LES ACTEURS DU MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandat de protection future s’appuie sur divers acteurs : le mandant, le mandataire et la personne chargée de contrôler le mandataire.

Le juge des tutelles peut également avoir un rôle à jouer.

A. LE MANDANT

[Code civil, article 477 ; circulaire DACS n° CIV/01/09/C1 du 9 février 2009, NOR : JUSC0901677C]

1. DANS LE CADRE D’UN MANDAT CLASSIQUE

En ce qui concerne le mandat de protection future classique, toute personne majeure ou mineure émancipée peut charger une ou plusieurs personnes de la représenter, par un même mandat, dans le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté en application de l’article 425 du code civil.

Seule réserve : les intéressés ne doivent pas déjà faire l’objet d’une mesure de tutelle. En revanche, ceux qui se trouvent sous curatelle peuvent conclure un tel mandat, mais seulement avec l’assistance de leur curateur.

2. DANS LE CADRE D’UN MANDAT POUR AUTRUI

Un second cas de mandat de protection future, cette fois pour autrui, est également prévu par la législation.

En effet, les parents ou le dernier vivant des père et mère sont également autorisés à désigner un ou plusieurs mandataires de protection future pour leur enfant dans le cas où ce dernier ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles, de nature à empêcher l’expression de sa volonté.

Dans ce cadre, les parents ne doivent toutefois pas faire l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, une mesure de sauvegarde de justice étant possible. Deux hypothèses sont prévues :

si l’enfant est mineur, les intéressés peuvent mandater en son nom uniquement s’ils détiennent l’autorité parentale à son égard ;
si l’enfant est majeur, le mandat peut être donné en son nom par les intéressés s’ils en assument la prise en charge matérielle et affective.

Ces dispositions visent ainsi à permettre aux parents d’un enfant handicapé d’organiser par avance sa protection. La désignation par le dernier vivant des père et mère ne prend ensuite effet qu’à compter du jour de son décès ou de son impossibilité de continuer à prendre soin de son enfant (cf. infra, § 4, A).

Ce mandat peut être établi par le mandant lorsque son enfant est majeur, ainsi que durant la minorité de celui-ci, mais sa mise en œuvre ne sera possible qu’après la majorité de l’enfant. En effet, le mandat de protection future pour autrui n’est nullement un dispositif dérogatoire aux règles du droit commun de la minorité. Si, durant la minorité de l’enfant bénéficiaire d’un mandat conclu par ses parents, ceux-ci décèdent ou se trouvent dans l’incapacité de s’occuper de lui, les dispositions sur la minorité s’appliquent. Le mandat conclu par les parents ne pourra être effectif qu’à la majorité de l’enfant bénéficiaire.

B. LE MANDATAIRE

1. LE CHOIX DU MANDATAIRE

a. Une personne physique ou morale

[Code civil, article 480]

Le mandataire peut, en principe, être :

une personne physique choisie librement par le mandant ;
une personne morale figurant sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, établie par le préfet.

Le mandataire doit naturellement accepter cette mission.

Tant que le mandat n’a pas pris effet, il peut y renoncer (cf. infra, § 3, A, 1 et B, 1). Mais une fois mis à exécution, il ne peut être déchargé de ses fonctions qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.

b. Les conditions requises

[Code civil, article 480]

A partir du moment où le mandat est mis à exécution, et pendant toute la durée de celui-ci, le mandataire doit :

jouir de la capacité civile ;
remplir l’ensemble des conditions requises pour exercer une charge tutélaire (C. civ., art. 395), à savoir :
- ne pas être mineur non émancipé(1) ou majeur protégé,
- ne pas s’être vu retirer l’autorité parentale,
- ne pas s’être vu interdire au pénal l’exercice de charges tutélaires, au titre de l’interdiction des droits civiques, civils et de famille.

Il n’est pas possible d’exercer une mission de mandataire à l’égard de l’un de ses patients lorsque l’on est membre des professions médicales et de pharmacie ou auxiliaire médical (C. civ., art. 445, al. 2). De même, le mandataire ne doit pas avoir conclu de contrat de fiducie avec le mandant (C. civ., art. 445, al. 3).

