Le libre exercice des comportements sexuels

Tant la Constitution de 1958(3) que la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (DDHC) protègent la liberté individuelle, en affirmant notamment que : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. » Elle ajoute également que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits [...] » (DDHC, art. 4). Et de préciser enfin que « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société » (DDHC, art. 5). Toutes ces dispositions peuvent trouver à s’appliquer à la liberté sexuelle définie comme « la capacité de l’individu à agir sans contraintes. (...) La seule limite serait l’absence de préjudice à autrui »(4).

C’est ce qu’a rappelé à plusieurs reprises le Conseil constitutionnel en contrôlant les textes législatifs susceptibles de porter atteinte à ce principe à valeur constitutionnelle. Ainsi, en 2001, lors de l’examen d’une loi relative à l’interruption volontaire de grossesse (IVG), les juges ont estimé que « la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen »(5) devait lui permettre de recourir à une IVG, sans que cela constitue une atteinte à la dignité de toute personne humaine. Dans cette même loi était permis le recours à l’IVG pour des jeunes filles mineures.

On remarquera cependant que si la liberté est la règle, cela ne signifie pas qu’elle est sans limite. En effet, elle est susceptible d’abus. Elle est donc limitée par d’autres principes fondamentaux (le droit à l’intégrité physique, à la santé, à la sécurité...). Elle est également restreinte en ce qu’elle ne donne pas de droit aux relations sexuelles, mais a une simple faculté d’accès au sexe. L’Etat ne doit pas y porter atteinte mais il n’a « en aucun cas une obligation positive de garantir à chacun le droit à des relations sexuelles »(6).

L’autre fondement jurisprudentiel de la liberté sexuelle est le droit au respect de la vie privée. La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a, à plusieurs reprises, énoncé que l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales assurait aux individus « la liberté de poursuivre le développement de leur personnalité, y compris en établissant des relations de toutes sortes, notamment avec autrui »(7). Pour la Cour européenne, « la garantie offerte par l’article 8 de la Convention est principalement destinée à assurer le développement, sans ingérences extérieures, de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables »(8). Les décisions en matière d’homosexualité et de transsexualisme (cf. infra, section 2) ont considérablement étendu le domaine de la vie privée en matière sexuelle, en affirmant régulièrement que « l’identification sexuelle, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle relèvent de la sphère personnelle protégée par l’article 8 »(9). Cette position trouve son écho dans la jurisprudence française.

Le consentement implique l’accord, « il est une manifestation de volonté qui s’accorde à celle d’autrui »(11). En matière de sexualité, la notion est loin d’être facilement définissable. Le consentement suggère la présence de deux personnes (ou plus) ayant accepté la réalisation d’un acte sexuel. L’existence d’un consentement à l’acte sexuel est le signe de l’autonomie de la volonté et le droit ne devrait pas avoir à s’immiscer dans cette sphère de ce qu’il y a de plus intime dans l’intime. Et pourtant, dès qu’il fait défaut, le droit pénal se trouve sollicité. Pénalement, le non-consentement de la victime est la cause de la sanction de l’auteur. Mais caractériser le consentement (ou son absence) se révèle loin d’être facile. Pour le doyen Carbonnier, « on n’a pas tout dit du consentement quand on a dit qu’il est sympathie et sourire d’un être humain à un autre. Le sourire ne dure pas toujours et les difficultés restent au juriste »(12). Car le consentement révèle toute la subtilité de la nature humaine, ses désirs, ses envies, ses préférences... et leur versatilité. Et le consentement doit s’apprécier au moment de l’acte et non pas après coup. Si le consentement implique que l’on ait le droit de changer d’avis à tout instant, au moment d’avoir des relations sexuelles, il ne doit pas être confondu avec le regret, postérieur, d’avoir eu une relation sexuelle avec telle personne. Aujourd’hui, c’est « en creux » que le droit définit le consentement, en reconnaissant que l’auteur d’un acte ne peut passer outre l’assentiment d’une personne, mais cette vision très pénaliste du consentement n’éclaire que de façon parcellaire ce qui est permis en matière sexuelle.

La liberté sexuelle des personnes majeures vise « le droit de faire ce que l’on veut avec son sexe sous réserve des droits des tiers et de la société »(13). Elle se décline en de nombreux éléments, dont nous citerons quelques exemples sans avoir aucune vocation à l’exhaustivité.

Par exemple, la liberté sexuelle peut désigner la liberté de choisir l’abstinence, qui est légale si elle repose sur le consentement éclairé des intéressés, c’est-à-dire si elle est choisie et non subie. L’abstinence totale, c’est la chasteté des religieux, privation totale de sexe pour l’amour de Dieu(14). L’abstinence temporaire ou partielle est également possible, toujours à la condition d’être choisie et non subie(15).

La liberté sexuelle vise également le libre choix de son ou de ses partenaires sexuels, hommes ou femmes, sous la seule réserve qu’ils soient consentants (et aient plus de 15 ans, cf. infra, § 2). Lorsque l’on choisit d’avoir un partenaire unique, on peut, pour le temps que dure cette relation, choisir sous quelle forme juridique on souhaite l’organiser (cf. infra, section 3).

La liberté sexuelle, c’est encore le libre choix des pratiques sexuelles, toujours envisagées sous l’angle du libre consentement. C’est accepter d’avoir des relations sexuelles de toutes sortes mais aussi le droit de vouloir à tout moment les faire cesser.

