âge allégué n’est pas vraisemblable » ; étant précisé que le doute profite à l’intéressé. Autrement dit, ces examens osseux (fortement critiqués en raison de leur manque de fiabilité) doivent rester l’exception dans des cas où la minorité du jeune n’est appuyée par aucun document authentique et n’est par ailleurs pas « vraisemblable ».

Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la constitutionnalité de cette disposition en mars 2019 (22). Dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, le requérant soutenait que les dispositions de l’article 388 précité du Code civil méconnaissait à la fois l’exigence de protection de l’intérêt de l’enfant, le droit à la santé et le droit à la vie privée. Le Conseil constitutionnel reconnaît pour la première fois une exigence constitutionnelle « de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant » qui impose que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de protection légale attachée à leur âge. La reconnaissance d’une telle exigence pourra être à nouveau invoquée dans d’autres contentieux et est par conséquent essentielle.

En ce qui concerne plus précisément la question qui lui est posée, le Conseil constitutionnel considère que « les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures ». Il estime qu’aujourd’hui les dispositions de l’article 388 du Code civil sont conformes à la constitution. La décision rappelle que le législateur a suffisamment pris en compte la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en prévoyant que ces tests :

• ne peuvent être ordonnés que par l’autorité judiciaire ;
• sont présentés comme subsidiaires et, à ce titre, conditionnés d’une part, à l’absence de document d’identité, d’autre part, à un âge allégué qui n’est pas vraisemblable ;
• sont soumis au consentement éclairé de la personne intéressée ;
• ne peuvent constituer l’unique fondement dans la détermination de l’âge de la personne, en raison de la marge d’erreur entourant les conclusions de ces examens.

Les questions qui existent aujourd’hui dès le stade de l’évaluation de la minorité et de l’isolement et qui visent à fiabiliser l’identité du jeune qui se présente, se posent à nouveau dans le cadre de l’accompagnement mis en œuvre au titre de la protection de l’enfance lorsque le jeune est reconnu mineur. Dans la majorité des hypothèses, un retour de l’enfant dans son pays d’origine n’apparaît pas pertinent et n’est par ailleurs pas souhaités par l’enfant, se pose alors la question de la régularisation de sa situation administrative. Selon l’article 21-12 du Code civil, « peut [...[ réclamer la nationalité française l’enfant qui, depuis au moins trois années, est recueilli sur décision de justice et élevé par une personne de nationalité française ou est confié au service de l’aide sociale à l’enfance ».

Lorsque l’enfant est accueilli en France avant l’âge de 15 ans, il n’y aura donc pas de difficultés majeures. En revanche, si l’enfant a plus de 15 ans lorsqu’il arrive en France, il devra engager des démarches pour l’obtention d’un titre de séjour ou faire une demande d’asile (23). Ces démarches plus longues et plus complexes nécessitent un accompagnement des services de l’aide sociale à l’enfance et des lieux d’accueil.

La protection des enfants victimes de violences est encadrée à la fois par le droit civil et par le droit pénal. Bien sûr, ces enfants sont dans une situation de danger qui justifie une saisine du juge des enfants en assistance éducative. La loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant favorise une intervention rapide de l’autorité judiciaire en matière civile en autorisant la saisine immédiate du juge des enfants en cas de « danger grave et immédiat, notamment dans les situations de maltraitance » (CASF, art. L. 226-4). Cette disposition doit permettre une forte réactivité des institutions lorsqu’un enfant est victime de violences.

Ces procédures civiles s’articulent en principe avec des procédures pénales. Les personnes qui ont connaissance d’une situation de maltraitance ou de violences commises sur un enfant ont ainsi pour obligation de le signaler à la justice. Si les particuliers qui ont connaissance de la situation d’un enfant victime de violences sont dans l’obligation de le signaler au Procureur de la République au risque d’être accusé de complicité ou encore de non-assistance à personne en danger au regard de l’infraction commise, le droit renforce encore cette obligation en ce qui concerne les professionnels. Ainsi, selon l’article 40 du Code de procédure pénale « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ces fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au Procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

L’article 226-14 du Code pénal complète utilement cette disposition en prévoyant plusieurs exceptions au secret professionnel. Cette disposition est importante car elle rappelle les cas dans lesquels la révélation du secret par les professionnels est prévue par la loi. Cette disposition s’applique notamment :

• à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives des privations ou sévices subies par un mineur ;
• à tout professionnel de santé qui informe le Procureur de la République ou la Cellule de recueil des informations préoccupantes des sévices ou privations qu’il a constaté dans l’exercice de sa profession. Il est important de souligner que pour les personnes mineures et contrairement à la règle de principe, l’accord de la victime n’est pas requis avant la transmission de l’information.

