A. Naissance du mode mandataire
La relation de travail entre le particulier et le salarié a connu différentes évolutions au fil du temps. À l’initiative des pouvoirs publics, les structures mandataires ont fait leur apparition sur le marché des services à la personne afin de proposer une offre intermédiée et de décharger le particulier des tâches administratives et sociales. Il s’agissait alors de développer les emplois familiaux en dotant d’un statut particulier les associations œuvrant dans le secteur. La loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 a reconnu très tôt cette place aux associations dans les services aux personnes (1). Par la suite, le premier plan de développement des services à la personne mis en place par la loi du n° 2005-841 du 26 juillet 2005 a entrepris ainsi, en 2005, d’organiser l’offre de services en incitant le développement de l’intermédiation entre le particulier utilisateur du service et les salariés. On relèvera de manière tout à fait pragmatique, en premier lieu, que l’objectif initial de recours aux organismes mandataires était d’inciter les particuliers à déclarer l’intégralité de l’activité des salariés embauchés à leur domicile en faisant appel aux services de ces structures. Ainsi, les premières mesures, prises en faveur du développement du secteur des services à la personne, visent un objectif clair : l’emploi existe dans le domaine mais profite en majeure partie à l’économie souterraine, couramment dénommé « travail au noir ».
FOCUS. Mode mandataire ou prestataire, quelle différence ?
On entend régulièrement parler, dans le secteur des services à la personne, de structures prestataires et de structures mandataires. Rappelons à titre liminaire que les associations comme les entreprises peuvent exercer leur activité en mode mandataire ou prestataire (C. trav., art. L. 7232-6). Les effets sont toutefois très différents dès lors que le particulier contracte avec un mandataire ou prestataire. Pour ce dernier mode, le particulier contracte avec l’entreprise ou l’association et n’a donc aucun lien avec la personne intervenant à son domicile : il appartient à la structure de recruter des salariés qui exécuteront leur prestation de travail au domicile des clients, particuliers. Aucun lien contractuel n’existe entre le particulier et le salarié qui effectue la prestation de travail à son domicile. Le mode mandataire, quant à lui, constitue une aide dans la gestion de la relation du particulier avec son salarié mais ne remplace pas le particulier dans sa qualité d’employeur. Les formalités liées à la gestion du contrat de travail peuvent alors être déléguées par le particulier qui conserve toutefois le statut d’employeur. Le mandataire n’est qu’un intermédiaire entre le particulier employeur et son salarié.
Les structures mandataires ont donc pour rôle de mettre en relation particuliers et salariés et de prendre en charge des formalités administratives et l’application des règles de droit du travail. En revanche, si le particulier se décharge des formalités d’embauche ou de l’édition des fiches de paie, il n’en reste pas moins l’employeur, et à ce titre, le travailleur embauché relève du statut applicable aux salariés du particulier employeur. Dès lors, ces derniers demeurent soumis aux règles spécifiques du Code du travail et de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur. Le mode de fonctionnement intégrant un organisme mandataire entre le particulier et son salarié connaît différentes particularités. L’analyse des conséquences du mode de recours mandataire permettra de s’intéresser aux impacts de ce dernier dans le secteur des services à la personne.
Par définition, la structure mandataire agit en simple intermédiaire, dans une relation contractuelle entre le particulier et son salarié. Par conséquent, il doit être admis que le particulier va être lié par deux contrats : le premier avec la structure mandataire et le second avec le salarié qui intervient à son domicile. Il ressort également dans ces conditions que seul l’employeur, comme dans le cadre de l’emploi de gré à gré, est responsable du déroulement de la relation contractuelle mais aussi et surtout de la rupture du contrat de travail.
