Au-delà de l’obligation d’emploi dont ils sont bénéficiaires, les travailleurs handicapés se voient garantir une égalité de traitement dans l’accès à l’emploi et l’exercice d’une activité professionnelle, tant dans le secteur privé que dans le secteur public avec l’application du principe de non-discrimination (2). Ainsi sera constitutif d’une discrimination le refus, par tout employeur, de prendre des mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée (C. trav., art. L. 5213-6).
DES TRAVAILLEURS HANDICAPES
[Code du travail, articles L. 5212-1 et suivants, D. 5211-1 à D. 5211-6, R. 5212-1 à R. 5212-4 ; arrêté du 9 février 2006, JO du 10-02-06 ; circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006, BOTR n° 2006/3 du 30-03-06 ; circulaire DGEFP n° 2007-02 du 15 janvier 2007, BOTR n° 2007/2 du 28-02-07]
La loi du 10 juillet 1987 oblige tout employeur du secteur privé occupant 20 salariés ou plus à employer, dans une proportion de 6 % de son effectif salarié, des travailleurs handicapés. Outre l’embauche directe de personnes handicapées, les entreprises disposent de différents moyens, qui peuvent être combinés, pour remplir leur obligation.
1. LES BÉNÉFICIAIRES DE L’OBLIGATION D’EMPLOI
[Code du travail, article L. 5212-13]
Bénéficient de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH) :
- les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées. A cet égard, est considérée comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités d’obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l’altération d’une ou plusieurs fonctions physique, sensorielle, mentale ou psychique (C. trav., art. L. 5213-1) ;
- les titulaires d’une rente attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % ;
- les titulaires d’une pension d’invalidité, attribuée au titre du régime général de sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics, à condition que l’invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain ;
- les bénéficiaires des emplois réservés (C. des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre, art. L. 394, L. 395 et L. 396) ;
- les titulaires d’une allocation ou d’une rente d’invalidité attribuée aux sapeurs-pompiers volontaires en cas d’accident survenu ou de maladie contractée en service ;
- les titulaires de la carte d’invalidité (CASF, art. L. 241-3). Rappelons que cette carte est délivrée à titre définitif ou pour une durée déterminée par la CDAPH à toute personne dont le taux d’incapacité permanente est au moins de 80 %, ou qui a été classée en troisième catégorie de la pension d’invalidité de la sécurité sociale ;
- les titulaires de l’allocation aux adultes handicapés.
2. LES EMPLOYEURS CONCERNÉS
a. Les employeurs assujettis
[Code du travail, articles L. 5212-1 et suivants]
Sont concernés par l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés et assimilés tous les employeurs du secteur privé, y compris les établissements publics à caractère industriel et commercial, du secteur public, avec quelques modalités de mise en œuvre spécifiques (cf. encadré p. 69), ainsi que les entreprises de travail temporaire.
b. L’appréciation du seuil de 20 salariés...
[Code du travail, articles L. 5212-3, L. 5212-14 et D. 5212-3]
L’obligation d’emploi s’applique établissement par établissement dans les entreprises à établissements multiples et non globalement au niveau de l’entreprise (3).
L’effectif total des salariés s’apprécie toujours au 31 décembre de chaque année, en équivalent temps plein.
Les entreprises nouvellement créées ou dont l’effectif a augmenté disposent d’un délai de trois ans à compter de l’un ou de l’autre de ces événements pour se mettre en conformité avec cette obligation d’emploi.
Si le calcul de l’effectif total aboutit à une « fraction de personne », le total est arrondi à l’entier inférieur. Cet effectif total est l’effectif d’assujettissement. Il permet d’apprécier le seuil des 20 salariés à partir duquel un employeur est assujetti à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés. Il permet également d’identifier les établissements qui doivent déposer une déclaration annuelle obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés et de calculer le quota de 6 % arrondi également à l’entier inférieur (circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006).
A noter :
depuis le 1er janvier 2006, les emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières (ECAP) sont réintégrés dans le calcul de l’effectif total de salariés en vertu du principe de non-discrimination dans l’emploi et d’obligation d’emploi quelle que soit la nature de l’emploi.
c. ... et de la condition de 6 % des effectifs
[Code du travail, articles L. 5212-14 et R. 5212-1-1]
Tout employeur occupant au moins 20 salariés est tenu d’embaucher des travailleurs reconnus handicapés, à temps plein ou à temps partiel, à hauteur de 6 % de son effectif salarié.
La loi du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active a inclus les CDD de courte durée et les contrats de travail à temps partiel dans le calcul de l’obligation d’emploi.
Ainsi, pour le calcul du nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi, et à partir de l’année 2009 (déclaration effectuée en 2010), chaque personne est prise en compte à due proportion de son temps de présence dans l’entreprise au cours de l’année civile, quelle que soit la nature ou la durée de son contrat de travail, dans la limite d’une unité et dans les conditions suivantes :
- les salariés dont la durée du travail est supérieure ou égale à la moitié de la durée légale ou conventionnelle sont décomptés dans la limite d’une unité, comme s’ils avaient été employés à temps complet ;
- les salariés dont la durée du travail est inférieure à la moitié de la durée légale ou conventionnelle sont pris en compte pour une demi-unité. Pour le calcul du nombre de travailleurs handicapés dans l’effectif des entreprises au titre de l’année civile, chaque demi-unité est multipliée par le nombre de jours de présence du salarié dans l’entreprise, rapporté à l’année.
A noter :
dans un arrêt du 9 novembre 2007, le Conseil d’Etat a jugé qu’un travailleur handicapé ressortissant d’un Etat membre de la Communauté européenne, résidant à l’étranger et exerçant une activité professionnelle en France, compte parmi les 6 % d’obligation d’emploi (4).