La formulation retenue par le Code pénal créé ainsi une obligation de parler à la charge des professionnels de la protection de l’enfance plus large encore puisqu’elle ne vise pas seulement la connaissance d’une infraction caractérisée mais les privations ou sévices de toute nature, physique ou psychique.

La loi du 14 mars 2016 répond enfin à une demande ancienne des victimes d’inceste en consacrant pour la première fois au sein du droit cette infraction. Les infractions dites « incestueuses » sont définies comme celles commises sur un mineur par un ascendant, un frère, une sœur, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce ou encore le conjoint, le concubin ou le partenaire d’une de ces personnes dès lors qu’elle a une autorité de droit ou de fait sur l’enfant (C. pén., art. 222-31-1). Cet ajout s’appuie sur une conception moderne de la famille considérant que l’inceste ne se limite pas à l’existence d’un lien de sang entre l’enfant et l’auteur de l’infraction, mais peut s’étendre aux beaux-parents de l’enfant.

Les premiers résultats de l’enquête Virage, publiée par l’Ined, montrent tout l’intérêt d’améliorer le repérage et l’accompagnement de ces situations. En effet, selon cette étude, les personnes victimes de violences sexuelles sont majoritairement victimes pendant l’enfance. Ainsi, « un quart des femmes et un tiers des hommes déclarent que les viols ou tentatives de viol ont commencé avant leur enfant. C’est en particulier le cas pour les violences intrafamiliales qui commencent avant 11 ans pour plus de la moitié des femmes et des hommes qui les rapportent » (28).

En France, il faut attendre la loi de 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs (29) pour voir apparaître les premières dispositions ciblées en direction des mineurs victimes d’infractions pénales. Cette loi permet d’abord la désignation d’un administrateur ad hoc en matière pénale. L’article 706-50 du Code de procédure pénale dispose ainsi que « le procureur de la République ou le juge d’instruction, saisi de faits commis volontairement à l’encontre d’un mineur, désigne un administrateur ad hoc lorsque la protection des intérêts de celui-ci n’est pas complètement assurée par ses représentants légaux ou par l’un d’entre eux ».

Cet administrateur ad hoc représente l’enfant en justice et peut, le cas échéant, se porter partie civile au nom de celui-ci dans le cadre du procès pénal, afin de demander et, le cas échéant, obtenir des dommages et intérêts. Il peut également désigner un avocat d’office pour le mineur, s’il n’en a pas déjà été choisi un. Cette disposition est essentielle, notamment pour les enfants victimes de violences intrafamiliales. En effet, dans ces situations, le(s) parent(s) ne sont pas toujours en mesure de représenter l’enfant en justice en raison des conflits d’intérêts dans lesquels ils sont impliqués, entre leur propre défense et la défense de l’enfant.

En outre, la loi de 1998 prévoit pour la première fois que lorsque le mineur est victime d’infractions de nature sexuelle (mentionnées à l’article 706-47 du Code de procédure pénale) son audition puisse faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel. Cette disposition a été renforcée par la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale. L’article 706-52 du Code de procédure pénale déclare en effet que, au cours de l’enquête, l’enregistrement audiovisuel du mineur victime est obligatoire lors de son audition. Il peut être exclusivement sonore lorsque l’intérêt du mineur le justifie. Sur décision du juge d’instruction, l’enregistrement pourra être visionné ou écouté au cours de la procédure. Il s’agit d’éviter que l’enfant réexplique à plusieurs reprises ce qui lui est arrivé, réveillant ainsi les traumatismes dont il a souffert. L’efficacité de cette disposition est en pratique conditionnée à la qualité de la première audition réalisée. Dans le cas contraire, l’enfant pourra à nouveau être auditionné.

En 2014, l’Observatoire national de la protection de l’enfance insiste sur la nécessité de mieux « considérer la parole de l’enfant victime » (30). Ce rapport s’intéresse au fonctionnement des unités d’accueil médico-judiciaire (UAMJ) qui se développent en France. Ces lieux visent à recueillir la parole des enfants victimes de manière adaptée en respectant, d’une part, les exigences de la procédure pénale et, d’autre part, l’intérêt supérieur de l’enfant. Les premiers lieux de ce type apparaissent à la fin des années 1990 avec pour objectif principal d’améliorer la qualité de l’enregistrement audiovisuel prévu par la loi de 1998. Le rapport de l’Observatoire national de la protection de l’enfance met en évidence la grande diversité structurelle et organisationnelle de ces services. Ils poursuivent en revanche un objectif commun : celui de mettre en place « une unité de temps, de lieu et d’action dans la recherche de la vérité judiciaire afin de mieux respecter l’intérêt de l’enfant » (31).