Le statut de l’organisme mandataire a pu poser des difficultés à plusieurs reprises dans la détermination du réel employeur du salarié embauché pour un particulier. En effet, dès lors que la structure mandataire prend en charge le recrutement et le choix du salarié et verse elle-même le salaire, sous couvert d’une relation de travail facilitée pour le particulier, le statut d’employeur devient difficile à déterminer et pourrait avoir pour effet de conduire à la requalification de la relation entre le mandataire et le travailleur en contrat de travail, comme dans le cadre des structures prestataires. Si les organismes mandataires sont très représentés sur le secteur des services à la personne, il n’en reste pas moins que la part de l’activité mandataire au regard de l’emploi direct reste faible et régresse chaque année. Les organismes mandataires couvrent un volume horaire qui, malgré une hausse constante sur plusieurs années, reste inférieur au volume horaire couvert par des structures prestataires et demeurent toujours un recours minoritaire par le particulier employeur (2). Ainsi, on peut relever que la part des heures effectuées sous le mode mandataire est de moins de 15 % en 2008 et reste donc marginale pour les particuliers employeurs (3).
Au-delà des problématiques qui peuvent être rencontrées par les structures exerçant leur activité en mode mandataire, demeure une difficulté particulière pour les particuliers recourant à ce type d’organisme : comment déterminer l’employeur alors que le particulier est déchargé de la majeure partie de ses obligations patronales ?
Lorsque le particulier procède à l’embauche d’un salarié dans le secteur des services à la personne, peuvent être envisagés plusieurs types de relations contractuelles. Ainsi, comme décrit précédemment, on parlera d’« emploi direct », de « mode prestataire » ou « mandataire ». Mais dans l’hypothèse qui nous intéresse ici, le particulier choisit de recourir à un intermédiaire nommé « mandataire » qui intervient dans la relation contractuelle entre le particulier et son salarié. En effet, dans un cadre prestataire, le particulier ne pourrait conserver sa qualité d’employeur et cette hypothèse est donc exclue du champ de la présente étude.
La définition du mandat est posée par l’article 1984 du Code civil :
« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.
Le nouveau cahier des charges, paru le 1er octobre 2018, modifie le rôle du mandataire et revient sur la qualité que le particulier employeur doit avoir pour conserver la faculté de contracter. Le mandataire est dorénavant contraint de s’assurer que l’état du particulier lui permet de conserver la capacité de contracter ou, à défaut, d’orienter ce dernier vers une autre forme de contrat. À ce titre, on pourra notamment considérer qu’une personne âgée classée GIR1 ou GIR2 n’a pas la capacité de contracter et le mandataire devra conclure à l’impossibilité d’avoir la qualité de particulier employeur. Pour précision, on pourra considérer que les personnes énoncées ci-après doivent être considérées par un mandataire comme incompétentes pour bénéficier de la qualité de particulier employeur :
- personne confinée au lit ou au fauteuil, dont les fonctions mentales sont gravement altérées et qui nécessitent une présence indispensable et continue d’intervenants ;
- personne en fin de vie ;
- personne confinée au lit ou au fauteuil, dont les fonctions mentales ne sont pas totalement altérées et dont l’état exige une prise en charge pour la plupart des activités de la vie courante ;
- personne dont les fonctions mentales sont altérées, mais qui est capable de se déplacer et qui nécessite une surveillance permanente.
Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire. »
Au sein du secteur des services à la personne, le rôle de l’organisme mandataire est de mettre en relation particuliers et travailleurs. La structure va en conséquence être chargée de recruter un travailleur pour le compte d’un particulier qui lui donne pouvoir de le faire en son nom. Le mandataire aura également la faculté d’accomplir pour le compte du particulier employeur différentes formalités administratives ou encore des déclarations fiscales et sociales.
L’intermédiation dans la relation de travail par l’organisme mandataire génère, pour le particulier et la définition de la relation de travail, deux problématiques distinctes. Dans un premier temps, il s’agira de la difficulté de déterminer qui est l’employeur lorsque l’embauche et les formalités sont exécutées par un organisme mandataire. En second lieu, la difficulté peut résider dans la recherche du réel employeur lorsque le particulier est assisté et n’est pas en mesure de procéder seul à l’embauche d’un salarié comme c’est le cas pour les personnes âgées ou en situation de handicap qui recourent à l’emploi d’une aide à domicile.
Le rôle des structures mandataires a rapidement soulevé de nombreuses questions en matière juridique concernant la détermination de l’employeur. En effet, si les organismes mandataires sont définis comme simples intermédiaires entre l’offre de service et la demande du particulier dans le secteur, leurs missions ne s’arrêtent pas nécessairement à cette simple mise en relation et peuvent être très étendues.
