Le mariage ne peut être célébré tant qu’un certain nombre de formalités préalables n’ont pas été accomplies. La solennité de l’engagement conduit à s’assurer de l’état civil des personnes avant leur mariage et à lutter contre toute forme de fraude, et notamment celle qui vise à obtenir avant tout le statut marital, pour bénéficier de la nationalité française. Evénement public, le mariage peut aussi être célébré à l’étranger, sans pour autant constituer une forme d’échappatoire aux règles strictes garantissant le respect de l’ordre public.
A. LES FORMALITÉS PRÉALABLES
Ce n’est pas seulement le mariage lui-même mais le projet de mariage qui donne lieu à publicité dans l’intérêt des futurs époux. L’officier de l’état civil est par ailleurs appelé à instruire leur dossier. A cet effet, certaines pièces doivent lui être communiquées, préalablement à la célébration du mariage avant d’entendre les futurs époux.
I. La publication du projet de mariage
[Code civil, articles 63 à 65, 166 et 171-2]
L’annonce publique du mariage était prise en compte par le droit canon qui posait comme principe que le projet de mariage devait faire l’objet d’une annonce publique, trois dimanches de suite dans le cadre de la célébration de la messe. Une telle information devait conduire tout à chacun à faire part des informations dont il disposait au prêtre, quant aux empêchements à mariage qui pouvaient exister entre les futurs époux.
Ce dispositif a été repris par le code civil qui met ainsi en place les moyens matériels et humains destinés à éviter que le mariage célébré par un officier de l’état civil soit déclaré nul par la suite. Le projet de mariage donne donc lieu à publication, faite à la demande des futurs époux, sous forme d’affiche apposée à la porte de la « maison commune », c’est-à-dire à la mairie. Elle fait mention des noms, prénoms, professions, domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que du lieu où le mariage doit être célébré. La protection de la vie privée des personnes, et notamment celle de leurs filiations, dispense désormais les futurs époux de faire mention de l’identité de leurs parents. La publication du projet de mariage doit être maintenue pendant dix jours à la mairie du lieu où le mariage sera célébré, ainsi qu’à la mairie du lieu où chacun des futurs époux a son domicile ou sa résidence. Concrètement, cela sous-entend que le mariage ne peut être célébré avant le dixième jour suivant la publicité du projet de mariage, mais il doit l’être dans l’année qui suit l’expiration de ce délai de dix jours. Si tel n’était pas le cas, une nouvelle publication du projet de mariage serait nécessaire. Il s’agit, là encore, de prendre en compte les cas d’empêchement à mariage qui auraient pu naître depuis la précédente publication. La publication initiale peut être frappée de caducité dès lors que les futurs époux ont demandé l’interruption de ces formalités de publicité, notamment parce qu’ils entendent renoncer, du moins dans un premier temps, à leur projet de mariage. L’information des tiers sur la célébration d’un mariage futur peut aussi être remise en cause par la loi. Il en est ainsi lorsque les futurs époux forment une demande en ce sens au procureur de la République, en invoquant à cet effet l’existence d’une cause grave qui justifierait la dispense de publication. Bien que la loi ne précise pas la nature de cette cause de dispense, elle paraît justifiée lorsque les futurs époux, en raison du caractère public qui s’attache à leur personnalité, de situations extrêmes (naissance imminente de l’enfant, appel sous les drapeaux...) ou par simple convenance sociale, entendent conserver une discrétion relative quant à la célébration de leur mariage. Le fait que le procureur de la République soit saisi d’une telle demande ne fait pas perdre son intérêt à détecter des causes d’empêchement à célébration du mariage, dont l’existence éventuelle relève de son appréciation souveraine dans un premier temps. Il doit également être procédé à la publication des bans lorsque le mariage des futurs époux doit être célébré à l’étranger, y compris selon la forme locale.
II. La remise des pièces nécessaires
[Code civil, articles 63, 69 à 75, 460 et 1394 ; code de procédure pénale, article 40 ; décret n° 2007-773 du 10 mai 2007, JO du 11-05-07 ; IGREC n° 421-1]
Il s’agit, là encore, de s’assurer que le mariage qui sera célébré ne fasse pas l’objet par la suite d’une action en nullité. On serait alors en mesure de se prévaloir de l’existence d’un motif de nullité, qui aurait dû empêcher la célébration du mariage. Il convient donc de rappeler les finalités de la loi avant de rappeler les exigences liées à la production de l’acte de naissance ou d’autres documents.