D’EMPLOI
L’employeur peut donc s’acquitter de son obligation en embauchant directement les bénéficiaires de l’obligation d’emploi, et ce à hauteur de 6 % de l’effectif total de ses salariés (C. trav., art. L. 5212-2). Il peut aussi se libérer de son obligation d’emploi en concluant un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement prévoyant la mise en œuvre d’un programme d’action en faveur des personnes handicapées. Il peut également accueillir des personnes handicapées dans le cadre de stages de formation professionnelle ou conclure des contrats de sous-traitance, de fournitures ou de prestations de services avec des entreprises du secteur du travail protégé. Il peut enfin verser une contribution financière à l’Association pour la gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées.
[Code du travail, articles L. 5212-7, R. 5212-10 et R. 5212-11]
Les employeurs peuvent s’acquitter partiellement de leur obligation d’emploi en accueillant en stage des personnes handicapées dans la limite de 2 % de l’effectif total des salariés de l’entreprise.
Il s’agit des demandeurs d’emploi ou des non-salariés handicapés effectuant un stage rémunéré et agréé par l’Etat ou la région.
Concrètement, sont pris en compte les bénéficiaires de l’obligation d’emploi qui effectuent un stage :
- réalisé au titre de la formation professionnelle (C. trav., art. L. 6341-3) ;
- organisé par l’Agefiph dans le cadre du dispositif « appui projet » (5) ;
- prescrit par Pôle emploi ;
- organisé à l’initiative des établissements scolaires du second degré et sous leur responsabilité dans le cadre de la formation en alternance (C. éduc., art. L. 331-4) ;
- en entreprise, qui ne relève ni de la formation professionnelle continue, ni de la catégorie des visites, séquences d’observations et stages des mineurs de moins de 16 ans (loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, art. 9).
Seules les personnes bénéficiant d’un stage d’une durée minimale de 40 heures sont retenues. Elles comptent pour un effectif calculé en divisant la durée du stage par la durée annuelle de travail applicable dans l’entreprise. Elles sont décomptées au titre de l’année où se termine le stage.
Pour un stage commencé en novembre 2008 et achevé en mars 2009, le stagiaire est pris en compte pour l’année 2009. Il apparaîtra donc dans la déclaration d’emploi au titre de la période janvier-décembre 2009 envoyée à l’administration au plus tard le 15 février 2010 (ou à une date différente en cas de télédéclaration) (6).
2]. La convention de stage
Pour chaque stagiaire accueilli, une convention est conclue entre l’entreprise d’accueil, le stagiaire et l’organisme de formation ou l’organisme œuvrant pour l’insertion professionnelle. Cette convention doit indiquer :
- le nom et l’adresse de l’entreprise d’accueil, de l’orga-nisme de formation ou de l’organisme œuvrant pour l’insertion professionnelle et du stagiaire ;
- la nature, l’objectif et les modalités d’exécution du stage ;
- le lieu, la durée en heures et les dates de début et de fin de stage ;
- le tuteur désigné pour accompagner le stagiaire au cours du stage ;
- les modalités d’assurance du stagiaire au titre des accidents du travail ;
- les modalités d’assurance au titre de la responsabilité civile en cas de dommage causé au stagiaire ou par le stagiaire.
La convention de stage doit être jointe à la déclaration annuelle obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés (DOETH).
b. La conclusion d’accords collectifs
[Code du travail, articles L. 5212-8, R. 5212-12 à R. 5212-18]
Les employeurs peuvent s’acquitter totalement de leur obligation d’emploi en faisant application d’un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement qui prévoit la mise en œuvre d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés, comportant obligatoirement un plan d’embauche en milieu ordinaire et deux au moins des actions suivantes :
- un plan d’insertion et de formation ;
- un plan d’adaptation aux mutations technologiques ;
- un plan de maintien dans l’entreprise en cas de licenciement.
L’accord doit être agréé (7) par l’autorité administrative compétente, à savoir le ministre chargé de l’emploi, après avis du Conseil supérieur pour le reclassement professionnel et social des travailleurs handicapés, s’il s’agit d’un accord de branche, ou le préfet, après avis de la commission départementale de l’emploi et de l’insertion, s’il s’agit d’un accord de groupe, d’entreprise ou d’établissement.
En cas d’accords de groupe concernant des entreprises situées dans plusieurs départements, l’agrément est accordé par le préfet du département où est situé le siège de l’entreprise mandatée pour représenter le groupe ou, à défaut, par le préfet du département où est situé le siège de l’entreprise qui est dominante dans le périmètre du groupe.
En cas d’accord d’entreprise concernant des établissements situés dans plusieurs départements, l’agrément est accordé par le préfet du département où est situé le siège de l’entreprise.
L’agrément est donné pour la durée de validité de l’accord permettant ainsi la rétroactivité de la décision d’agrément. Cela implique aussi que l’agrément ne peut pas être donné pour une durée inférieure à celle qui est prévue dans l’accord.
A noter :
l’accord de branche, de groupe ou d’entreprise peut prévoir une péréquation entre établissements d’une même entreprise de l’obligation d’emploi mise à la charge de l’employeur. L’entreprise peut ainsi moduler son obligation d’emploi et faire peser plus ou moins cette obligation sur ses établissements en fonction des possibilités qui lui sont ouvertes.
c. La conclusion de contrats de sous-traitance
[Code du travail, articles L. 5212-6, R. 5212-5 à R. 5212-9]
Les employeurs peuvent également s’acquitter partiellement de leur obligation d’emploi en passant des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services :
- soit avec des entreprises adaptées ou des centres de distribution de travail à domicile créés et ayant conclu un contrat d’objectifs ;
- soit avec des établissements et services d’aide par le travail autorisés.
L’exonération acquise en contrepartie ne peut être supérieure à 50 % de l’obligation légale d’emploi (soit 3 % de l’effectif total).