Mis à part ces conditions, le mandant a le libre choix de désigner toute personne de son entourage en laquelle il a confiance et qui semble avoir les compétences nécessaires pour assurer cette protection le moment venu. Mais il peut aussi désigner un professionnel (avocat, notaire, syndic d’immeuble, etc.). Ce dernier devra alors remplir certaines conditions de formation, d’âge... (cf. infra, chapitre III).

c. Un ou plusieurs mandataires

[Code civil, articles 477 et 482]

Il est possible de désigner un ou plusieurs mandataires.

Toutes les configurations sont possibles :

un mandataire peut être chargé de la protection de la personne et un autre de celle du patrimoine du mandant ;
plusieurs mandataires peuvent avoir ces deux missions à la fois ;
un ou plusieurs mandataires peuvent ne se voir confier que l’une de ces protections (biens ou personne)...

L’objet du mandat est ainsi laissé à l’initiative du mandant qui est libre de définir l’étendue de la mission confiée au mandataire, et notamment de donner des directives pour la gestion de son patrimoine. Si un seul mandataire est désigné pour assurer à la fois la protection des biens et celle de la personne du mandant, il doit rendre compte de son activité pour chacune d’elles. En outre, quel que soit leur nombre, chaque mandataire doit, en principe, exécuter personnellement le mandat. Toutefois, il peut s’adjoindre le concours d’un tiers pour les actes de gestion du patrimoine, mais seulement à titre spécial. Il devra alors répondre de la personne qu’il s’est substitué dans les conditions prévues par l’article 1994 du code civil, c’est-à-dire :

lorsqu’il n’aura pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un ;
lorsque ce pouvoir lui aura été conféré sans désignation d’une personne, et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable.

Dans tous les cas, le mandant pourra agir directement contre la personne que le mandataire s’est substitué. Enfin, il peut être judicieux de « prévoir des mandataires successifs dans l’hypothèse de prédécès de l’un d’eux ou d’empêchement. Un mandataire de “second rang” viendra prendre la place du premier, empêché »(2).

2. LA RÉMUNÉRATION DU MANDATAIRE

[Code civil, article 419, alinéa 5 ; arrêté du 23 décembre 2009, NOR : JUSC0914229A, JO du 26-12-09]

Le mandat de protection future est, en principe, exercé à titre gratuit par le mandataire. Il est toutefois possible de prévoir des stipulations contraires.

Il appartient donc au mandant et au mandataire de se mettre d’accord sur les conditions financières du mandat. En outre, le mandataire de protection future peut parfois être un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, c’est-à-dire un professionnel. Dans ce cas, il sera rémunéré, à l’instar de tous les mandataires judiciaires.

En tout état de cause, le mandataire n’est rémunéré qu’à compter de la mise en œuvre du mandat. Plusieurs hypothèses sont envisageables :

soit le mandat est totalement gratuit ;
soit le mandataire peut se faire rembourser sur le patrimoine du mandant, sur justificatifs, les frais qu’il engage pour le compte ou dans l’intérêt de celui-ci ;
soit, en plus ou non de ces remboursements, il est prévu une rémunération. Celle-ci peut prendre la forme d’une indemnité forfaitaire, d’une rémunération à montant et à périodicité fixes, ou encore d’une rémunération établie selon des modalités différentes (en fonction de la disponibilité du mandataire, proportionnelle au temps consacré à la gestion du patrimoine ou aux actes concernant la personne du mandant, indexée...).

Si plusieurs mandataires ont été désignés, ces modalités financières doivent être précisées pour chacun. Si un mandataire est chargé à la fois de la protection des biens et de la protection de la personne, il est tout à fait possible que la première protection soit exercée à titre gratuit, par exemple, et que l’autre soit rémunérée, ou que les deux soient exercées gratuitement ou encore que chaque mission de protection soit rémunérée.

Si un mandataire différent a été désigné pour chaque protection, la rémunération éventuelle de chacun d’eux peut être identique ou différente.

