... MÉDICALEMENT CONSTATÉE

Depuis le 1^er janvier 2009, la demande d’ouverture d’une mesure judiciaire de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) adressée au juge doit être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Que se passe-t-il toutefois si la personne à protéger refuse de se soumettre à un examen médical ? Une décision de la Cour de cassation de 2011 indique que l’absence d’un certificat médical circonstancié s’oppose à la recevabilité de la requête, même lorsqu’elle est présentée par le procureur de la République, mettant fin à une certaine tolérance dans le cadre de la jurisprudence antérieure à la réforme des majeurs, jurisprudence qui doit donc être abandonnée(1). En l’espèce, la requête avait en effet été présentée par le procureur de la République qui avait uniquement joint un courrier du spécialiste indiquant le refus d’examen de cette personne à protégeR. « La Cour de cassation vient [...] préciser si besoin que l’exigence de production du certificat médical s’impose à tout requérant, y compris le ministère public »(2). Dès lors, « on perçoit, sans grande difficulté, les affres de cette nouvelle jurisprudence qui offre – à tout individu – souvent habilement influencé – un moyen efficace d’échapper à une mesure de protection ». Deux solutions s’offrent alors au législateur : « soit supprimer purement et simplement l’expression « à peine d’irrecevabilité » – peu probable [...] ; soit prévoir une exception lorsque le majeur refuse de se soumettre à l’examen médical, à l’instar de ce qui existe en matière d’audition »(3).

A la différence du dispositif antérieur, il n’est plus exigé que ce médecin soit un « spécialiste ». La loi a ainsi validé une jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé que l’inscription sur la liste établie par le procureur de la République, après avis du préfet, conférait la qualité de « spécialiste ». Selon une circulaire du ministère de la Justice du 9 février 2009, « le parquet pourra donc retenir la candidature de tout médecin, dès lors que celui-ci justifiera, tant par ses qualifications professionnelles que par des formations complémentaires ou par son expérience et sa pratique de terrain, d’une compétence et d’un intérêt particulier à l’égard de la protection des personnes vulnérables. Généralistes, gériatres, psychiatres, qu’ils soignent plus particulièrement les personnes âgées, celles atteintes de handicaps moteurs ou mentaux, ou celles souffrant de troubles psychiatriques, pourront figurer sur la liste ». En outre, « face aux difficultés que pose la démographie médicale dans certains départements », le parquet est invité à « encourager les candidatures de médecins, au besoin en prenant l’initiative de rencontres ou de réunions d’information avec le corps médical, les juges des tutelles et les associations tutélaires locales ».

Toujours dans le droit-fil de la jurisprudence, le certificat médical doit être circonstancié.

Le médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République peut solliciter l’avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié au moment de l’ouverture ou du renouvellement de la mesure (C. civ., art. 431 et 442) ou pour décider l’accueil de l’intéressé dans un établissement (C. civ., art. 426). Avant 2009, cet avis du médecin traitant était obligatoirement requis préalablement à l’ouverture d’une mesure de protection, ce qui pouvait le mettre dans une situation délicate à l’égard de la famille, voire du patient. La loi du 5 mars 2007 n’interdit toutefois ni l’établissement du certificat médical circonstancié par le médecin traitant, s’il figure sur la liste établie par le parquet, ni de solliciter son avis, si le juge l’estime utile.

Le mandat de protection future prend effet une fois que le mandataire – la personne chargée de la protection du majeur – a fourni au greffe du tribunal d’instance le mandat accompagné d’un certificat médical émanant d’un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République et établissant l’altération des facultés personnelles (cf. infra, section 3).