Le nombre de bénéficiaires que l’entreprise est dispensée d’embaucher est égal à la formule suivante :
(Prix hors taxes des fournitures, travaux ou prestations figurant au contrat) – (coûts des matières premières, produits, matériaux, consommations et des frais de vente) / 2 000 fois le SMIC horaire en vigueur au 31 décembre de l’année d’assujettissement à l’obligation d’emploi (ou 1 600 en cas de prestations de services avec mise à disposition de travailleurs handicapés par des entreprises adaptées ou par des établissements ou services d’aide par le travail).
Le contrat de sous-traitance doit préciser les éléments chiffrés nécessaires à ce calcul. Le salarié mis à disposition ne peut être décompté deux fois : une première fois par l’établissement d’accueil et une deuxième fois dans le cadre du contrat de sous-traitance.
à l’Agefiph
[Code du travail, articles L. 5212-9 à L. 5212-11, D. 5212-19 à D. 5212-21 ; circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006]
Enfin, l’employeur peut s’acquitter de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés en versant au fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires qu’il aurait dû embaucher. Le montant de cette contribution peut être modulé en fonction de l’effectif de l’entreprise et des emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières. Il tient également compte des efforts consentis par l’entreprise en termes de maintien dans l’emploi ou de recrutement direct des bénéficiaires de l’OETH.
Le versement de cette contribution à l’Agefiph doit se faire au plus tard le 15 ou le 28 février de chaque année (pour 2009, le 15 ou le 28 février 2010) (C. trav., art. R. 5212-1).
1]. Les modalités de calcul
La contribution annuelle dont doit s’acquitter l’employeur qui n’aurait pas employé un nombre suffisant de travailleurs handicapés est égale au nombre de bénéficiaires manquants, déduction faite, le cas échéant, des coefficients de minoration au titre des efforts consentis par l’employeur en matière de maintien dans l’emploi ou de recrutement direct de bénéficiaires de l’obligation d’emploi multiplié, le cas échéant, par le coefficient de minoration au titre des emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières occupés par des salariés de l’établissement multiplié par les montants du SMIC fixé pour tenir compte de l’effectif de l’entreprise (C. trav., art. D. 5212-26).
a] Le nombre de bénéficiaires manquants
[Code du travail, article D. 5212-22]
Le nombre de bénéficiaires manquants est égal à la différence entre le nombre de travailleurs handicapés que l’entreprise est tenue d’employer et le nombre de travailleurs handicapés effectivement employés, auquel est ajouté l’équivalent d’embauche de bénéficiaires dû à la passation de contrat de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services ou dû à l’accueil de stagiaires handicapés.
A noter :
un bénéficiaire employé ne peut pas être comptabilisé plusieurs fois au motif qu’il entre dans plusieurs catégories de bénéficiaires de l’obligation d’emploi.
b] Les coefficients de minoration
• Les coefficients de minoration au titre des efforts consentis par l’employeur
[Code du travail, article D. 5212-23 ; circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006]
Le montant de la contribution peut être modulé en fonction de l’effort consenti par l’entreprise en matière de maintien dans l’emploi ou de recrutement direct des bénéficiaires de l’obligation d’emploi, notamment :
- ceux pour lesquels le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP), après avis éventuel de l’inspection du travail, a reconnu la lourdeur du handicap ;
- ou ceux qui rencontrent des difficultés particulières d’accès à l’emploi.
Les coefficients de minoration sont applicables à titre permanent ou pendant une durée limitée.
Les coefficients de minoration applicables à titre permanent sont égaux à :
- 0,5 pour l’embauche d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi de moins de 26 ans (soit jusqu’à son 26e anniversaire) ou de 50 ans révolus et plus (soit 51 ans et plus jusqu’à son départ de l’entreprise) ;
- 1 pour l’embauche d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi à sa sortie d’une entreprise adaptée, d’un centre de distribution de travail à domicile ou d’un établissement ou service d’aide par le travail.
Les coefficients de minoration applicables pendant la première année de l’embauche sont égaux à :
- 0,5 pour l’embauche du premier travailleur handicapé appartenant à l’une des catégories de bénéficiaires de l’obligation d’emploi ; cette minoration n’est donc octroyée qu’une seule fois à l’entreprise (circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006) ;
- 1 pour l’embauche d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi en chômage de longue durée (12 mois et plus).
Enfin, le coefficient de minoration est égal à 1 pour l’embauche ou le maintien dans l’emploi d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi pour lequel le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle a reconnu la lourdeur du handicap, pour la durée de la validité de la décision, et à condition que l’employeur n’ait pas opté pour le versement d’une aide à l’emploi pour lourdeur du handicap.
Exemple
(circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006)
L’établissement « Y » a un effectif d’assujettissement de 540. Il emploie 7 bénéficiaires parmi lesquels un reconnu lourdement handicapé par le directeur du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle et âgé de 53 ans, un qui était au chômage de longue durée et qui vient d’être embauché et un qui sort d’une entreprise adaptée. Il a 3 équivalents d’embauche de bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés dus à la conclusion de contrats avec une entreprise adaptée ou un organisme du milieu protégé et 1 équivalent d’embauche de bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés dû à l’accueil d’une personne handicapée bénéficiant d’un stage au titre de la formation professionnelle.
Le nombre de bénéficiaires manquants est de :
(540 × 6 %) – (7 + 3 + 1) = 32 – 11 = 21
Les coefficients de minoration s’élèvent à : pour le premier bénéficiaire 1 + 0,5 = 1,5, pour le deuxième 1, pour le troisième 1, soit au total 3,5.
Le nombre de bénéficiaires manquants pondéré au titre des efforts consentis par l’employeur est de : 21 - 3,5 = 17,5.
• Les coefficients de minoration au titre des ECAP
[Code du travail, article D. 5212-24]
En outre, si l’établissement emploie des salariés dans des emplois relevant des catégories d’emploi exigeant des conditions d’aptitude particulières (8), l’employeur bénéficie d’une nouvelle minoration de sa contribution Agefiph pour tenir compte de la part des ECAP dans l’effectif de l’établissement.