a. Les finalités de la loi
L’objectif du législateur est aussi de veiller à ce que le projet de mariage ne s’inscrive ni dans le cadre d’une complaisance voulue par les futurs époux, notamment en vue de permettre l’acquisition de la nationalité française à l’un d’entre eux, ni dans le cadre d’un mariage qui pourrait être imposé à l’un ou à l’autre. Par ailleurs, la volonté de simplifier les démarches administratives justifie que le nombre de pièces qui doivent être produites par les futurs époux, en vue de la célébration du mariage soit limité. Ainsi, depuis une loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, la production du certificat médical prénuptial n’est plus exigée. Dès lors que l’ensemble des pièces a été réuni, le dossier constitué en vue de permettre la célébration du mariage est remis à l’officier de l’état civil qui ne peut refuser de l’enregistrer, sous peine de se voir opposer les sanctions prévues en cas de refus illégal de célébrer le mariage (1).
b. La remise d’une copie intégrale de l’acte de naissance
L’article 70 du code civil prévoit que soit remis à l’officier de l’état civil par chacun des futurs époux une copie intégrale de leur acte de naissance. Les renseignements ainsi fournis ont pour finalité d’apprécier s’il existe un empêchement à mariage ou un risque de fraude (notamment à la nationalité française). Encore faut-il que les informations fournies soient relativement récentes, et de fait la copie de l’acte qui est fournie ne doit pas avoir été délivrée depuis plus de trois mois ou six mois si la délivrance de l’acte relève d’un consulat. Il est possible également que l’information soit fournie par une autorité étrangère, parce que le futur époux, français ou étranger, est né à l’étranger et que sa naissance a fait l’objet d’une déclaration selon les formes locales. Les modalités d’obtention et de production des actes de l’état civil par les étrangers relèvent des conditions posées par la loi et rappelées par l’Instruction générale relative à l’état civil (IGREC n° 543). Bien qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne statue sur le délai de délivrance, l’usage est de n’accepter que les copies d’acte de l’état civil datant de moins de six mois (IGREC n° 343) (sur la délivrance des copies ou extraits d’actes de l’état civil, cf. supra, chapitre 3, section 1, § 2).
De nombreux pays ne connaissent pas le système d’apposition des mentions marginales sur les actes de l’état civil ; il est alors difficile d’établir si l’étranger qui se marie en France est célibataire ou déjà marié. Il est d’usage de demander à tout étranger se mariant en France de produire un certificat de célibat ou de non-remariage et un certificat de coutume. Le certificat de coutume permet notamment à l’officier de l’état civil d’apprécier si l’étranger est en capacité de se marier et de l’informer de la législation applicable en matière de mariage. Lorsque le futur époux est français, sa demande de délivrance d’acte de l’état civil doit être adressée soit au Service central d’état civil, soit à l’agent diplomatique ou consulaire territorialement compétent.
c. La production d’autres documents
La production d’une copie intégrale de l’acte de naissance n’est pas toujours possible, soit parce que le futur époux ne peut pas se procurer une telle copie, soit parce que la loi elle-même a prévu que d’autres actes tiendraient lieu d’actes de naissance pour un certain nombre de personnes. Dans la première hypothèse, il faut imaginer qu’un cas de force majeure (destruction ou perte des registres de l’état civil) empêche la délivrance d’une copie de l’acte. Il était possible de suppléer à cette impossibilité en demandant au juge du tribunal d’instance un acte de notoriété (2). La loi du 28 mars 2011, dite loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques (3), a modifié le contenu de l’article 71 du code civil. L’établissement d’un acte de notoriété relève désor-mais du notaire, et à l’étranger des autorités diplomatiques et consulaires. Cet acte est établi à partir du recueil des déclarations assermentées d’au moins trois témoins et de la production de toute pièce justificative qui corroborent ces déclarations. Ce qui est attesté est la connaissance personnelle par ces personnes du lieu et de l’époque de la naissance des futurs époux ainsi que de l’identité complète des futurs époux et de leurs parents, s’ils sont connus. Les autorités compétentes pour délivrer cet acte de notoriété exercent un pouvoir discrétionnaire. En effet, la loi ne prévoit aucun recours, qu’il s’agisse du refus d’établir un tel acte de notoriété en l’espèce ou de contester l’établissement d’un tel acte.
Il faut mentionner enfin le fait que, dans certains cas, d’autres actes ont vocation à se substituer aux actes de naissance. Il en est ainsi pour les personnes qui ont été recueillies par l’aide sociale à l’enfance (ASE) avant 1958 et qui se trouvent dotées d’un certificat d’origine (cf. A savoir aussi, p. 95) ou de la personne qui a bénéficié dans le cadre des procédures relatives au droit d’asile du statut de réfugié et qui se voit délivrée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) un certificat qui tient lieu d’acte de naissance.