A noter :

ces précisions figurent dans l’arrêté relatif au mandat conclu sous seing privé, mais elles doivent trouver logiquement à s’appliquer dans le cadre du mandat notarié.

C. LE CONTRÔLEUR DU MANDATAIRE

1. LE CHOIX DU CONTRÔLEUR

[Code civil, article 479, alinéa 3 ; arrêté du 23 décembre 2009, NOR : JUSC0914229A ; circulaire DACS n° CIV/01/09/C1 du 9 février 2009, NOR : JUSC0901677C]

Selon le code civil, le mandat doit fixer les modalités de contrôle de son exécution.

A cet effet, le mandant doit désigner une ou plusieurs personnes pour contrôler les comptes de gestion et le rapport des actes diligentés dans le cadre de la protection de la personne (cf. infra, § 2).

Comme pour les mandataires, plusieurs configurations sont possibles :

un seul contrôleur pour la gestion des biens et les actes diligentés par rapport à la personne du mandant ;
un contrôleur au titre de chaque protection ;
plusieurs contrôleurs au titre de chaque protection...

En tout état de cause, le mandant est libre de désigner qui il veut, personne physique ou personne morale, sous réserve qu’elle accepte expressément cette mission.

Toutefois, ce ne peut être ni le juge des tutelles ni un fonctionnaire du greffe.

Si la liberté de choix du contrôleur est expressément prévue par les textes pour le seul mandat établi sous seing privé, elle peut, en toute logique, être étendue au mandat notarié. Relevons toutefois que, de par la loi, le notaire est automatiquement chargé du contrôle des comptes de gestion du mandataire (C. civ., art. 491).

Mais rien n’empêche, en fonction de la consistance du patrimoine par exemple, de désigner d’autres personnes. En outre, si le mandat notarié porte sur la protection de la personne du mandant, le contrôle des actes accomplis par le mandataire peut être confié au notaire mais également à d’autres personnes.

2. LA RÉMUNÉRATION DU CONTRÔLEUR

[arrêté du 23 décembre 2009, NOR : JUSC0914229A]

A l’instar du mandataire, le contrôleur peut :

soit exercer sa mission à titre gratuit ;
soit se faire rembourser, à partir du patrimoine du mandant, les frais qu’il engage pour le compte ou dans l’intérêt de celui-ci sur présentation de justificatifs ;
soit, en plus ou non de ces remboursements, se faire rémunérer (indemnité forfaitaire, rémunération à montant et périodicité fixes, rémunération en fonction de la disponibilité...).

S’il y a plusieurs contrôleurs, leurs modalités de rémunération peuvent être différentes ou identiques.

Elles doivent être précisées dans chaque cas.

Là encore, les règles relatives à la rémunération du contrôleur sont expressément prévues uniquement pour le mandat sous seing privé mais peuvent logiquement être étendues au mandat notarié. Toutefois, dans le cadre de ce dernier, le notaire est obligatoirement rétribué pour le contrôle des comptes de gestion du mandataire, sa rémunération étant fonction du patrimoine du mandant (cf. encadré, p. 63).

D. LE JUGE DES TUTELLES

[Code civil, articles 484 à 486]

S’il devient nécessaire de protéger le mandant davantage que ce qui est prévu dans le mandat, le juge des tutelles peut intervenir à la demande de tout intéressé. Il peut ainsi statuer sur les conditions et les modalités de son exécution.

En ce qui concerne le contrôle, il a un pouvoir de vérification d’office du compte de gestion que le mandataire élabore.

Le juge des tutelles peut, par ailleurs, mettre fin au mandat pour ouvrir une mesure de protection judiciaire ou modifier le champ de la protection du mandat (cf. infra, § 4, C). Il peut également suspendre le mandat lorsqu’il prononce une sauvegarde de justice (cf. infra, § 4, D).

(1)

Sauf s’il est le père ou la mère du mineur en tutelle (C. civ., art. 395).

(2)

Klein J., « Le mandat de protection future enfin opérationnel », AJ Famille, n° 02/2009, février 2009, p. 59.