Dans ce cas, le coefficient de minoration est égal à 1 moins 1,3 fois le pourcentage de l’effectif des salariés occupant des emplois qui relèvent des catégories d’emploi exigeant des conditions d’aptitude particulières. Ce pourcentage est calculé par rapport à l’effectif total des salariés de l’établissement. Ce coefficient de minoration ne jouera cependant que dans les établissements ayant moins de 80 % de salariés occupant des ECAP.
c] La modulation de la contribution selon l’effectif de l’entreprise
[Code du travail, articles L. 5212-10 et D. 5212-26]
La contribution ne peut excéder la limite de 600 fois le SMIC horaire par bénéficiaire non employé. Dans certains cas, la limite de la contribution est portée à 1 500 fois le SMIC horaire (cf. infra, 2).
En pratique, l’employeur multiplie le nombre de bénéficiaires manquants ainsi obtenu après application des coefficients de minoration (au titre des efforts consentis par l’employeur et au titre de la part des ECAP dans l’effectif de l’établissement) par :
- 400 fois le SMIC horaire pour les entreprises comptant de 20 à 199 salariés ;
- 500 fois le SMIC horaire pour les entreprises comptant de 200 à 749 salariés ;
- 600 fois le SMIC horaire pour les entreprises comptant 750 salariés et plus.
Le SMIC horaire à retenir est celui en vigueur au moment du versement de la contribution (9).
Le cadre d’appréciation de l’effectif est, dans tous les cas, l’entreprise et non l’établissement.
2]. La contribution minimale
Code du travail, articles L. 5212-10, D. 5212-20 et D. 5212-21 ; circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006]
La contribution annuelle ainsi calculée ne peut pas être inférieure à un plancher égal au produit du nombre de bénéficiaires manquants, pondéré au titre des efforts consentis, par 50 fois le SMIC horaire.
Si ce nombre de bénéficiaires manquants pondéré au titre des efforts consentis par l’employeur est égale à 0, la contribution plancher est aussi égale à 0 (0 × 50 SMIC horaire = 0), l’entreprise ne verse alors aucune contribution qu’elle ait ou non des ECAP puisqu’elle a rempli son obligation d’emploi (circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006).
Dans les établissements employant plus de 80 % d’ECAP, la contribution annuelle est égale au nombre de bénéficiaires manquants, pondéré au titre des efforts consentis, multiplié par 40 fois le SMIC horaire.
Les établissements ayant moins de 80 % d’ECAP, dont le nombre de bénéficiaires manquants pondéré au titre des efforts consentis par l’employeur est supérieur à 0, doivent s’acquitter d’une contribution égale au plancher de la contribution, soit 50 fois le SMIC horaire par le nombre de bénéficiaires manquants pondéré au titre des efforts consentis par l’employeur à la seule condition que leur contribution soit inférieure à la contribution plancher.
A partir du 1er janvier 2010, pour les établissements qui, pendant une période supérieure à trois ans, n’ont occupé aucun bénéficiaire de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, n’ont passé aucun contrat de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec une entreprise adaptée ou un organisme du milieu protégé ou n’appliquent aucun accord collectif prévoyant la mise en place d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés, à savoir les établissements se limitant à verser la contribution due à l’Agefiph, celle-ci est fixée forfaitairement à 1 500 fois le SMIC horaire par poste non pourvu, quelle que soit la taille de l’entreprise (C. trav., art. L. 5212-10, al. 2).
[Code du travail, articles L. 5212-11, D. 5212-28 et D. 5212-29]
Enfin, les employeurs peuvent déduire de leur contribution annuelle, dans une certaine limite, les dépenses qui ne leur incombent pas en application d’une disposition législative ou réglementaire, mais qu’ils ont supportées directement pour favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés au sein de l’entreprise ou l’accès de personnes handicapées à la vie professionnelle. L’avantage représenté par cette déduction ne peut se cumuler avec une aide accordée par l’Agefiph pour le même objet.
a] La liste des dépenses déductibles
[Code du travail, article D. 5212-29]
Les dépenses déductibles sont celles qui sont liées :
- à la réalisation de travaux, dans les locaux de l’entreprise, afin de faciliter l’accessibilité sous toutes ses formes des travailleurs handicapés ;
- à la réalisation d’études et d’aménagements des postes de travail en liaison avec le médecin du travail et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, afin d’améliorer l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés dans l’entreprise ;
- à la mise en place de moyens de transport adaptés en fonction de la mobilité et du problème particulier de chaque travailleur handicapé ;
- à la mise en œuvre de moyens pour le maintien dans l’emploi et la reconversion professionnelle de travailleurs handicapés ;
- à la mise en place d’actions pour aider au logement des travailleurs handicapés afin qu’ils puissent se rapprocher de leur lieu de travail ;
- à la mise en place d’actions pour aider à la formation des travailleurs handicapés des entreprises adaptées et des établissements ou services d’aide par le travail dans le cas d’adaptation de la qualification liée à l’achat d’une prestation ;
- au partenariat avec des associations ou organismes œuvrant pour l’insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées, à l’exclusion des actions financées dans le cadre du mécénat ;
- à la mise en place d’actions d’aide à la création d’entreprises par des personnes handicapées ;
- à la formation et à la sensibilisation de l’ensemble des salariés de l’entreprise dans le cadre de l’embauche ou du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
- à la conception et à la réalisation de matériel ou d’aides techniques pour les travailleurs handicapés ;
- à l’aide à l’équipement et à l’apport de compétences et de matériel aux organismes de formation pour accroître leur accueil de personnes handicapées ;
- à la formation initiale et professionnelle en faveur des personnes handicapées au-delà de l’obligation légale en matière de formation professionnelle.