La preuve de l’identité complète des futurs époux et de celle de leurs témoins doivent être fournies à l’officier de l’état civil. La preuve de cette identité est rapportée par la production d’une pièce délivrée par l’autorité publique : carte nationale d’identité, passeport... (C. civ., art. 63, al. 1er, et 74-1). Depuis 2007, les futurs époux doivent aussi fournir un justificatif de domicile ou de résidence (décret n° 2007-773 du 10 mai 2007, art. 4). Par ailleurs, le fait qu’un des futurs époux relève d’une situation irrégulière au regard des lois régissant l’entrée et le séjour en France des étrangers ne constitue pas un motif empêchant la célébration du mariage. L’officier de l’état civil n’est pas habilité à vérifier, par exemple, que l’usager de nationalité étrangère qui se marie avec un ressortissant français est bénéficiaire d’un titre de séjour ou tout au moins d’un visa. Mais paradoxalement, le maire qui serait informé du caractère irrégulier du séjour d’un étranger ayant déposé un dossier de mariage a l’obligation d’en aviser immédiatement le procureur de la République. Les dépositaires de l’autorité publique doivent en effet porter à la connaissance de celui-ci les faits constitutifs d’une infraction.
Dans les cas où la loi soumet la célébration du mariage futur des époux à un régime d’autorisation, celle-ci doit être transmise à l’officier de l’état civil. Il en est ainsi pour le mineur (autorisation de ses père et mère, ascendants ou conseil de famille), des majeurs protégés (pour la curatelle : le curateur ou à défaut le juge ; pour la tutelle : le juge des tutelles ou le conseil de famille, et avis des parents et de l’entourage). En outre, constituent autant de pièces qui devront être transmises à l’officier de l’état civil avant la célébration du mariage :
→ les certificats de publication et de non-opposition délivrés par les officiers de l’état civil des différentes communes concernées ;
→ le certificat rédigé par le notaire qui a reçu le contrat de mariage ;
→ l’acte ou le jugement faisant état d’une mainlevée de l’opposition ;
→ la copie de la décision du parquet autorisant la dispense légale accordée par le procureur de la République et qui autorise le mariage (du fait de l’âge, de la parenté ou de l’alliance) ;
→ la preuve par les pièces produites d’un précédent mariage dissous (copie de l’acte de décès ou du jugement déclaratif de décès, copie de l’acte de mariage antérieur avec mention du divorce, ou livret de famille).
Il en est de même pour le mariage du miliaire, mais encore faut-il distinguer selon la situation en présence. En effet, les règles relatives au mariage des militaires ont fait l’objet de modification : un militaire n’est plus dans l’obligation de solliciter une autorisation du ministre de la Défense lorsqu’il entend se marier avec une personne de nationalité étrangère ; l’exception subsiste toutefois pour le militaire qui sert à titre étranger, c’est-à-dire au sein de la légion étrangère (C. défense, art. L. 4142-4).
III. L’audition des futurs époux
[Code civil, articles 63 et 76 ; IGREC n° 396 ; circulaire CIV/09/10 du 22 juin 2010 ; circulaire du 29 mai 2013, NOR : JUSC1312445C, BOMJ n° 2013-05]
La célébration d’un mariage implique que chaque époux soit apte à exprimer un consentement réel et exempt de vice. L’officier de l’état civil ou la personne qui aura été déléguée à cette fin doivent entendre ensemble ou séparément les futurs époux. Les modalités définies par la loi relève donc de l’exercice discrétionnaire de l’officier de l’état civil qui a également pour mission de transmettre aux futurs époux le cas échéant des informations spécifiques.
a. Un exercice discrétionnaire pour l’officier de l’état civil
Cette formalité a été introduite par la loi du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration (4) et renforcée par celle du 4 avril 2006 relative aux mariages forcés (5). L’audition des futurs époux ne présente toutefois par un caractère obligatoire. L’officier de l’état civil peut être contraint d’y renoncer lorsque le futur époux n’est pas sur le territoire français, parce qu’il serait, par exemple, en attente de la délivrance d’un visa ; il peut aussi estimer que cette audition n’est pas opportune. Dans le premier cas, la circulaire CIV/09/10 du 22 juin 2010 relative à la lutte contre les mariages simulés ne précise pas davantage les circonstances dans lesquelles l’impossibilité de recourir à l’audition des futurs époux est établie même si des faits comme l’éloignement géographique, une incarcération ou une hospitalisation de l’un des futurs époux pourraient être retenus à ce titre.
