Les marchés publics

[Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, JOUE L. 134 du 30-04-04]

Si l’autorité publique décide d’externaliser la gestion d’un service contre rémunération, elle doit suivre les règles du droit de l’Union sur la passation de marchés publics de services ou de concessions de services.

A. LES RÈGLES GÉNÉRALES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

La directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services pose en principe que la passation de marchés conclus dans les Etats membres pour le compte de l’Etat, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la nondiscrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence.

Les Etats membres doivent notamment veiller à ce que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence envers les soumissionnaires privés.

La directive pose néanmoins en principe que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l’exécution du marché pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit communautaire et qu’elles soient indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent ainsi viser des considérations sociales.

Si la valeur du marché est supérieure aux seuils d’application de la directive 2004/18/CE, les marchés publics de services rentrent dans le champ d’application de la directive. Cependant, les marchés de services sociaux et de santé ne sont pas soumis à l’ensemble des règles détaillées de la directive, mais uniquement à un nombre limité d’entre elles. Les spécifications techniques doivent être notamment définies au début de la procédure de passation de marché et le résultat de la procédure doit être publié. De plus, lors de l’attribution des marchés de services de santé et sociaux, les autorités publiques doivent respecter les principes essentiels du TFUE, tels que l’obligation de transparence ainsi que celle de traiter les opérateurs économiques d’une manière égale et non discriminatoire. Pour les marchés de services mixtes comprenant à la fois un service social et un autre service entièrement couvert par les dispositions de la directive, celle-ci ne s’appliquera que partiellement si la valeur du service social l’emporte sur celle de l’autre service.

Si la valeur du marché est inférieure aux seuils d’application de la directive 2004/18/CE, l’autorité publique doit se conformer aux règles et principes essentiels du droit de l’Union, tels que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence, et cela si le marché présente un intérêt transfrontalier certain.

B. MARCHÉS PUBLICS ET SSIG

I. Les exigences de qualité

Lors de la passation d’une concession de SSIG, les autorités publiques peuvent prendre en compte toutes les exigences de qualité qui leur semblent nécessaires, afin d’offrir aux usagers une prestation de haute qualité, au meilleur rapport qualité-prix. En fonction de leur nature, ces exigences peuvent être reflétées aux différentes phases de la procédure.

Ainsi, lors de la définition des spécifications techniques, l’autorité publique peut définir toutes les caractéristiques du service qui lui semblent utiles pour une prestation de qualité (par exemple, les exigences permettant de garantir la continuité du service : respect des besoins spécifiques des différentes catégories d’usagers, accessibilité pour les personnes à mobilité réduite des infrastructures d’accueil, etc.). L’expérience et la qualité du personnel du prestataire sont également des éléments qui contribuent de manière déterminante à la qualité du service fourni.

Lors de la définition des critères de sélection, l’autorité publique peut définir des exigences adaptées de capacité professionnelle (expérience professionnelle, qualification du personnel, infrastructures techniques disponibles), afin de s’assurer que le contractant choisi dispose d’une capacité adéquate pour exécuter le service aux paramètres de qualité définis par le marché.

Les exigences de qualité peuvent également être prises en compte dans les critères d’attribution : l’autorité publique n’est pas obligée d’attribuer le contrat sur la base du prix le plus bas. Elle peut attribuer le contrat sur la base de l’offre économiquement la plus avantageuse, ce qui lui permet de prendre en compte dans les critères d’attribution tous les éléments qualitatifs qui lui semblent importants. L’autorité publique est également libre de refléter dans la pondération des différents critères d’attribution, l’importance qu’elle attache aux différents aspects qualitatifs du service.

La procédure de marché public n’oblige pas à choisir un seul prestataire. Au contraire, les autorités publiques peuvent confier la même concession de services à plusieurs opérateurs en garantissant ainsi un éventail de choix plus vaste aux usagers (1).

II. La connaissance du contexte local

Le marché public peut-il introduire comme critère la connaissance du contexte local ? En principe, la réponse est négative car il s’agit d’une discrimination indirecte en raison de la nationalité. Cependant, des exceptions sont admises (2).