Sont toutefois exclues les dépenses donnant lieu à une décision de reconnaissance de la lourdeur du handicap (cf. infra, C).
b] Le montant plafond des dépenses déductibles
[Code du travail, article D. 5212-28 ; circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006]
Toutefois, le montant des dépenses directement déductibles est plafonné à 10 % :
- du montant de la contribution modulée au titre des efforts consentis par l’employeur, au titre de la part des ECAP dans l’effectif de l’établissement ;
- ou du montant de la contribution plancher ;
- ou, pour les établissements qui ont un pourcentage d’ECAP égal ou supérieur à 80 % de l’effectif d’assujettissement, de la contribution calculée en multipliant le nombre de bénéficiaires manquants pondéré au titre des efforts consentis par l’employeur, par 40 fois le SMIC horaire.
(circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006)
L’établissement « Y » a engagé 5 200 € pour la formation et la sensibilisation de l’ensemble de ses salariés dans le cadre de l’embauche ou du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés et 6 500 € à l’aide à l’équipement et à l’apport de compétences et de matériel à un organisme de formation pour accroître leur accueil de personnes handicapées, soit un total de dépenses de 11 700 €.
Le total des dépenses engagées étant supérieur au plafond des dépenses déductibles, soit 10 % de 75 016,26 € (7 501,63 €), représentant le montant de la contribution modulée au titre des efforts consentis par l’employeur et au titre des ECAP, le montant des dépenses déductibles à déduire est donc de 7 501,63 €. Si le montant des dépenses engagées avait été inférieur aux 10 % de 75 016,26 €, le montant des dépenses déductibles à déduire aurait été le total des dépenses engagées. Le montant de la contribution modulée en tenant compte des dépenses déductibles de l’établissement « Y » est donc au final de 75 016,26 – 7 501,63 = 67 514,63 €.
Pour pouvoir être déduites ces dépenses doivent avoir été effectuées au moment de la déduction et au titre de l’année de référence du calcul de la contribution.
B. LE CONTRÔLE DU RESPECT DE L’OBLIGATION D’EMPLOI
Les entreprises assujetties à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés doivent remplir chaque année une déclaration. A défaut, elles encourent des pénalités.
1. LA DÉCLARATION ANNUELLE
Pour vérifier l’assujettissement des entreprises à l’obligation d’emploi, ces dernières doivent remplir une déclaration chaque année.
Depuis le 2 avril 2008 (10), il est mis en œuvre un traitement informatique, dénommé « Déclaration de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés loi 2005 », permettant de collecter dans les DDTEFP les informations qui figurent sur les déclarations obligatoires annuelles d’emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés.
Cette collecte a pour objet :
- le contrôle du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés ;
- le suivi de la mise en œuvre de cette obligation par les entreprises privées sur les plans départemental, régional et national par l’établissement de statistiques.
a. La procédure
[Code du travail, articles L. 5212-5, R. 5212-1 à R. 5212-4]
Les employeurs qui occupent au moins 20 salariés doivent adresser leur DOETH sous pli recommandé avec accusé de réception à la DDTEFP au plus tard le 15 février de l’année suivante.
Lorsqu’il s’agit d’une entreprise à établissements multiples situés dans plusieurs départements, la DOETH est adressée au DDTEFP où chaque établissement concerné est situé.
L’employeur assujetti à l’OETH déclare au titre de chaque année civile, d’une part, la répartition, par sexe et selon la nomenclature des professions et catégories socioprofessionnelles, de l’effectif total des salariés de l’établissement et, d’autre part, l’effectif total des salariés de l’établissement (cf. supra, modalités de calcul) (C. trav., art. R. 5212-1).
Tout employeur qui entre dans le dispositif doit faire sa déclaration la même année. Toutefois, il ne sera assujetti à l’obligation d’emploi que dans un délai de trois ans (C. trav., art. D. 5212-3).
b. Les pièces à joindre
[Code du travail, article R. 5212-2 ; circulaire n° 2006-06 du 22 février 2006]
Selon les modalités retenues pour satisfaire à l’obligation d’emploi, l’employeur doit joindre à sa DOETH :
- la liste des bénéficiaires de l’obligation d’emploi, ainsi que les pièces justifiant de leur qualité de bénéficiaire, et leur effectif ;
- le montant, les modalités de calcul et le justificatif du versement de la contribution annuelle au fonds pour l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés ainsi que les justificatifs des minorations de cette contribution et des déductions du montant de cette contribution applicables ;
- la répartition des emplois qui relèvent des catégories d’emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières ;
- l’état d’avancement du programme prévu par un accord collectif et portant sur des plans d’embauche en milieu ordinaire de travail, d’insertion et de formation, d’adaptation aux mutations technologiques et de maintien dans l’entreprise en cas de licenciement ;
- la liste des contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services conclus au cours de l’année écoulée avec des entreprises adaptées, des centres de distribution du travail à domicile ou des établissements et services d’aide par le travail ainsi que toutes justifications permettant de calculer leur équivalence en nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi ;
- les conventions de stage si l’entreprise accueille en stage une personne handicapée au titre de la formation professionnelle.
2. LES CONSÉQUENCES DU NON-RESPECT DE L’OBLIGATION D’EMPLOI
Différentes mesures peuvent sanctionner l’entreprise qui ne respecterait pas ses obligations en matière d’emploi de travailleurs handicapés.
a. Une pénalité au bénéfice du Trésor public
[Code du travail, articles L. 5212-12 et R. 5212-31 ; circulaire n° 2006-06 du 22 février 2006]
1]. Dans le secteur privé
L’employeur qui ne remplit pas l’obligation d’emploi direct des travailleurs handicapés, qui ne recourt pas aux dispositifs de substitution ou qui omet de faire sa déclaration annuelle est astreint au versement d’une pénalité au Trésor public.
Cette pénalité est désormais calculée en multipliant le nombre de bénéficiaires manquants par 1 875 fois le SMIC horaire en vigueur au 31 décembre de l’année contrôlée (soit 1 500 fois le SMIC horaire, majoré de 25 %) (11). Cette pénalité vaut quel que soit l’effectif total de l’entreprise.