Ces lieux permettent ainsi un travail pluri-institutionnel et pluridisciplinaire associant les policiers chargés de l’enquête, des médecins (pédiatrie et médecine légale), des travailleurs sociaux mais aussi des psychologues ou encore des puéricultrices. Cette organisation doit favoriser une audition de l’enfant de qualité en respectant les règles de procédure pénale et la réalisation des examens médicaux nécessaires à l’établissement de la preuve de l’infraction. Par ailleurs, elle permet de considérer l’enfant avant tout comme un enfant en danger en prenant, le cas échéant, les mesures utiles pour le protéger (réalisation d’une information préoccupante, saisine du juge des enfants, etc.).

Le rapport précité de l’Observatoire national de protection de l’enfance recommande ainsi de « donner une existence légale aux UAMJ, notamment pour en garantir la pérennité tant fonctionnelle que financière », et « d’étendre la compétence des UAMJ à l’ensemble des mineurs victimes de maltraitance (violences physiques, violences psychologiques, négligences graves et enfants exposés aux violences conjugales) » (32).

Parmi l’ensemble des enfants victimes de violences, certains sont exposés à des violences conjugales. En 2012, une étude de l’Observatoire national de l’enfance en danger mettait en évidence la nécessité de mieux appréhender ces situations. Cette étude fait en effet remarquer que « les services de protection de l’enfance ayant identifié une situation de violence conjugale peuvent éprouver des difficultés à travailler cette problématique dans le cadre de leur intervention, considérant qu’elle relève de l’intimité du couple, tandis que le mandat de protection de l’enfance ciblerait exclusivement la relation parent-enfant » (33). Pourtant de nombreux enfants souffrent de ces situations et encourent un danger réel. Le rapport souligne la nécessité de prendre en compte le syndrome de stress post-traumatique que l’enfant peut présenter.

Pour l’ONPE, la théorie de l’attachement « est un outil essentiel » pour mieux comprendre les comportements des enfants exposés à des violences conjugales. Comme le note l’étude, elle constitue une clé de compréhension : « en situation de violence conjugale, la figure d’attachement paternelle se montre à la fois imprévisible, inquiétante et risquant de devenir hostile, voire de rejeter l’enfant, tandis que la figure d’attachement maternelle peut faire preuve d’une sensibilité et d’une disponibilité réduites, se trouvant en difficulté pour répondre de manière adaptée aux besoins de l’enfant. Adopter un positionnement protecteur vis-à-vis de l’enfant passera, en sus de l’intervention dans la réalité du système familial, par des actions lui permettant d’acquérir un sentiment de sécurité (34). » En effet, l’exposition de l’enfant à des violences conjugales risque d’altérer son développement et justifie une prise en compte spécifique de ces problématiques par les professionnels de la prévention et de la protection de l’enfance (comme le rappel également en 2017 la conférence de consensus sur les besoins fondamentaux de l’enfant précitée).

Plusieurs enquêtes récentes apportent des informations utiles sur l’ampleur de ce phénomène (35). L’enquête nationale sur les violences envers les femmes en France (Enveff), commanditée par le secrétariat d’État au droit des femmes et réalisée par téléphone de mars à juillet 2000 auprès d’un échantillon représentatif de 6 970 femmes âgées de 20 à 59 ans, appelle l’attention des pouvoirs publics sur les adultes victimes de violences conjugales. Cette étude n’évoque pas la question des enfants victimes de violences, mais elle donne une première visibilité sur ce sujet. Cette enquête est complétée par l’enquête Virage menée par l’Ined qui doit permettre d’améliorer la connaissance statistique de ce phénomène en France. Il s’agit d’une étude quantitative d’envergure, concernant 35 000 personnes (17 500 femmes et 17 500 hommes) âgées de 20 à 69 ans. Cette seconde enquête pourrait permettre à terme de mieux cerner la situation des enfants dans les contextes de violences conjugales. Aujourd’hui, seuls les premiers résultats sont disponibles.

Selon le Gouvernement, 225 000 femmes et 84 000 hommes se déclarent victimes de violences physiques et/ou sexuelles de la part de leur conjoint ou ex-conjoint sur une année (36). 80 000 hommes se disent également victimes de violences conjugales. Seule une minorité de ces victimes portent plainte. En outre, si les chiffres sur le nombre d’enfants exposés à des violences conjugales ne sont pas disponibles, le document affirme que, sur l’année 2016, 25 enfants sont décédés.

