Le pacte civil de solidarité (PACS) a été instauré par la loi du 15 novembre 1999(1). Sans revenir sur la genèse de cette union, on notera que le législateur a amendé à plusieurs reprises la législation relative au PACS, faisant évoluer celui-ci dans le sens d’une convergence de plus en plus importante avec le mariage. Ainsi, la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités(2) améliore la situation successorale du partenaire survivant, complète les devoirs des partenaires de PACS et modifie profondément le régime patrimonial du PACS. D’autres adaptations ont eu lieu sur les indivisions, la solidarité des dettes, la possibilité pour les notaires d’enregistrer les PACS... Et enfin, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle autorise, à compter du 1er novembre 2017, son enregistrement par un officier d’état civil (à la place du greffier du tribunal d’instance), rapprochant encore davantage le PACS du mariage.
Comme le mariage, le PACS est un acte juridique touchant à l’état des personnes, auquel les membres du couple doivent consentir et dont certains effets personnels peuvent concerner la vie affective et sexuelle des partenaires.
Le devoir conjugal est souvent considéré comme l’une des obligations résultant du mariage. Pourtant il n’est nulle trace dans le code civil d’une telle obligation : ni obligation de fréquence, ni obligation de durée, ni obligation de qualité. C’est à l’origine des rapports entre mari et femme qu’il faut remonter pour comprendre d’où vient ce concept. En droit romain, puis dans l’Ancien droit, les femmes étaient soumises à leur mari, détenteur de l’autorité maritale. Le code civil de 1804 prévoit alors que « le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari » (C. civ., art. 213 ancien). Ce droit à l’obéissance dont peut alors se prévaloir le mari « implique que la femme doive se soumettre à ses désirs. La femme ne se donne pas, elle se doit ; le corps, le sexe des femmes, appartiennent aux hommes, qui en contrôlent l’usage. Les rapports sexuels sont, pour les femmes uniquement, une obligation incluse dans le contrat de mariage »(3).
Aujourd’hui, l’égalité est acquise dans les rapports entre époux et il existe désormais une véritable réciprocité de droits et de devoirs de chacun.
On trouve en revanche, dans le code civil, les obligations de communauté de vie et de cohabitation (C. civ., art. 215). Les juges en ont déduit une « communauté de lit ». C’est à l’occasion des procédures de divorce que l’obligation est examinée : le refus de relations sexuelles par l’un des conjoints peut en effet constituer une faute, cause de divorce, et même justifier une condamnation à des dommages-intérêts. S’il est aujourd’hui admis que, même entre époux, les relations sexuelles doivent être librement consenties, l’incrimination de viol entre époux fut longtemps impossible. En effet, en se basant sur le consentement donné lors de la formation du mariage et sur le caractère obligatoire du devoir conjugal, la violence du mari n’était pas considérée comme illégitime(4). La jurisprudence de la Cour de cassation a beaucoup évolué et elle reconnaît des viols entre époux(5). « La présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve du contraire(6). » C’est la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs qui prévoit explicitement l’incrimination du viol au sein du couple : « Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage » (C. civ., art. 222-22, al. 2). Une dernière étape a été franchie en 2010, avec la loi relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants qui a supprimé toute référence à la présomption simple de consentement des époux à l’acte sexuel (C. pén., art. 222-22)(7). On notera que tous les couples sont concernés, qu’ils soient mariés ou non. On ajoutera que le viol commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire de PACS est une cause d’aggravation de la peine qui est alors portée à vingt ans d’emprisonnement (C. pén., art. 222-24, 11°).
Selon l’article 212 du code civil : « Les époux se doivent mutuellement respect (...). » Cette disposition a été introduite par la loi du 4 avril 2006 afin de lutter contre les violences conjugales.
Pour les parlementaires, il s’agissait de reconnaître la dignité de l’être humain(8). Le respect dû par un époux à son conjoint est déjà celui dû à sa personne physique, mais c’est également celui qui est dû à sa personnalité morale : respect de sa personne(9), de ses croyances, de sa dignité(10)... Inscrire le respect entre époux dans le code civil a une forte symbolique, mais c’est également mettre en avant la nécessaire reconnaissance de la valeur de l’autre.
A. LE PACS, ACTE DE VOLONTÉ
Si les règles de formation sont moins formalistes que pour le mariage, il faut y consentir, selon des formes adaptées si l’on est un majeur protégé.
I. Le consentement au PACS
Comme tout acte juridique, le consentement des partenaires d’un PACS doit être exempt de vices. A défaut de texte juridique spécifique (comme pour le mariage), ce sont les textes généraux sur les vices du consentement qui s’appliquent, soit l’erreur, la violence et le dol. Les vices du consentement permettent d’annuler un acte juridique ; or le PACS peut être rompu unilatéralement par l’un des partenaires, sans avoir à justifier cette rupture. On voit donc mal l’intérêt d’entreprendre une demande en justice alors qu’une simple déclaration suffit à obtenir un résultat assez similaire.
L’article 515-1 du code civil précise que le PACS ne peut être conclu qu’entre deux personnes majeures, ce qui exclut les mineurs. Le Conseil constitutionnel a même précisé qu’un PACS entre mineurs même émancipés est exclu, sans exception possible(11).