Les majeurs accompagnés par des professionnels dans les établissements sociaux et médico-sociaux, en tant que citoyens bénéficiant des mêmes droits que tout autre justiciable, doivent donc également disposer de cette liberté sexuelle, avec les mêmes restrictions que les autres citoyens : le libre consentement, l’âge...

Concernant la sexualité des personnes mineures, beaucoup considèrent qu’elle n’existe pas, voire qu’elle est interdite. Contrairement à ce qui est communément admis, il n’existe pas de majorité sexuelle, qui serait fixée à 15 ans. Une majorité sexuelle fixée à 15 ans signifierait que, à partir de cet âge, les mineurs pourraient faire ce qu’ils veulent avec qui ils veulent (à condition, une fois encore, que ce soit librement consenti) alors qu’avant 15 ans, ils n’auraient le droit d’avoir de relations sexuelles avec personne (y compris en cas de libre consentement). En réalité, la loi interdit le fait pour un majeur d’avoir des relations sexuelles avec un mineur de moins de 15 ans, ce qui vise en l’occurrence « les atteintes sexuelles sur la personne d’un mineur de 15 ans » commises sans violence, contrainte, menace, ni surprise (C. pén., art. 227-25). En principe, « constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise » (C. pén., art. 222-22, al. 1^er). Le consentement fait défaut, il a été paralysé. Dans le cas des atteintes sexuelles sur un mineur de moins de 15 ans par un majeur, le consentement du mineur est pris en compte dans une certaine mesure, en ce sens que, à défaut, il s’agirait d’une agression sexuelle autre que le viol, c’est-à-dire d’un délit (cf. infra, chapitre 4), mais il n’exonère pas le majeur : c’est l’âge du mineur (moins de 15 ans) qui est constitutif de l’infraction pour le majeur et non le fait que le mineur ait consenti ou non.

Il est à noter que, avant 1994, le code pénal réprimait l’attentat à la pudeur sans violence sur les mineurs de moins de 15 ans, quel que soit l’âge de l’auteur des faits (C. pén., art. 331 al. 1^er ancien), c’est-à-dire que toute atteinte sur mineur de moins de 15 ans était sanctionnée. L’infraction a disparu (cf. infra, chapitre 4) : désormais, pour être répréhensible, l’acte doit forcément avoir été commis par un majeur. L’autre source de confusion vient sans doute de la possibilité pour les mineurs, jusqu’en 2006, de se marier à partir de 15 ans. Il s’agissait en quelque sorte d’une « puberté légale » dont l’objectif initial était d’empêcher la naissance d’enfant hors mariage. Depuis une loi de 2006(16), l’âge légal du mariage est fixé à 18 ans, pour les filles comme pour les garçons (C. civ., art. 144). Point donc de majorité sexuelle à 15 ans (et encore moins à 15 ans et 3 mois comme on le lit parfois) !

Par conséquent, il n’est pas interdit (si le consentement ne fait pas défaut) :

• d’avoir des relations sexuelles entre un mineur de moins de 15 ans et un mineur de plus de 15 ans ;
• d’avoir des relations sexuelles entre deux mineurs de moins de 15 ans ;
• d’avoir des relations sexuelles entre un mineur de plus de 15 ans et un majeur (« le détournement de mineur » n’existe pas en droit pénal français en tant qu’infraction sexuelle).

Dans tous ces cas, le juge devra examiner si les mineurs étaient consentants. On ajoutera que ce n’est pas parce que le consentement est difficile à établir qu’il n’existe pas. La décision relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Un autre élément est pris en compte : l’âge du mineur (8 ans ou 14 ans, c’est très différent) et son degré de maturité (tous les enfants de 13 ans n’en sont pas au même niveau de développement, qu’il soit physique, affectif ou intellectuel). En effet, en fonction des enfants, on pourra également apprécier s’ils ont atteint l’âge de la puberté. Ce sont tous ces éléments réunis qui doivent être examinés, avec une attention primordiale portée au libre consentement.

On ajoutera, à l’appui de cette reconnaissance juridique de la sexualité des mineurs, la possibilité pour les mineures d’accéder à la contraception, sans le consentement des titulaires de l’autorité parentale : « Le consentement des titulaires de l’autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal n’est pas requis pour la prescription, la délivrance ou l’administration de contraceptifs aux personnes mineures » (C. santé. publ., art. L. 5134-1). En outre, les jeunes filles peuvent même, depuis 2001(17), avoir recours à l’IVG, hors la présence de leurs représentants légaux, dans certaines conditions (cf. infra, section 4, § 2, B.). Précisons que la loi ne pose aucun âge minimal pour pouvoir recourir à l’IVG, si ce n’est physiologiquement l’âge de la puberté de la jeune fille en question.

En conséquence, si même les parents ne peuvent pas s’opposer aux choix de leurs enfants mineurs en matière de vie affective et sexuelle, on voit mal pourquoi les établissements et services sociaux et médico-sociaux qui les accompagnent le pourraient. Au reste, de nombreux établissements et services pour adolescents considèrent que, parce qu’ils accompagnent des mineurs, ils ne sont pas concernés par les questions relatives à la sexualité. Les adolescents en situation de handicap ou ceux relevant de la protection de l’enfance seraient les seuls adolescents à ne pas être concernés par la sexualité, ou alors seulement par ces aspects négatifs (les agressions sexuelles) : interdire purement et simplement les relations sexuelles serait donc la solution juridique et pratique qui résoudrait toutes les difficultés. Ce n’est bien sûr pas le cas, et si des restrictions à cet exercice peuvent être posées (cf. infra, § 2), une interdiction générale et absolue ne serait pas légale, car elle constituerait une atteinte injustifiée à leur vie privée.