C’est le préfet du département où chaque établissement concerné est situé – ou, dans le cas des entreprises ayant conclu un accord concernant des établissements situés dans plusieurs départements, le préfet du département où est situé le siège de l’entreprise – qui adresse à l’employeur qui n’a pas rempli ses obligations une notification motivée de la pénalité qui lui est appliquée. Il établit un titre de perception pour la somme correspondante. Il transmet ensuite ce titre au trésorier-payeur général qui en assure le recouvrement.
2]. Dans le secteur public
[Code du travail, article L. 323-8-6-1 (toujours en vigueur)]
A défaut de déclaration et de régularisation dans le délai de un mois après une mise en demeure adressée par le gestionnaire du fonds, l’employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l’obligation d’emploi. Le montant de la contribution est alors calculé en retenant la proportion de 6 % de l’effectif total rémunéré. Dans cette situation, ou dans les cas de défaut de paiement ou de paiement insuffisant, le gestionnaire du fonds émet un titre exécutoire qui est recouvré par le comptable du Trésor public.
b. L’exclusion du concours aux marchés publics
[Code des marchés publics, article 43]
Les entreprises qui ne remplissent pas leur obligation d’emploi des travailleurs handicapés sont exclues du droit de concourir aux marchés publics.
c. L’exclusion de la procédure préalable à une délégation de service public
[Code général des collectivités territoriales, article L. 1411-1, alinéa 3]
Le respect par une entreprise de l’obligation d’emploi est l’un des critères retenus par la commission d’appel d’offres pour classer les candidats à une délégation de service public.
Cette commission doit désormais dresser la liste des candidats admis à présenter une offre en tenant compte non seulement des garanties professionnelles et financières de l’entreprise et de sa capacité à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public, mais également du respect ou non de son obligation d’emploi des travailleurs handicapés.
Peut donc être écartée de la procédure de mise en concurrence préalable à la passation d’une délégation de service public l’entreprise qui soit n’a pas souscrit la déclaration annuelle d’emploi des travailleurs handicapés soit n’a pas, si elle en est redevable, versé sa contribution à l’Agefiph.
C. L’AIDE À L’EMPLOI POUR LOURDEUR DU HANDICAP
Le classement par les Cotorep (remplacées par les CDAPH) des travailleurs handicapés dans les catégories A, B, C suivant la gravité de leur handicap a été supprimé par la loi du 11 février 2005 car jugé « ni objectif, ni pertinent au regard de l’emploi ». Ce classement s’effectuait en effet « sans tenir véritablement compte de la capacité de la personne handicapée à travailler à un poste déterminé dans l’entreprise et pouvait présenter pour certains un caractère stigmatisant et arbitraire » (circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006, BOTR n° 2006/03 du 30-03-06). Toutefois, le législateur de 2005 a retenu la notion de « lourdeur du handicap » en prévoyant :
- d’une part, une modulation de la contribution Agefiph en tenant compte de l’effort consenti par l’entreprise en matière de maintien dans l’emploi ou de recrutement direct de bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, notamment de bénéficiaires pour lequel le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, après avis éventuel de l’inspection du travail, a reconnu la lourdeur du handicap (C. trav., art. L. 5212-9) (cf. supra, A, 3, d) ;
- d’autre part, une aide à l’emploi en milieu ordinaire, financée et versée par l’Agefiph. Elle peut être attribuée sur décision du DDTEFP, après avis de l’inspection du travail, en fonction des caractéristiques des bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (c’est-à-dire en fonction de la lourdeur du handicap). Cette aide est destinée aux employeurs et aux travailleurs handicapés exerçant une activité non salariée et s’appuie, dans l’esprit du législateur, sur l’évaluation de l’incidence de la lourdeur du handicap par rapport à un emploi (circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006).
A noter :
ces deux mesures ne sont pas cumulables. L’employeur assujetti à l’OETH doit donc opter, soit pour la modulation de la contribution Agefiph, soit pour le versement de l’aide à l’emploi.
1. LA DEMANDE DE RECONNAISSANCE DE LA LOURDEUR DU HANDICAP
[Code du travail, articles L. 5212-9, R. 5213-40 à R. 5213-48 ; circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006 ; note de service DGEFP n° 2006-22 du 5 juillet 2006, BOTR n° 2006/8 du 30-08-06 ; note de service DGEFP n° 2006-32 du 25 octobre 2006, BOTR n° 2006/11 du 30-11-06]
a. Le dépôt de la demande
[Code du travail, articles R. 5213-41 à R. 5213-43]
1]. La demande émane de l’employeur
La demande de reconnaissance de la lourdeur du handicap en vue de l’attribution d’une aide à l’emploi (ou d’une minoration de la contribution Agefiph, cf. supra, A, 3) doit être adressée, par pli recommandé avec demande d’avis de réception (12), par l’employeur au directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) du département où est situé l’établissement auquel ce bénéficiaire est rattaché.
Cette demande doit être accompagnée :
- du justificatif de la qualité de bénéficiaire de l’obligation d’emploi ;
- de la fiche médicale d’aptitude établie par le médecin du travail et de son avis circonstancié. L’administration précise, à cet égard, que si l’établissement d’une fiche d’aptitude entre réglementairement dans les compétences du médecin du travail, il n’en est pas de même pour l’élaboration d’un avis circonstancié qui ne fait pas partie de ses fonctions. En conséquence, si un médecin du travail refuse d’établir un avis circonstancié, ce refus ne doit pas bloquer l’examen de la demande de reconnaissance de la lourdeur du handicap. En revanche, s’il est joint à la demande, il complète les renseignements figurant sur la fiche d’aptitude permettant ainsi de mieux appréhender le handicap et d’apprécier l’adéquation entre les aménagements réalisés sur le poste de travail et ce handicap (note de service DGEFP n° 2006-32 du 25 octobre 2006) ;
- de la liste des aménagements réalisés par l’employeur pour optimiser le poste de travail et l’environnement du bénéficiaire ainsi que de leur coût (13) ;
- par dérogation, des prévisions d’aménagements du poste de travail et de l’environnement du bénéficiaire que l’employeur s’engage à réaliser au cours de l’année qui suit le dépôt de la demande, ainsi que de l’évaluation de leur coût, lorsque le bénéficiaire présente un taux d’invalidité ou d’incapacité permanente égal ou supérieur à 80 % ;le cas échéant, de la liste et du montant des aides versées par l’Agefiph ;
- d’une évaluation des charges induites par le handicap (14), compte non tenu des coûts engendrés par les aménagements du poste de travail.