II. Le consentement au PACS des majeurs protégés
Le PACS nécessite la signature de deux actes distincts : l’un qui en règle les conséquences financières, l’autre pour la conclusion du pacte lui-même. Pour les majeurs protégés, la loi distingue nettement le régime de ces actes dont le premier est essentiellement patrimonial et l’autre essentiellement personnel. On distinguera la conclusion d’un PACS par un majeur sous curatelle, ou par un majeur sous tutelle.
a. La conclusion d’un PACS par un majeur sous curatelle
Aux termes de l’article 461 du code civil, « la personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, signer la convention par laquelle elle conclut un pacte civil de solidarité. Aucune assistance n’est requise lors de la déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance [devant l’officier de l’état civil au 1er novembre 2017 ou devant le notaire instrumentaire] (...). » En conséquence, si l’assistance du curateur est indispensable pour signer la convention réglant les effets du PACS, au greffe (à la mairie au 1er novembre 2017) ou devant le notaire, le majeur protégé n’a pas à se présenter avec son curateur, il se présente seul, avec son partenaire.
La même logique se retrouve pour rompre le PACS. La personne protégée peut rompre seule le PACS, que ce soit par décision conjointe (avec son partenaire) ou par décision unilatérale. En revanche, elle doit être assistée de son curateur pour tous les actes nécessaires afin de partager ou de liquider les droits et obligations nés du PACS.
b. La conclusion d’un PACS par un majeur sous tutelle
Depuis 2007, une personne sous tutelle peut se pacser. La conclusion du PACS est soumise aux mêmes conditions que le mariage d’un majeur sous tutelle.
L’article 462, alinéa 1er, du code civil prévoit que « la conclusion d’un pacte civil de solidarité par une personne en tutelle est soumise à l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, après audition des futurs partenaires et recueil, le cas échéant, de l’avis des parents et de l’entourage ». On relèvera que l’audition des futurs partenaires par le juge des tutelles est obligatoire et qu’il a la possibilité d’entendre les parents du majeur protégé et/ou son entourage proche (on songe à la famille : frères et soeurs, enfant... mais également aux professionnels qui accompagnent la personne au quotidien). Concernant l’avis des proches, il ne lie pas le magistrat, qui prend souverainement sa décision.
Lors de l’enregistrement du PACS devant le greffe (l’officier d’état civil au 1er novembre 2017) ou le notaire, le tutélaire est seul et n’a pas besoin d’assistance (C. civ., art. 462, al. 2).
Pour rompre le PACS, s’il s’agit d’une rupture par déclaration conjointe des deux partenaires, la déclaration est signée directement par le majeur sous tutelle. Si la rupture se fait à l’initiative du majeur protégé, le tuteur doit assurer la signification de la rupture à l’autre partenaire. Si la rupture se fait à l’initiative du partenaire du majeur protégé, il doit notifier l’acte de rupture au majeur sous tutelle et à son tuteur. Enfin, la rupture unilatérale peut intervenir à l’initiative du tuteur (C. civ., art. 462, al. 5). Dans ce cas, le tuteur doit disposer de l’autorisation du juge des tutelles, qui procédera préalablement à l’audition du majeur protégé et éventuellement de ses parents et de son entourage. Ce cas concerne des majeurs qui subiraient les effets négatifs d’un PACS mais seraient dans l’incapacité de signer la déclaration de rupture(12).
B. LES EFFETS DU PACS EN MATIÈRE DE VIE AFFECTIVE ET SEXUELLE
« Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’engagent à une vie commune (...) » (C. civ., art. 515-4, al. 1er). Si cette obligation ne figurait pas dans la loi de 1999, le Conseil constitutionnel en avait fait une condition essentielle du PACS en précisant que « la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes ; la vie commune suppose, outre une résidence commune, une vie de couple, qui seule justifie que le législateur ait prévu des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent des empêchements à mariage visant à prévenir l’inceste, soit évitent une violation de l’obligation de fidélité découlant du mariage »(13).
Les partenaires de PACS sont également tenus à un devoir de respect mutuel, comme les couples mariés. En effet, le nouveau titre XIV du code civil « Des mesures de protection des victimes de violences » a vocation à s’appliquer à tous les couples, qu’ils soient mariés, pacsés ou concubins, encore ensemble ou séparés.
(1)
Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, JO du 16-11-99.
(2)
Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, JO du 24-06-06.
(3)
Louis M.-V., Le droit de cuissage, France 1860-1930, Ed. de l’Atelier, 1994, p. 27.
(4)
Cass. crim., 19 mars 1910, Bull. crim., n° 153.
(5)
Cass. crim., 17 juin 1984, D. 1985, p. 7.
(6)
Cass. crim., 11 juin 1992, n° 91-86346, Bull. crim., n° 232.
(7)
Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, article 36, JO du 10-07-10.
(8)
Sénat, Commission des lois, Bulletin de la semaine du 16 janvier 2006.
(9)
Cass. civ. 1re, 23 mai 2006, D. 2007, p. 608 : « Des disputes réciproques intenses accompagnées de violences verbales traduisent un manque de respect de chacun des époux envers l’autre et justifient le divorce aux torts partagés. »
(10)
Amiens, 1er décembre 2010, Dr. famille 2011, comm. 95 : qualification de manquement au devoir de respect retenu dans le cas d’une femme qui donnait constamment des ordres autoritaires à son mari, le rabrouait en permanence tant devant ses enfants que devant des personnes étrangères à la famille.
(11)
Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, préc., consid. n° 55.
(12)
Pécaut-Rivolier L., Protéger un majeur vulnérable – Tutelles, curatelles, mesures alternatives, Delmas Express, 2e éd., 2013-2014, p. 226.
(13)
Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, préc.