Souvent, les violences subies au sein du domicile familial constituent des infractions qui peuvent faire l’objet d’un dépôt de plainte et de poursuites pénales ; néanmoins, les victimes utilisent rarement les voies de recours à leur disposition. Se pose alors la question de la protection de l’enfant exposé à des violences conjugales. L’intervention du juge des enfants et la mise en œuvre d’un placement suffisent-elles à protéger l’enfant ? Doit-on s’interroger sur la mise en place d’un statut juridique différent visant à retirer les attributs de l’autorité parentale au(x) parent(s) coupable(s) de violences ? Par ailleurs, la reconnaissance de l’enfant comme victime, en assurant le déroulé de la procédure pénale et en insistant sur le droit de réparation de l’enfant au regard du préjudice subi doit-elle être une priorité ou au contraire être fonction de chaque situation ? Aujourd’hui, les pratiques sont très disparates et la loi ne fixe pas un cadre juridique précis. En effet, en parlant d’enfants en danger sans distinguer clairement les enfants souffrant de négligences et ceux victimes de mauvais traitements, le droit ne permet pas toujours de penser ces questions et d’arrêter une position claire sur l’articulation des procédures civiles et pénales susceptibles d’être engagées pour protéger l’enfant, mais aussi pour punir la personne coupable de l’infraction.

La mission de l’IGAS, l’IGSJ et l’IGEN sur les morts violentes d’enfants au sein des familles (37) souligne l’importance d’une intervention coordonnée des services sociaux, médico-sociaux et judiciaires autour de ces situations et recommande d’une part, « de favoriser le traitement des violences conjugales par des services d’enquête spécialisés et organiser la centralisation des informations en matière de suspicions de violences intrafamiliales afin d’en améliorer leur exploitation » (recommandation n° 17 du rapport), d’autre part, de « sensibiliser plus encore les magistrats du parquet au lien entre violences conjugales et risque de danger encouru par l’enfant et prendre en compte cet objectif dans l’organisation des services » (recommandation n° 18 du rapport). Ces deux recommandations ont pour objectifs d’une part, la protection de l’enfant, d’autre part, le recueil des éléments nécessaires à l’instruction des dossiers par les juridictions (qu’il s’agisse du juge des enfants, aux affaires familiales ou encore des juridictions pénales).

En février 2017, un plan interministériel de mobilisation et de lutte contre les violences faites aux enfants a été lancé (38). Ce plan inédit répond à une des recommandations du Comité des droits de l’enfant des Nations unies qui dans son dernier rapport demande à l’État français « d’accélérer l’adoption d’une stratégie globale visant à prévenir et combattre toutes les formes de violence à l’égard des enfants, dans le cadre de la politique générale de protection de l’enfance » (39).

Le plan interministériel adopté par la France est très critique sur la situation actuelle et évoque dès son introduction, « un déni collectif face aux violences faites aux enfants, renforcé par l’absence de données statistiques ». Le plan ajoute qu’« aujourd’hui, il est impossible de déterminer précisément le nombre d’enfants tués à la suite de violences intrafamiliales ou de parents condamnés pour ces crimes. En outre, tous les experts s’accordent à dire que les chiffres à notre disposition sont largement sous-estimés. [...[ Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), près d’un quart des adultes aurait subi des violences physiques dans leur enfance » (40). À partir de ce constat, le plan propose plusieurs mesures associant à la fois les autorités nationales et locales mais aussi différents secteurs (social, sanitaire, éducation nationale, justice, etc.). Cet angle interministériel a pour avantage non négligeable de proposer une approche globale en direction des enfants victimes de violences. Les mesures sont ainsi particulièrement diversifiées allant d’actions de soutien à la parentalité visant à prévenir (autant que possible) des passages à l’acte violents des parents sur l’enfant, à des modalités de prise en charge repensées pour l’enfant victime en améliorant notamment le recueil de sa parole (en développant par exemple les structures type UAMJ précitées, mesure 16 du plan) en passant par l’accès de l’enfant à une prise en charge médicale adaptée (mesures 18 à 20 du plan). Bien sûr, les services de l’aide sociale à l’enfance sont concernés par de nombreuses dispositions non seulement pour assurer un meilleur repérage des enfants victimes de violences, mais aussi pour développer une analyse plus fine de ces situations. Le plan fait également un certain nombre de propositions en matière de formation permettant d’améliorer la connaissance partagée des professionnels autour de ces situations.