L’exercice discrétionnaire de cette prérogative ira en ce sens lorsque l’officier de l’état civil a la certitude que le consentement des futurs époux ne sera pas vicié et sera bien réel. L’absence d’audition des futurs époux justifiera aussi que soit noté dans le dossier de mariage le motif pour lequel il n’aura pas été procédé à l’audition des futurs époux.
A l’inverse, l’officier de l’état civil qui n’exclut pas un vice du consentement, du fait notamment de l’existence d’une altération des facultés mentales de l’un des futurs époux au vu des informations qui lui ont déjà été transmises, a tout intérêt à procéder à cette audition. L’objectif recherché est de l’éclairer sur l’ensemble des éléments qui ont suscité chez lui une certaine réserve. Un compte rendu de cette audition doit être établi et il doit être signé par l’officier de l’état civil et les parties entendues.
La mise en œuvre de l’audition dans le cadre d’entretiens séparés ne suffit pas toujours. Si l’un des futurs époux est mineur, cette audition devra aussi intervenir hors la présence de ses père et mère ou de ses représentants légaux.
Il est possible par ailleurs que l’officier de l’état civil soit confronté avant même la célébration du mariage, au cas où l’un des conjoints qu’il doit entendre ne maîtrise pas parfaitement la langue française. On peut alors se demander s’il peut à cette fin se faire assister par un traducteur assermenté. La situation est envisagée par l’IGREC pour la célébration du mariage. L’officier de l’état civil peut encore réitérer dans une langue comprise par l’époux concerné les propos tenus en langue française et prendre toute disposition en ce sens. Il faut alors admettre qu’une telle possibilité pourrait être retenue par l’officier de l’état civil au stade de l’audition des futurs époux, bien qu’aucune disposition ne s’y réfère expressément, dès lors que cela lui permettrait d’accomplir la mission qui lui est dévolue par la loi.
Le mariage qui a été célébré par l’officier de l’état civil fait l’objet d’une inscription en marge de l’acte de naissance des époux. Il en est de même pour le nom des époux. Par ailleurs, les époux qui souhaitent que leur mariage soit suivi d’une cérémonie religieuse se voient remettre par l’officier de l’état civil un certificat de célébration, qui permet d’attester que les formalités civiles du mariage ont été accomplies.
b. La communication d’informations spécifiques
L’audition préalable des époux devrait aussi permettre à l’officier de l’état civil de leur donner des informations spécifiques, lorsque le mariage qui doit être célébré concerne un couple de même sexe (6), et que l’un au moins des futurs conjoints est un ressortissant étran-ger. En effet, la loi sur le mariage pour tous a introduit dans le code civil deux dispositions, les articles 202-1 et 202-2. La première de ces dispositions rappelle que les conditions de fond du mariage pour chacun des époux (âge, consentement parental ou d’un autre membre de la famille le cas échéant) relèvent de la loi personnelle des futurs époux au moment du mariage. Or, un certain nombre de pays ne reconnaissent pas le mariage entre personnes de même sexe, et de fait la loi personnelle des ressortissants de ces pays ne permet pas de célébrer a priori un tel mariage en France. Par ailleurs, un certain nombre de conventions bilatérales conclues entre la France et des pays tiers ne permettent pas d’écarter la loi personnelle du ressortissant étranger si son mariage doit être célébré en France. L’obstacle juridique peut cependant être contourné compte tenu de la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 202-1 du code civil. En effet, selon les termes de cet article, « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». De fait, il suffit d’avoir sa résidence en France pour qu’un tel mariage puisse y être célébré. La circulaire du 29 mai 2013 invite les officiers de l’état civil à informer les futurs époux des risques encourus dans leur pays d’origine et de la possibilité de non-reconnaissance de leur mariage à l’étranger. Elle ajoute que, en raison de ces circonstances exceptionnelles, les formalités liées à la publication des bans pourraient ne pas avoir lieu après qu’une telle dispense a été accordée par le procureur de la République. Dès lors que les formalités propres à la célébration d’un tel mariage auront été respectées au regard de la loi française si cette célébration a lieu en France, ce mariage sera considéré comme valable (C. civ., art. 202-2).
B. LE MARIAGE DES FRANÇAIS CÉLÉBRÉ À L’ÉTRANGER
[Code civil, articles 63, 171-1 à 171-4 et 171-9]
Les Français qui se marient à l’étranger ont la possibilité de le faire auprès de l’autorité consulaire compétente ou devant les autorités locales. Le risque principal auquel les ressortissants français sont exposés concerne la validité du mariage célébré et sa transcription sur les registres de l’état civil en France, d’où l’importance des formalités de publicité pour que ce mariage soit opposable aux tiers.
