PÉRIODE D’ESSAI

L’article L. 1221-19 du Code du travail prévoit des durées maximales des périodes d’essai applicables dans le cadre du droit commun aux salariés employés par contrat à durée indéterminée. En principe, le même code prévoit que les périodes d’essai prévues par la convention collective ne peuvent être des durées plus courtes que lorsque l’accord collectif a été conclu après la publication de la loi ayant mis en place des durées maximales de période d’essai, soit le 25 juin 2008. Ainsi, une convention ou un accord collectif qui aurait été conclu avant la date de publication de la loi du 25 juin 2008 ne peut prévoir que des durées maximales plus longues que celles fixées par le Code du travail.

La convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000, fixe une période d’essai maximale d’une durée d’un mois et prévoit une faculté de renouvellement pour la même durée (1). Or, le Code du travail précise que, concernant les conventions collectives antérieures au 25 juin 2008, les durées ne peuvent être plus courtes que celles fixées dans le cadre légal. L’article L. 1221-19 du Code du travail fixe comme durée maximale initiale légale la période d’essai à deux mois pour les ouvriers et les employés, trois mois concernant les agents de maîtrise et les techniciens et quatre mois pour les cadres. Les emplois relevant de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur concernent des postes entrant dans la catégorie des ouvriers et employés. Dès lors, la période d’essai peut avoir normalement une durée maximale de deux mois. À la lecture des textes, la durée maximale de période d’essai devrait donc être celle prévue par la loi et non par la convention collective. Mais les dispositions relatives à la période d’essai ne relèvent pas des mentions de l’article L. 7221-2 du Code du travail définies comme seules applicables aux employés des particuliers. En l’absence de jurisprudence sur ce point, il apparaît souhaitable de considérer que la durée d’un mois ne peut être dépassée. De surcroît, la durée de période d’essai d’un mois étant plus avantageuse au salarié, celle-ci devrait s’appliquer au regard du principe de faveur. Dès lors, le dépassement de la durée d’un mois de période d’essai pourrait conduire à pérenniser le contrat de travail du salarié. La convention collective prévoit la faculté pour le particulier, dans le même article, de renouveler la période d’essai pour une durée identique. Cependant, ce renouvellement devra bénéficier des conditions légales prévues par le Code du travail intégrant le fait d’avertir le salarié avant le terme de la période initiale et l’obligation de mentionner cette faculté dans le contrat de travail.

RUPTURE DE LA PÉRIODE D’ESSAI À L’INITIATIVE DU PARTICULIER

(RESPECT DES DISPOSITIONS PRÉVUES PAR L’ARTICLE L. 1221-25 DU CODE DU TRAVAIL)

RUPTURE DE LA PÉRIODE D’ESSAI À L’INITIATIVE DU SALARIÉ

(RESPECT DES DISPOSITIONS PRÉVUES PAR L’ARTICLE L. 1221-26 DU CODE DU TRAVAIL)

Il est utile de rappeler que la période d’essai ne se présume pas et qu’il est donc indispensable pour le particulier souhaitant intégrer cette disposition de recourir à un écrit. Cette précision n’est pas inutile car les particuliers qui recourent au Cesu peuvent, dans la limite d’un contrat de huit heures hebdomadaires, être dispensés de la mise en place d’un contrat de travail écrit. Dans ces conditions, le particulier ne sera fondé à se prévaloir ni d’une période d’essai initiale, ni de la possibilité de renouvellement offerte par la convention collective. Le Code du travail indiquant que la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas et que cette dernière doit être stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail, il paraît envisageable que le particulier prévoit une simple lettre d’engagement intégrant la période d’essai et ses dispositions spécifiques. Afin de garantir la validité d’un tel document, le particulier devrait obtenir la signature du salarié embauché pour permettre de considérer que ce dernier a régulièrement été informé et que les conditions fixées légalement et conventionnellement sont respectées. Quant au renouvellement, le courrier signé par le salarié devrait prévoir cette faculté et les modalités pratiques.