Il est aujourd’hui très difficile de quantifier le nombre d’enfants faisant l’objet d’une double prise en charge au titre de la protection de l’enfance et de l’enfance délinquante. Les données disponibles au niveau national comme local reflètent l’activité des parquets mineurs et des tribunaux pour enfants mais ne fournissent pas le nombre de doubles mesures « ASE/PJJ ». Les chiffres clés du ministère de la Justice (42) rappellent qu’en 2017, toutes mesures confondues (civiles et pénales), 146 251 situations ont été suivies par les services de la PJJ (+1 % par rapport à 2016), contre 245 541 par les conseils départementaux (+3 % par rapport à 2016).

Un rapport du Sénat récent met en évidence une stabilité du nombre d’affaires portées à la connaissance des juridictions pour mineurs, qui masque néanmoins une évolution des formes de délinquance juvénile. Ainsi, « depuis 2007, le nombre d’affaires pénales impliquant au moins un mineur a varié entre 170 000 et 183 000 chaque année, sans que l’on puisse discerner de tendance à la hausse ou à la baisse. En 2017, le nombre d’affaires se situe dans le bas de cette fourchette (170 205). La part des mineurs dans le total des personnes mises en cause oscille depuis cinq ans entre 17 % et 18 % ».

Selon ce même rapport, ce constat général ne dispense pas d’une nécessaire vigilance concernant certaines évolutions de la délinquance des mineurs. L’année 2018 a par exemple été marquée par la multiplication de rixes meurtrières, particulièrement en Île-de-France. « Les forces de l’ordre ont dénombré 159 bagarres de bandes entre janvier et août 2018, concentrées à 90 % en région parisienne, soit un chiffre en légère hausse par rapport à 2017. Cependant, alors que ces rixes n’avaient occasionné qu’un seul décès en 2017, on en dénombre une dizaine depuis le début de l’année 2018 ». Les actes de délinquance commis par les mineurs non accompagnés (MNA) sont également identifiés comme une évolution importante de la délinquance juvénile (43).

Un autre avis du Sénat de 2017 met par ailleurs en évidence une forte hausse d’enfants détenus (+19,7 % entre le 1^er janvier 2013 et le 1^er janvier 2017), liées selon ce rapport à l’incarcération de nombreux mineurs non accompagnés et la problématique nouvelle de la radicalisation (44).

L’ordonnance du 2 février 1945 consacre un droit pénal dérogatoire au droit commun pour les mineurs. Ce texte pose les principes de spécialisation de la justice des mineurs (45) et de primat de l’éducatif (46). Il fait ainsi du juge des enfants un juge tout à fait original statuant non seulement sur les passages à l’acte passé, mais aussi sur le comportement présent et l’avenir de l’enfant ayant commis un acte de délinquance. En d’autres termes, sa priorité n’est pas de punir un comportement pénalement répréhensible, mais bien de répondre aux besoins éducatifs, psychologiques et affectifs de l’enfant délinquant, et ainsi assurer sa réinsertion.

L’ordonnance du 2 février 1945 a été réformée à de nombreuses reprises, avec des logiques très différentes, allant du renforcement de la prise en charge éducative à la volonté d’une plus grande fermeté à l’égard des mineurs délinquants. Au début des années 2000, le droit pénal des mineurs a ainsi été profondément durci. Pour donner quelques exemples, la loi Perben I (47) permet au juge de prononcer une sanction éducative dès l’âge de 10 ans (ord. du 2 février 1945, art. 15-1). Ce texte crée également les centres éducatifs fermés et institue les établissements pénitentiaires pour mineurs. La loi Perben II prévoit, quant à elle, un régime de garde à vue exceptionnelle en cas de criminalité organisée applicable aux mineurs de plus de 16 ans (48).

S’ajoute à ces réformes la loi relative à la prévention de la délinquance (49) qui autorise le recours à la procédure de composition pénale dès l’âge de 13 ans (ord. du 2 février 1945, art. 7-2). La loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs (50) instaure des peines planchers (supprimées depuis (51)) et élargit les exceptions relatives à l’excuse de minorité pour les mineurs de 16 à 18 ans (ord. du 2 février 1945, art. 20-2). En 2011, la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs (52) renforce encore le système en créant notamment un tribunal correctionnel pour mineurs qui est supprimé en 2016 (53). Enfin, la loi de programmation relative à l’exécution des peines cherche à garantir la célérité et l’effectivité de l’exécution des peines prononcées et à améliorer la prise en charge des mineurs délinquants. Elle insiste sur les mesures d’investigation relatives à la personnalité et à l’environnement social et familial du mineur (54).