Par exemple, une municipalité souhaitant mettre en place un refuge pour les femmes en difficulté, notamment pour des femmes d’une minorité culturelle spécifique, peut spécifier dans l’appel d’offres que le prestataire de services doit avoir une expérience préalable de ce type de services dans un environnement présentant des caractéristiques sociales et économiques similaires, et que les employés qui seront en contact avec et/ou répondront aux besoins des femmes en difficulté doivent être suffisamment familiarisés avec le contexte culturel et linguistique de ce public.

De même, une autorité publique qui entend mettre en place un service d’aide à l’emploi à destination de jeunes adultes au chômage provenant de zones défavorisées et traitant de manière intégrée les difficultés spécifiques rencontrées par les usagers de ce service (par exemple, des problèmes de santé mentale, de toxicomanie ou d’abus d’alcool, de logement social et d’endettement) pourrait spécifier que le prestataire de services doit avoir une expérience préalable de ce type de services pour le même type de cibles.

L’autorité publique peut également indiquer que le prestataire de services doit veiller à ce que, dès le début de la prestation de services, les employés s’occupant des usagers aient une connaissance des réseaux existants d’acteurs sociaux avec lesquels ils devront communiquer pour répondre de manière intégrée aux besoins des jeunes adultes au chômage.

En tout état de cause, une restriction de ce type ne doit pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour assurer une prestation appropriée du service. La CJUE a ainsi jugé que, dans le cadre de l’attribution d’un marché public de services sanitaires de traitements respiratoires à domicile, un pouvoir public ne peut pas exiger que le soumissionnaire potentiel ait, au moment de la soumission de l’offre, un bureau ouvert dans la capitale de la province où le service doit être presté (3). De même, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas décider eux-mêmes de limiter la participation à une procédure de passation de marchés aux seuls prestataires de services à but non lucratif, sauf si des objectifs sociaux spécifiques le justifient (4).

III. La participation des usagers

L’autorité publique peut exiger que le service concret soit exécuté et évalué d’une façon qui implique la participation des usagers, à condition de ne pas entraîner des discriminations ni de prédéterminer l’attribution dès le début de la procédure.

Elle pourrait, par exemple, exiger que le fournisseur de services qui obtient le marché dispose ou mette en place une structure ou un mécanisme permettant aux représentants des usagers d’être associés à la prise de décision dans la phase d’exécution du contrat.

En revanche, les obligations de gouvernance d’entreprise, relatives notamment au contrôle de l’entreprise ou à la présence de certains groupes de personnes dans le conseil d’administration du prestataire de services, concernent l’organisation de l’entreprise en général, ne peuvent pas être considérées comme liées à l’objet du marché concerné. Ces exigences sont donc illicites.

IV. Les autres critères

Lors de la passation d’un marché public ou d’une concession de SSIG, les autorités publiques sont libres d’organiser une procédure négociée ad hoc, dans la mesure où le droit national ne prévoit pas des règles spécifiques. Les principes généraux de transparence et de non-discrimination prévus par le TFUE, imposant de traiter de la même manière tous les opérateurs économiques invités à participer à la procédure négociée, restent applicables aux services ayant une dimension transfrontalière.

La création d’un « partenariat public-privé » constitue une attribution d’un marché public ou d’une concession ; elle reste de ce fait pleinement soumise aux règles des marchés publics.

En ce qui concerne, enfin, la publicité du marché public, les concessions de services (contrairement aux concessions de travaux et aux marchés publics), ne sont pas soumises à l’obligation de publication d’un avis au Journal officiel de l’UE. Cependant, il convient de garantir aux soumissionnaires potentiels un degré de publicité adéquate permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication.

(1)

Guide relatif à l’application aux services d’intérêt économique général, et en particulier aux services sociaux d’intérêt général, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’Etat, de « marchés publics » et de « marché intérieur », document de travail des services de la Commission européenne, SWD (2013) 53 final/2, 29 avril 2013 ; cf. aussi le Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général, Secrétariat général des affaires européennes, août 2013.

(2)

(3)

CJCE, 27 octobre 2005, aff. C-234/03, Contse.

(4)

CJCE, 17 juin 1997, aff. C-70/95 Sodemare, préc.