En pratique, le mode mandataire a pour objectif de permettre au particulier de se dispenser du recrutement comme des formalités administratives, à l’instar de la déclaration d’embauche et de l’établissement des fiches de paie. De même, l’établissement du contrat de travail peut ne pas être effectué par le particulier mais par l’organisme mandataire, qui ne soumet le contrat au particulier que pour signature.
Dès lors, comment considérer que l’employeur conserve son statut d’employeur, dans une relation contractuelle où il peut n’intervenir que ponctuellement et où l’ensemble des documents contractuels sont établis en ses lieu et place ?
Le particulier n’a donc participé à aucune phase de l’établissement habituel de la relation de travail et peut être tenté, en sa qualité de profane, de se considérer comme simple tiers au contrat, comme c’est le cas lorsqu’il recourt à une structure de type prestataire. Se pose alors la question des conditions dans lesquelles le particulier employeur peut reconnaître la qualité de la structure à laquelle il aura recours et les conséquences juridiques induites par le choix d’un organisme prestataire ou mandataire.
Juridiquement, la question principale est en conséquence celle de la détermination de l’employeur en cas d’embauche d’un salarié en mode mandataire. En l’absence de texte législatif spécifique, la problématique s’est présentée à plusieurs reprises devant la Cour de cassation. Afin de déterminer l’employeur, on s’attache habituellement aux critères caractérisant l’existence d’un contrat de travail entre deux parties. Le contrat de travail est reconnu par la réunion de trois critères cumulatifs : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination (5).
Les caractéristiques de la prestation de travail et de la rémunération ne constituent pas des difficultés spécifiques. En effet, quant à la prestation de travail, cette dernière est effectuée par le salarié directement au domicile du particulier. Concernant la rémunération, le salaire est bien habituellement versé par le particulier, en son nom propre, au salarié qui intervient à son domicile privé. Une difficulté peut toutefois naître dans l’établissement des bulletins de salaire. Dans la mesure où les fiches de paie peuvent être établies par le mandataire, qui assiste le particulier dans la gestion de la relation de travail, l’on peut s’interroger quant à sa place dans une telle relation.
La Cour de cassation a retenu pendant de nombreuses années que le simple accomplissement des formalités administratives ou des déclarations sociales et fiscales pour le compte du particulier constituait le rôle habituel de l’organisme mandataire. Ainsi, ce dernier ne pouvait se voir requalifié en employeur ni appelé en garantie du particulier avec lequel il avait conclu un contrat de mandat (6). Les structures prenant le rôle de mandataire ne pouvaient pas voir l’objet du mandat se retourner contre elles-mêmes et seule la responsabilité du particulier était retenue. La Cour de cassation ne recherchait pas à définir les éléments d’un lien de subordination entre le mandataire et le salarié mais se limitait à rappeler la définition du mandat.
La Cour de cassation a cependant pu décider ensuite à plusieurs reprises qu’une structure mandataire devait être reconnue comme employeur alors qu’elle organisait intégralement le travail des salariés et s’occupait seule de toutes les tâches incombant normalement à l’employeur. La mise en place de plannings pour les salariés, le versement du salaire ou l’organisation de la prise des congés payés en fonction des besoins de la structure et non des particuliers constituent des indices de participation à un service organisé caractérisant un lien de subordination avec la structure mandataire et non le particulier (7). Pour illustration, la chambre sociale de la cour d’appel de Bourges a récemment rappelé que l’association mandatée ne peut être requalifiée d’employeur, à moins que cette dernière ne se substitue totalement au particulier en fixant unilatéralement les conditions de travail dans le cadre d’un service organisé (8). La présence de plusieurs intervenants pour satisfaire les besoins du particulier et non d’un seul travailleur pour assurer les prestations a également conduit à déterminer qu’il n’y avait pas de simple mise en relation entre un employeur et un salarié mais fourniture d’un service comme dans le cadre d’un organisme prestataire. L’organisation du remplacement du salarié pendant sa période de congés payés constitue également un indice permettant de déterminer que le particulier n’est que tiers et a conclu un contrat avec l’organisme comme dans un cadre prestataire et non avec un unique salarié (9).