L’employeur informe ensuite le bénéficiaire du dépôt de la demande.
2]. La demande émane du bénéficiaire
Lorsque la demande émane d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi exerçant une activité professionnelle non salariée, elle est adressée, par pli recommandé avec avis de réception, au DDTEFP du département où il exerce son activité professionnelle.
Elle comporte :
- le justificatif de la qualité de bénéficiaire de l’obligation d’emploi ;
- la liste des aménagements réalisés par le bénéficiaire pour optimiser son poste de travail et son environnement ainsi que de leur coût ;
- par dérogation, les prévisions d’aménagements du poste de travail et de l’environnement du bénéficiaire qu’il s’engage à réaliser au cours de l’année qui suit le dépôt de la demande, ainsi que l’évaluation de leur coût, lorsque ce bénéficiaire présente un taux d’invalidité ou d’incapacité permanente égal ou supérieur à 80 % ;
- le cas échéant, la liste et le montant des aides versées par l’association chargée de la gestion du Fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées (Agefiph) ;
- une évaluation des charges induites par le handicap, à l’exclusion des coûts mentionnés pour optimiser le poste de travail.
b. L’instruction de la demande
[Circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2007]
La demande de reconnaissance de la lourdeur du handicap est examinée par le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).
La notion de lourdeur du handicap est évaluée en situation de travail, au regard du poste de travail occupé, après aménagement optimal de ce dernier, par un bénéficiaire de l’obligation d’emploi.
Le DDTEFP vérifie, sur justificatif, la validité de la qualité de bénéficiaire de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés. Il examine, en prenant en compte la fiche d’aptitude établie par le médecin du travail, les préconisations de celui-ci et éventuellement son avis circonstancié, le détail des aménagements réalisés ou à réaliser si le bénéficiaire de l’obligation présente un taux d’invalidité ou d’incapacité permanente égal ou supérieur à 80 %, ainsi que leur coût, les aides reçues ou à recevoir de l’Agefiph.
La DDTEFP évalue ensuite le coût de l’emploi au-delà de l’obligation légale qui justifie une compensation, soit par l’attribution d’une minoration, soit par le versement de l’aide à l’emploi. A cette fin, il examine l’évaluation des charges induites par le handicap du bénéficiaire de l’obligation d’emploi dans le cadre de son activité professionnelle.
c. La décision
[Code du travail, articles R. 5213-45 à R. 5213-48 ; note de service DGEFP n° 2006-22 du 5 juillet 2006]
La décision d’acceptation ou de refus du DDTEFP est motivée. Le bénéficiaire de l’obligation d’emploi en est informé. Cette décision prend effet à compter de la date du dépôt de la demande. Elle fait l’objet d’un réexamen tous les trois ans, compte tenu notamment de la mobilité réduite des travailleurs handicapés.
Toutefois, dans le cadre de la présomption de handicap lourd du fait d’un taux d’invalidité ou d’incapacité permanente au moins égal à 80 %, la première décision de reconnaissance du handicap est accordée pour une durée de un an. La DDTEFP doit en effet pouvoir contrôler, à l’occasion de la demande de renouvellement, si tous les aménagements annoncés ont bien été réalisés et si l’évaluation du surcoût des dépenses régulières est exacte.
Pour cela, précise l’administration, il multiplie le montant en euros des charges pérennes par 100 et divise le résultat par la durée légale ou conventionnelle du travail annuelle (pour les travailleurs handicapés exerçant une activité non salariée il s’agira toujours de la durée légale annuelle) multiplié par le taux horaire du SMIC (note de service DGEFP n° 2006-22 du 5 juillet 2006).
Lorsque le bénéficiaire de l’obligation d’emploi change de poste au sein de l’entreprise, ou d’activité non salariée, ou lorsque son handicap évolue, l’employeur ou le bénéficiaire non salarié présente une demande de révision de la décision de reconnaissance de la lourdeur du handicap.
La reconnaissance de la lourdeur du handicap est accordée si le montant des charges induites est supérieur ou égal à 20 % du produit du SMIC horaire par le nombre d’heures correspondant à la durée collective du travail applicable dans l’établissement ou, pour les bénéficiaires de l’obligation d’emploi par la durée légale du travail (35 heures). Le montant de l’aide est majoré si ce surcoût est d’au moins 50 %.
Tout refus doit être motivé sous peine d’annulation de la décision par les juges pour vices de forme.
Dans le mois qui suit la date de notification de la décision de reconnaissance de la lourdeur du handicap, l’employeur indique au DDTEFP s’il opte pour la modulation de la contribution annuelle ou pour le versement de l’aide à l’emploi.
2. LE MONTANT DE L’AIDE
[Arrêté du 9 février 2006, JO du 10-02-06]
Le montant annuel de l’aide à l’emploi octroyée aux employeurs et aux travailleurs non salariés lorsque le montant des charges induites est supérieur ou égal à 20 % du SMIC et inférieur à 50 % du SMIC, est fixé, par poste de travail occupé à temps plein, à 450 fois le taux du SMIC horaire.