Le durcissement du droit pénal des mineurs observé depuis le début des années 2000 a été possible en raison d’une position particulièrement souple du Conseil constitutionnel, saisi de ces différentes évolutions législatives.

En 2002, la Haute Juridiction considère qu’il existe au sein du droit pénal des mineurs un principe fondamental reconnu par les lois de la république. Ce principe qui a donc valeur constitutionnelle est celui de « l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées » (55). Pour autant, dans cette même décision, le Conseil constitutionnel estime que le primat de l’éducatif reconnu au sein de l’ordonnance de 1945 n’empêche pas le prononcé de peines. Selon le Conseil constitutionnel, ce principe « ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu’en particulier, les dispositions originelles de l’ordonnance du 2 février 1945 n’écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n’excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de 13 ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ». Le Conseil constitutionnel fixe une seconde limite à l’application de ce principe en affirmant que « lorsqu’il fixe les règles relatives au droit pénal des mineurs, le législateur doit veiller à concilier les exigences constitutionnelles énoncées ci-dessus avec la nécessité de rechercher les auteurs d’infractions et de prévenir les atteintes à l’ordre public, et notamment à la sécurité des personnes et des biens, qui sont nécessaires à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ».

Ainsi, le Conseil constitutionnel entend largement les limites susceptibles d’être apportées au principe d’atténuation de la responsabilité pénale pour les mineurs. Cette position lui permet également de considérer comme conforme à la Constitution les dispositions relatives à l’institution de sanctions éducatives pour les mineurs de 10 à 13 ans, en rappelant que « les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ne s’opposent pas à ce que leur soient infligées des sanctions » (56). L’application de règles de procédure pénale identiques pour les majeurs et pour les mineurs n’induit pas non plus automatiquement une méconnaissance des exigences constitutionnelles, ni une violation du principe de procédure appropriée en matière de justice pénale à l’égard des mineurs (57). Autrement dit, le Conseil constitutionnel considère que le principe d’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs n’a pas une portée absolue et peut être écarté pour des faits commis en état de récidive et punis de plusieurs années d’emprisonnement. Cette jurisprudence le conduit également à reconnaître, en 2011, la constitutionnalité des tribunaux correctionnels pour mineurs (58).

Il faut finalement attendre 2011 pour que le Conseil constitutionnel déclare contraire à la constitution des dispositions légales visant à durcir le droit pénal des mineurs. Dans deux décisions distinctes, le juge constitutionnel rappelle les principes d’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge, et la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées. Il censure d’abord l’article de la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs qui envisageait la possibilité d’une assignation à résidence avec surveillance électronique des mineurs âgés de 13 à 16 ans sous contrôle judiciaire (59). Dans une seconde décision, il déclare inconstitutionnel certaines dispositions de la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure qui prévoyaient d’une part, un principe de peines minimales applicables à des mineurs jamais condamnés pour crimes ou délits (60), d’autre part, la possibilité pour le procureur de la République dans certaines conditions de poursuivre le mineur devant le tribunal pour enfants par convocation par officier de police judiciaire (61).

L’évolution du droit pénal des mineurs qui conduit à une dimension de plus en plus répressive conduit à se réinterroger sur les garanties procédurales offertes aux mineurs délinquants dans le cadre des procédures pénales ouvertes devant le juge des enfants. Le respect des droits de la défense devient en effet un enjeu important, surtout si les décisions du juge ne sont plus seulement éducatives, mais aussi répressives.

Le système créé par l’ordonnance du 2 février 1945 s’organise autour de règles procédurales dérogatoires au droit commun, avec pour principal objectif le primat de l’éducatif. Le juge des enfants cumule ainsi pendant longtemps les fonctions d’instruction, de jugement, et de suivi de l’exécution des peines. Cette organisation est motivée par l’intérêt, pour l’enfant, d’être suivi par le même professionnel, ayant connaissance de son histoire et de son parcours judiciaire.

