L’APPLICATION DES RÈGLES DANS LES SECTEURS SOCIAL ET MÉDICO-SOCIAL

Le législateur a complété l’article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles par des dispositions faisant obligation à ces établissements et services d’afficher la charte des droits et liberté de la personne accueillie dans l’établissement ou le service d’accueil, rappelant ainsi à l’usager ces libertés fondamentales, y compris celle d’aller et venir. Lors de l’admission d’un nouvel usager, un livret d’accueil doit lui être remis, accompagné de cette charte et du règlement de fonctionnement de l’établissement (CASF, art. L 311-4).

Lors de la conclusion d’un contrat de séjour avec un nouveau résident âgé, l’établissement ou le service social et médico-social doit s’assurer du recueil du consentement de la personne accueillie, de sa connaissance et de sa compréhension de ses droits, dans un entretien « hors de la présence de tout autre personne » sauf si la personne accueillie souhaite être accompagnée d’une personne de confiance qu’elle aura préalablement désignée.

La loi du 2 janvier 2002 a donné la possibilité à l’usager d’un établissement ou service social et médico-social de faire appel à une personne qualifiée nommée conjointement par le représentant de l’État dans le département, le directeur général de l’agence régionale de santé et le président du conseil départemental, afin de l’aider à faire valoir ses droits. (CASF, art. L 311-5)

Enfin, l’obligation pour les établissements et services sociaux et médico-sociaux d’informer la personne prise en charge de son droit de désigner une personne de confiance dans le cadre de son parcours de vie au sein de son établissement ou service, est quant à elle, une nouveauté de la loi du 28 décembre 2015 (CASF, art. L 311-5-1).

L’une des missions de la personne de confiance est alors d’aider la personne accueillie à connaître, à comprendre et à exercer ses droits dans le cadre de son parcours de vie au sein de cet établissement ou de ce service.

Le législateur crée un nouvel article L. 311-4-1 précisant que toute limitation à la liberté d’aller et venir dans les établissements et services accueillant des personnes âgées, doit être proportionnée, rendue nécessaire par l’état de la personne et conforme aux objectifs de sa prise en charge. Cette décision de limiter cette liberté fondamentale est prise à l’issue d’une procédure collégiale initiée par le médecin coordonnateur de l’établissement, à défaut par le médecin traitant et est le résultat d’une concertation « de l’ensemble des représentants de l’équipe médico-sociale de l’établissement afin de réaliser une évaluation pluridisciplinaire des bénéfices et des risques des mesures envisagées ».

Ces adaptations sont précisées dans une annexe au contrat de séjour faisant l’objet d’un avenant chaque fois que nécessaire.

L’article L. 311-4-1 prévoit également l’exercice d’un droit de rétractation suite à la signature du contrat de séjour, permettant ainsi à l’usager de prendre la mesure de cet engagement.

Les droits proclamés par la loi du 2 janvier 2002, y compris la liberté d’aller et venir appartiennent à toute personne accueillie dans un établissement et service social et médico-social, que cette personne soit capable juridiquement ou sous mesure de protection juridique.

Le jury de la conférence du consensus de 2004 affirme « qu’aucune restriction à la liberté d’aller et venir, dans et hors l’établissement, ne peut être appliquée, tant à l’admission à la période d’adaptation que durant le séjour, sauf celles justifiées par les nécessités de la prise en charge médicale et paramédicale et les règles de la vie collective acceptées à l’entrée dans l’établissement. La préservation de la liberté d’aller et venir doit se fonder sur un principe de prévention individuelle du risque et non sur un principe de précaution générale. Une fois ce risque objectivement identifié et évalué, des réponses concrètes visant à préserver l’exercice de la liberté d’aller et venir peuvent être recherchées en faisant participer la personne ainsi que sa famille et/ou son entourage au partage du risque, qui est le plus souvent théorique. » Pour le jury, la contention est une atteinte à la liberté inaliénable d’aller et de venir. Elle « doit être interdite. » (2)