I. L’accomplissement des formalités de publicité
Sur le plan formel, la validité du mariage n’est pas remise en cause lorsque la célébration est faite par des autorités religieuses locales ou lorsqu’il repose sur la simple expression du consentement des futurs époux. Ces derniers ne peuvent toutefois se dispenser d’accomplir les formalités de publicité prescrites par l’article 171-2, alinéa 2, du code civil et leur démarche doit être dénuée de toute intention frauduleuse, faute de quoi un tel mariage ne manquerait pas d’être déclaré nul. La clandestinité du mariage et la preuve rapportée de l’intention frauduleuse des conjoints dans le cadre de leur projet matrimonial justifient qu’une telle union ne puisse donner lieu à transcription sur les registres français. L’exigence des formalités prescrites par la loi a pour finalité de permettre aux personnes concernées de former, le cas échéant, opposition au mariage dans les conditions habituelles. Un mariage ne peut être célébré à l’étranger avec la seule intention d’échapper à l’opposition des ascendants. Le code civil impose par ailleurs aux Français qui entendent se marier à l’étranger devant les autorités locales la délivrance d’un certificat de capacité à mariage (C. civ., 171-2, al. 1). Ce document atteste que les futurs époux ont accompli les formalités de publicité prescrites par la loi. Le refus de le délivrer peut être justifié par le fait que l’autorité diplomatique ou consulaire a considéré que la célébration du mariage pouvait être remise en cause dans le cadre d’une action en nullité, et a saisi par ailleurs le procureur de la République. Dans une telle hypothèse, celui-ci doit faire savoir dans un délai de deux mois s’il entend s’opposer à la célébration du mariage (C. civ., art. 171-4).
II. L’opposabilité du mariage aux tiers
L’opposabilité de ce mariage aux tiers est liée à la transcription de l’acte de mariage sur les registres de l’état civil, sous peine de ne produire leurs effets que dans les rapports entre époux et vis-à-vis des enfants du couple. Il est donc important que le mariage célébré fasse l’objet d’une transcription. En revanche, peu importe la date de transcription. La qualité de conjoint survivant s’apprécie indépendamment de celle-ci (7). La Chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi rappelé qu’avait la qualité de conjoint survivant au sens de l’article L. 353-1 du code de la sécurité sociale le conjoint dont le mariage célébré en la forme musulmane en Algérie plus de deux ans avant la date du décès de l’assuré, a été transcrit après le décès, sur les registres d’état civil de ce pays en vertu d’un jugement rendu par les autorités judiciaires algériennes (8).
Par ailleurs, le Service central d’état civil se montre particulièrement vigilant lors des formalités de transcription, afin d’apprécier si le mariage célébré ne relève pas de la complaisance. De fait, les délais de traitement de la demande de transcription peuvent se révéler plus longs (9).
Un cas particulier doit être pris en compte : celui des Français établis hors de France et confrontés à l’impossibilité de se marier car ils sont de même sexe. Il faut supposer en outre que les autorités locales n’autorisent pas un tel mariage qui ne peut être célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises. La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage pour tous les autorise à se marier en France. En effet, l’article 171-9 du code civil leur permet de choisir devant quel officier de l’état civil leur mariage pourra être célébré. Le critère de compétence territoriale tel qu’il est défini par ce texte offre l’option suivante : le mariage des futurs époux pourra être célébré publiquement par l’officier de l’état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l’un des époux ou de la commune dans laquelle l’un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie dans les conditions prévues à l’article 74 du code civil. A défaut, le mariage est célébré par l’officier de l’état civil de la commune de leur choix (10).
(1)
Cf. en ce sens, la circulaire du 13 juin 2013, NOR : INTK1300195C, BOMI n° 2013-6.
(2)
IGREC nos 354 à 358. Ces dispositions se réfèrent au juge d’instance, compétent en la matière avant 2011.
(3)
Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, JO du 29-03-11.
(4)
Loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 modifiée.
(5)
Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006, JO du 5-04-06. Cf. aussi la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages, JO du 15-11-06.
(6)
Environ 7000 mariages entre personnes de même sexe ont été célébrés en 2013, et dans trois cas sur cinq, entre deux hommes (Bilan démographique 2013, « Trois mariages pour deux PACS », INSEE première, n° 1482, janvier 2014).
(7)
Cass. civ. 1re, 30 mai 2000, n° 98-18935, Bull. civ., I, n° 168.
(8)
Cass. soc, 6 mai 1999, pourvoi n° 97-13718, Bull. civ., V, n° 196.
(9)
Rép. min., Baert, n° 78359, JOAN [Q], du 22-06-10, p. 6907.
(10)
Cf. aussi circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux conjoints de même sexe.