En toute hypothèse, la convention collective précise que le renouvellement de la période d’essai ne pourra s’effectuer qu’une fois, sous réserve que le salarié ait été averti par écrit avant l’expiration de la première période (2). Il apparaît donc indispensable que le particulier qui souhaite renouveler la période d’essai de son salarié formalise cette demande par écrit et obtienne la preuve du respect de cette condition.

Il est important de relever que la rupture de période d’essai est libre : l’employeur ou le salarié qui souhaite rompre le contrat de travail n’aura donc aucun motif à fournir. Cependant, le Code du travail a instauré le respect obligatoire d’une durée de préavis dès lors que l’employeur ou le particulier décide de rompre la période d’essai (3). Or la convention collective applicable précise que « chacun peut reprendre sa liberté sans préavis ni indemnité » (4). Ainsi que nous l’avons précisé plus haut, il semblerait que les dispositions du Code du travail sur la période d’essai ne soient pas applicables aux particuliers employeurs et à leurs salariés car elles n’entrent pas dans les énumérations limitatives fixées à l’article L. 7221-2 du même code. De surcroît, cette problématique n’a pas fait l’objet d’une analyse spécifique de la Cour de cassation. Il apparaît, en revanche, que la rupture du contrat de travail pendant la période d’essai sans respecter de délai de prévenance pourrait apparaître brutale et faire l’objet en conséquence d’une sanction de la part de la Cour de cassation en cas de litige. Dès lors, il semble plus prudent de respecter un délai de prévenance qui pourrait être identique à celui prévu par le Code du travail en fonction de la durée de présence du salarié dans son emploi.

Attention : L’application du délai de prévenance ne devra jamais conduire le salarié à dépasser la durée globale de période d’essai fixée au contrat de travail.

Exemple : Madame Virginie a décidé d’employer par contrat à durée indéterminé Madame Isabelle en qualité d’aide à domicile. Le contrat de travail prévoit un volume horaire à hauteur de 15 heures par semaine. Afin de tester les compétences professionnelles d’Isabelle à son poste de travail, Madame Virginie a fixé une période d’essai d’un mois renouvelable une fois au contrat. Le contrat prévoyait une embauche de la salariée à compter du 1^er octobre 2018. Malgré la bonne volonté d’Isabelle dans le cadre de ses fonctions, Madame Virginie n’est pas satisfaite de la prestation de travail et envisage de rompre la période d’essai. Si la convention collective ne prévoit pas de délais de prévenance de fin de période d’essai, il est conseillé de suivre toutefois les prescriptions du Code du travail. Ainsi, la salariée ayant été embauchée le 1^er octobre 2018, si Madame Virginie entend mettre fin à la période d’essai au 22 octobre 2018, elle devra respecter un délai de prévenance d’une durée de 48 heures. Afin de garantir la preuve de la rupture du contrat du travail, il est conseillé à Madame Virginie de faire signer à sa salariée une lettre remise en main propre contre décharge indiquant la rupture de la période d’essai sans motif, la durée du délai de prévenance et la date de la remise en main propre contre décharge. Dans l’exemple, Madame Virginie ayant décidé de rompre le contrat au 22 octobre, si elle remet la lettre à sa salariée à cette date, le délai de prévenance débutera le 23 octobre pour une durée de 48 heures. Il se terminera donc le mercredi 24 octobre à minuit. Il est à noter que si Madame Virginie avait souhaité rompre sa période d’essai le mercredi 31 octobre 2018, le délai de prévenance aurait commencé à courir le lendemain.

Or, la période d’essai fixée au contrat de travail étant d’une durée d’un mois, le délai de prévenance pouvait conduire à dépasser cette durée initiale. Dans ces conditions, Madame Virginie aurait dû payer le délai de prévenance de 48 heures mais ne pas le faire effectuer à la salariée. En effet, si Madame Virginie rompait le contrat de travail le mercredi 31 octobre et prévoyait un délai de prévenance de 48 heures, la durée de ce dernier ne pourrait pas être exécutée car, si tel était le cas, Madame Isabelle pourrait se prévaloir d’avoir effectué sa prestation de travail les jeudi 1^er et vendredi 2 novembre, soit après la fin de période d’essai. Dans ces conditions, la jurisprudence considère que la salariée est embauchée définitivement.