Le jury affirme également que « la contention doit être exceptionnelle, réduite aux situations d’urgence médicale après avoir exploré toutes les solutions alternatives et correspondre à un protocole précis :

• recherche préalable systématique d’alternatives ;
• prescription médicale obligatoire en temps réel, après avoir apprécié le danger pour la personne et les tiers, et motivation écrite dans le dossier médical ;
• déclaration dans un registre consultable dans l’établissement ;
• surveillance programmée, mise en œuvre et retranscrite dans le dossier de soins infirmiers ;
• information de la personne et de ses proches ;
• vérification de la préservation de l’intimité et de la dignité ;
• réévaluation toutes les trois heures au plus, avec nouvelle prescription en cas de renouvellement et nouvelle recherche d’alternative. »

Nous retrouvons ici cet objectif de recherche d’un équilibre entre la proclamation de la liberté de l’usager d’un établissement ou service social et médico-social d’aller et venir, désormais explicite dans le Code de l’action sociale et des familles, et la nécessaire obligation de sécurité incombant à ces établissements et services, par l’encadrement de ces pratiques de privation de liberté. La collégialité de la décision, l’évaluation de la situation et l’information de l’usager font partie des garanties du respect des droits fondamentaux de l’usager dont la liberté d’aller et venir.

Contrairement au domaine de la santé, le Code de l’action sociale et des familles ne prévoit pas de contrôle des restrictions à la liberté d’aller et venir par des garants dédiés à la protection de cette liberté tels que le juge des libertés et de la détention. Toutefois, il est possible à l’usager de faire valoir ses droits de diverses manières comme nous avons pu le constater précédemment.

La jurisprudence rappelle quant à elle le caractère fondamental de la liberté d’aller et venir des personnes accueillies au sein d’établissements médico-sociaux et réaffirme ce nécessaire équilibre entre protection de cette liberté et sécurité de l’usager.

Dans un arrêt important du 15 décembre 2011, la Cour de cassation a statué sur l’obligation de sécurité d’une maison de retraite envers ses résidents (3). En effet, un des résidents de cet Ehpad, atteint de la maladie d’Alzheimer, avait succombé à ses blessures suite à une agression de la part d’un autre résident atteint lui aussi de la même maladie, lors de déambulations nocturnes. Il était alors reproché à cette maison de retraite d’avoir manqué à son obligation de sécurité envers son résident, alors que celle-ci « accueillant des patients atteints de la maladie d’Alzheimer soumis à un régime comportant une liberté de circulation, [elle] doit être considérée comme ayant accepté la charge d’organiser et de contrôler à titre permanent le mode de vie de ses pensionnaires et doit répondre des dommages qu’ils ont causés. » La Cour de cassation a décidé que la cour d’appel en a justement déduit, que cet établissement, tenu « d’une obligation de surveiller les pensionnaires qui lui étaient confiés pour éviter qu’ils ne s’exposent à des dangers ou y exposent autrui, n’avait commis aucune faute ayant joué un rôle causal dans la survenance du dommage ».

Dans cette situation, la responsabilité de la maison de retraite est une responsabilité contractuelle, conditionnée par le contrat de séjour qui la lie au résident. D’autre part, la Cour de cassation rappelle implicitement que l’obligation de sécurité incombant à cet établissement est une obligation de moyen renforcée qui ne peut toutefois avoir d’impact sur la liberté d’aller et venir de ses résidents.

Il est d’abord à souhaiter que la formalisation légale des pratiques d’isolement et de contention dans le Code de la santé publique vienne concrètement mettre un terme à des pratiques dénuées de toute considération des droits fondamentaux de la personne faisant l’objet de ces pratiques.

Il est ensuite à espérer que le législateur poursuive sa réflexion quant à la mise en place de la manière la plus adaptée, d’autorité garante de la protection de ces droits fondamentaux, en particulier de la liberté d’aller et venir, tant au sein des lieux de privation de liberté tels que les établissements autorisés à accueillir les patients hospitalisés sans consentement, qu’au sein d’établissements sociaux et médico-sociaux dont le principe de protection de la liberté d’aller et venir a été récemment rappelé dans les textes.