Le renforcement des peines susceptibles d’être prononcées par le juge des enfants conduit à remettre en cause cette organisation au nom du droit de l’enfant d’être jugé par un tribunal impartial. En 2010, la Cour européenne des droits de l’homme met en évidence l’équilibre à trouver entre d’un côté la spécialisation de la justice pénale des mineurs et, de l’autre, les droits des justiciables. À cette occasion, la cour rappelle que « lorsqu’un mineur est en cause, la justice est avant tout tenue d’agir en respectant dûment le principe de la protection des intérêts supérieurs de l’enfant. Ainsi, un enfant accusé d’une infraction se doit d’être traité d’une manière qui tienne pleinement compte de son âge, de sa maturité et de ses capacités sur le plan émotionnel et intellectuel » (62). Cette affirmation semble appeler la mise en place, par les États membres, d’une justice spécialisée, susceptible d’être dérogatoire au droit commun. Cependant, ce premier principe doit être concilié avec le respect des droits de la défense protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. À ce titre, la cour estime que « le principe d’impartialité est un élément important de la confiance que les juridictions se doivent d’inspirer dans une société démocratique » (63).

En l’espèce, en Pologne, un enfant ayant commis des actes de délinquance est jugé (comme cela a longtemps été le cas en France) par le juge qui a instruit le dossier. La Cour européenne des droits de l’homme explique qu’elle ne décèle pas dans quelle mesure le cumul des fonctions d’instruction et de jugement pouvait contribuer « à assurer la meilleure protection de l’intérêt supérieur de l’enfant » (64). La Cour en déduit, qu’en ce qui concerne le tribunal pour enfant, le cumul des fonctions d’instruction et de jugement du juge des enfants n’est pas nécessairement favorable à l’intérêt du mineur en cause.

Le juge constitutionnel français, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le même sujet, adopte une position proche de celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Il censure ainsi la disposition législative qui prévoit que « le tribunal pour enfants est composé d’un juge des enfants, président, et de plusieurs assesseurs » (C. org. jud., art. L. 251-3, al. 1), sans s’assurer que le juge des enfants qui préside cette juridiction est un juge distinct de celui qui a instruit l’affaire. En la matière, le juge constitutionnel recherche un équilibre entre l’intérêt de l’enfant d’être suivi par un même juge et la nécessité de protéger les droits de la défense reconnus à l’enfant en tant que justiciable (65). Le nouveau texte voté en 2011 (66) ajoute donc que « le juge des enfants qui a renvoyé l’affaire devant le tribunal pour enfants ne peut présider cette juridiction » (C. org. jud., art. L. 251-3, al. 2).

On observe ainsi une attention croissante portée, en France comme au niveau européen, aux droits des enfants délinquants en tant que justiciables dans les procédures qui les concernent. En la matière, les droits de l’enfant ont d’abord conduit à renforcer la protection accordée aux mineurs délinquants ; ils ont aujourd’hui pour effet de repositionner le juge des enfants au sein d’un système prônant le respect des droits de l’enfant, mais aussi la sauvegarde de l’ordre public. Ces évolutions conduisent à ne plus voir l’enfant délinquant seulement comme un enfant en danger, mais également comme un enfant responsable de ses actes. L’enfant délinquant se différencie alors clairement de l’enfant mis en danger au sein de sa famille, puisqu’il fait l’objet non plus seulement de mesures éducatives mais aussi de mesure répressive. Dans ce cadre, les juridictions nationales comme européennes recherche un équilibre constant entre les droits de la défense et la reconnaissance d’une justice pénale spécialisée pour les mineurs (67).

En pratique, deux visions s’opposent : certains considèrent que les enfants délinquants sont avant tout des enfants en danger et doivent faire l’objet chaque fois que possible de mesures strictement éducatives ; d’autres affirment la nécessité d’une prise en charge pénale au sein de structures spécialisées clairement différenciées. Certains juges des enfants décident ainsi de se prononcer exclusivement en matière civile (au titre de l’assistance éducative), alors même que l’enfant a commis un acte de délinquance. Robert Cario dénonce ces pratiques, en soulignant qu’« il n’est pas rare que les jeunes délinquants échappent à des poursuites pénales à cause de l’ouverture par le juge des enfants d’un dossier (au pénal et au civil), dont seul celui ouvert au titre de l’assistance éducative aboutira » (68). Pour le service de l’aide sociale à l’enfance auquel le mineur est confié, un tel placement n’est pas toujours évident à mettre en œuvre. Certains établissements refusent en effet d’assurer ces accueils, les professionnels considérant qu’ils ne sont pas suffisamment spécialisés pour la prise en charge de ces publics. De manière complémentaire, les passages à l’acte dont l’enfant est l’auteur sont susceptibles de faire courir un risque aux autres enfants présents au sein de l’établissement.