En conséquence, les missions du mandataire doivent être strictement limitées. À défaut, la structure mandataire peut voir sa responsabilité engagée ou devenir l’employeur du salarié en lieu et place du particulier avec lequel elle avait conclu un mandat. Ce n’est que lorsque le mandataire ne dépasse pas les limites de son mandat et se limite à l’assistance du particulier, notamment dans l’établissement des bulletins de paie, que la structure n’encourra pas le risque de la requalification (10).
Enfin, la détermination du lien de subordination constitue l’élément déterminant et la Cour de cassation a rappelé à de nombreuses reprises les conditions qui permettent de le définir.
Le lien de subordination est défini comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés (11). La reconnaissance du lien de subordination est établie par la réunion de ce qui est nommé juridiquement comme un « faisceau d’indices ». L’intégration et l’appartenance à un service organisé constituent le principal critère permettant de déterminer le lien de subordination. Ainsi, l’obligation d’être présent sur un lieu de travail déterminé par l’employeur, l’existence d’horaires de travail préétablis ou la fixation par l’employeur de procédures de travail et de sanctions en cas de non-respect de ces dernières permettent de caractériser l’appartenance à un service organisé (12). L’employeur qui détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail tend à faire reconnaître la présence d’un lien de subordination. Grâce à ces indices, la Cour de cassation peut définir l’employeur entre le particulier et la structure mandataire. Il est donc primordial que la structure mandataire laisse libre cours au particulier pour gérer les tâches de son salarié au travail. Ainsi, le mandataire connaît un risque limité d’être reconnu comme l’employeur.
En conclusion, s’agissant de la reconnaissance du contrat de travail et de la qualité d’employeur pour le particulier recourant aux services d’un intervenant à domicile, la question se limite principalement au lien de subordination. À qui le salarié apparaît-il subordonné ? Les critères de prestation de travail et de rémunération ne soulèvent quant à eux pas de problématiques particulières, même s’il est intéressant de relever que l’établissement des fiches de paie s’effectue habituellement au nom du particulier mais par les structures mandataires. Le particulier étant devenu employeur, se pose maintenant la question de l’application du Code du travail à la relation contractuelle conclue avec le salarié.
(1)
L. ° 91-1405, 31 déc. 1991, relative à la formation professionnelle et à l’emploi. Le chapitre IX de la loi était spécialement dédié aux « services aux personnes ».
(2)
Une étude précise que, en 2006, 93 millions d’heures sont effectuées par le biais de structures mandataires contre 185 millions pour les structures prestataires. Le particulier employeur représente le nombre le plus élevé d’heures de travail la même année mais l’activité mandataire est minoritaire tant lorsqu’on compare emploi direct et offre intermédiée que lorsqu’on s’attache au nombre d’heures effectuées dans les cadres mandataire ou prestataire, v. F. Gallois, « Les chiffres clés des services à la personne : activités, emplois, acteurs », Centre national d’animation et de ressources, coll. Fiches pratiques, déc. 2008, p. 3.
(3)
« Les services à la personne : une croissance vive en 2007, atténuée en 2008 », Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques, coll. Analyses, n° 020, avr. 2010, p. 5.
(4)
Annexe de l’arrêté du 1er octobre 2018 fixant le cahier des charges prévu à l’article R. 7232-6 du Code du travail, document reproduit en annexe du présent hors-série.
(5)
Social, Éd. Francis Lefebvre, coll. Mémentos pratiques, 2013, n° 16360, p. 276.
(6)
Cass. soc., 23 nov. 2005, n° 04-45328 ; Cass. soc., 10 mars 2004, n° 01-47096 ; Cass. soc., 10 déc. 2002, n° 99-43041.
(7)
Cass. soc., 20 janv. 2000, n° 98-13216.
(8)
CA Bourges, ch. soc., 6 janv. 2017, n° 14/00753.
(9)
Cass. soc., 30 juin 2010, n° 09-42116.
(10)
Cass. soc., 13 janv. 2016, n° 14-22567.
(11)
Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 94-13187.
(12)
Cass. soc., 1er déc. 2005, n° 05-43031.