Le placement d’un enfant auprès du service de l’aide sociale à l’enfance lorsque celui-ci est soupçonné d’avoir commis une infraction illustre parfaitement les difficultés rencontrées en la matière. En effet, l’article 10, 1° et 4° de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante rappelle que le juge des enfants, comme le juge d’instruction, peut confier provisoirement le mineur mis en examen à ses parents, ou au service de l’aide sociale à l’enfance. Sur ce fondement, certains juges décident de placer l’enfant mis en examen dans des structures de protection de l’enfance. Cette position tend à préserver la présomption d’innocence ; cependant cette décision fait courir un risque qui n’est pas toujours maîtrisé aux autres enfants présents au sein de l’établissement. Il en est ainsi lorsque le mineur est mis en examen pour un meurtre ou encore pour un viol.

Les tensions entre les services départementaux de l’aide sociale à l’enfance et les services de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) ont été accrues par les évolutions récentes du dispositif de protection de l’enfance. En 2017, un avis du Sénat rappelle à ce titre que « la PJJ a connu un double bouleversement à partir de 2008. La prise en charge des mineurs en danger a été exclusivement confiée aux conseils départementaux, tandis que la PJJ s’est recentrée sur celle des mineurs délinquants. Cette évolution a conduit à une diminution de 32 % du nombre de mineurs en danger et de 88 % du nombre de jeunes majeurs pris en charge par la PJJ entre 2007 et 2011 » (69). Cette évolution a conduit à un report de l’activité sur les départements, désormais en charge de l’exécution de l’ensemble des décisions prises par le juge des enfants en assistance éducative. En outre, ce transfert de charge s’est fait sans transfert de financement de l’État vers les départements.

En pratique, cette situation a conduit les services de la PJJ à se désengager progressivement de l’hébergement des enfants ayant une mesure pénale de milieu ouvert pour n’assurer que cette dernière mesure. Le suivi de ces enfants jusqu’alors sous la responsabilité unique des services de la PJJ relève désormais d’une compétence partagée entre ces services qui assurent la mise en œuvre de la mesure de milieu ouvert prononcée en matière pénale et le département qui assure l’accueil et le suivi éducatif de l’enfant au titre de l’assistance éducative. Le partenariat entre ces services devient alors indispensable pour assurer la cohérence de la prise en charge.

Par ailleurs, la baisse des budgets alloués à la PJJ depuis le début des années 2000 a également exacerbé les tensions entre l’État et les départements, et fragilisé la mise en œuvre de la politique pénale en direction des mineurs délinquants se voulant pourtant plus répressive que par le passé (comme le montrent les évolutions législatives présentées). Ainsi, si depuis 2011, les crédits de la PJJ ne sont plus en diminution (+9 % entre 2011 et 2017 sur le programme 182 pour un budget national total de 834 millions d’euros en 2017). Cette augmentation relative masque en réalité des difficultés financières importantes qui affaiblissent les modalités de mise en œuvre de l’ordonnance de 1945 et la cohérence d’ensemble du dispositif. Pour reprendre deux exemples donnés par l’avis du sénat de 2017 (70) :

• Le nombre d’etp en augmentation depuis 2012, vient seulement de rattraper le nombre d’etp dont disposait la PJJ en 2008 ;
• « Le secteur associatif habilité (SAH) ressort très affaibli des diminutions budgétaires réalisées depuis plusieurs années ayant conduit à la fermeture de nombreuses places et établissements recevant des mineurs délinquants (la dotation budgétaire du SAH est passée de 307 millions d’euros en 2008 à 223,9 millions d’euros en 2016). Depuis 2016 on constate une augmentation budgétaire timide qui ne permet pas de nouveaux projets mais une revalorisation de l’enveloppe de +0,7 % passant de 230,94 millions d’euros en 2018 à 229,24 millions en 2017 ».

Ces différents constats ont conduit la PJJ à fermer de nombreux établissements qui assuraient l’accompagnement complet des enfants délinquants en les prenant en charge de jour comme de nuit. Ces établissements permettaient pourtant une diversification de l’offre et un travail éducatif autour du passage à l’acte délinquant ayant pour objectif d’éviter un durcissement des condamnations avec le passage en CEF, voire en détention.

Enfin, les réductions budgétaires connues par les services de la PJJ ont eu pour conséquence l’arrêt des accompagnements jeunes majeurs réalisés par ces services et, à nouveau, un report de cette activité vers les départements sans compensation financière de la part de l’État. Selon les départements, les pratiques sont ainsi très hétérogènes, certains acceptant de prendre le relais et d’assurer le suivi des enfants devenus majeurs, suivis par la PJJ pendant leur minorité, d’autres étant très restrictifs sur les conditions de mises en œuvre de ces accompagnements.