Le montant annuel majoré de l’aide à l’emploi lorsque le montant des charges induites par le handicap est supérieur ou égal à 50 % du produit du SMIC horaire par le nombre d’heures correspondant à la durée collective du travail applicable dans l’établissement – ou, pour les bénéficiaires de l’OETH exerçant une activité non salariée par la durée légale du travail (35 heures par semaine) – est fixé par poste de travail occupé à temps plein, à 900 fois le taux horaire du SMIC.
Cette aide est versée trimestriellement par l’Agefiph aux employeurs et aux travailleurs non salariés.
S’agissant du cumul des aides à l’emploi, deux interprétations ont été données par l’administration. Selon la circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006, l’aide à l’emploi n’est pas cumulable avec la subvention d’installation et l’aide au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés salariés ou indépendants versées par l’Agefiph. Elle est également exclusive de toute autre aide à l’emploi prise en charge par l’Etat et dont peuvent bénéficier les entreprises pour leurs salariés.
Au contraire, dans une note de service postérieure, l’administration affirme que dans le secteur marchand, il est légalement possible de cumuler, pour un même poste, une aide à l’emploi et un contrat initiative-emploi (CIE) ou un contrat insertion-revenu minimum d’activité (CI-RMA) (15). Dans le secteur non marchand, le cumul est possible avec un contrat d’avenir (16).
En revanche, tout cumul, pour un même poste, est interdit entre une aide à l’emploi et un contrat jeune en entreprise (secteur marchand) et un contrat d’accompagnement dans l’emploi (secteur non marchand) (note de service DGEFP n° 2006-22 du 5 juillet 2006).
Cette analyse, souligne l’administration, diffère des termes de la circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006 relative à la reconnaissance de la lourdeur du handicap. Selon nous, ce dernier texte étant antérieur, il est préférable de retenir la version de la note de service de juillet 2006.
DES TRAVAILLEURS HANDICAPÉS
EN MILIEU ORDINAIRE
Les travailleurs handicapés exerçant une activité en milieu ordinaire bénéficient du statut de salarié, et donc des dispositions du code du travail et de la convention collective applicable à l’entreprise.
1. LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION
a. L’affirmation du principe
Le principe de non-discrimination à l’égard des personnes handicapées en milieu professionnel ordinaire a été réaffirmé par la loi du 11 février 2005 qui transpose ainsi la directive européenne du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.
Ainsi, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé ou de son handicap (C. trav., art. L. 1132-1).
Depuis lors, l’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail en raison de son état de santé ou de son handicap ne permet plus de déroger à ce principe, sauf si les différences de traitement sont « objectives, nécessaires et appropriées » (C. trav., art. L. 1133-3).
Pour garantir l’application du principe de non-discrimination, les associations œuvrant dans le domaine du handicap, régulièrement constituées depuis cinq ans au moins, peuvent exercer en justice toute action en faveur des personnes handicapées victimes d’une discrimination, sous réserve qu’elles justifient d’un accord écrit de l’intéressé (C. trav., art. L. 1134-3). Dans ce cadre, il appartient à l’association de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. De son côté, l’employeur doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Avant de trancher, le juge peut ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (C. trav., art. L. 1134-1).
Une salariée britannique a saisi la Cour de justice des Communautés européennes pour savoir si l’interdiction de discrimination et de harcèlement édictée par la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, et notamment ses articles 1 et 2, pouvait s’appliquer dans son cas, estimant avoir été l’objet d’un licenciement implicite, de discrimination et de harcèlement, après la naissance de son fils handicapé. Selon la CJCE, « l’interdiction de discrimination directe qu’ils prévoient n’est pas limitée aux seules personnes qui sont elles-mêmes handicapées. Lorsqu’un employeur traite un employé n’ayant pas lui-même un handicap de manière moins favorable qu’un autre employé ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable et qu’il est prouvé que le traitement défavorable dont cet employé est victime est fondé sur le handicap de son enfant, auquel il dispense l’essentiel des soins dont celui-ci a besoin, un tel traitement est contraire à l’interdiction de discrimination directe ». La CJCE affirme le même principe pour les dispositions de la directive relative au harcèlement (CJCE, 17 juillet 2008, Aff. C-303/06, JO C 223 du 30-08-08, p. 6).
b. La mise en place de « mesures appropriées »
Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, les employeurs prennent, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux principaux bénéficiaires de l’obligation d’emploi :
- d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ;
- ou de suivre une formation adaptée à leurs besoins.
L’application de ce principe ne doit toutefois pas entraîner de « charges disproportionnées », compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur (C. trav., art. L. 5213-6).
Ce principe vaut dans le secteur privé comme dans le secteur public (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée, art. 6 sexies, loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée, art. 27, III, loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée, art. 35 et loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée, art. 27, I).
1]. Les salariés bénéficiaires
[Code du travail, article L. 5212-13]
L’obligation de prendre des mesures appropriées concerne certains salariés :
- les travailleurs reconnus handicapés par la CDAPH ;
- les victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d’une rente attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire ;
- les titulaires d’une pension d’invalidité à condition que leur invalidité réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain ;
- les anciens militaires et assimilés, titulaires d’une pension militaire d’invalidité ;
- les titulaires d’une allocation ou d’une rente d’invalidité des sapeurs-pompiers volontaires ;
- les titulaires de la carte d’invalidité ;
- les titulaires de l’allocation aux adultes handicapés.
2]. Les mesures visées
[Code du travail, articles L. 3122-26, L. 5213-6, L. 5213-10 et R. 5213-32]
Les salariés handicapés peuvent bénéficier, à leur demande, d’aménagements d’horaires individualisés « propres à faciliter leur accès à l’emploi, leur exercice professionnel ou le maintien dans leur emploi ».
Les aidants familiaux et les proches de la personne handicapée bénéficient, dans les mêmes conditions, d’aménagements d’horaires individualisés propres à faciliter l’accompagnement de cette personne.
A titre d’exemple, le décret n° 2007-632 du 27 avril 2007, relatif à l’adaptation du poste de travail de certains personnels enseignants, d’éducation et d’orientation, permet à des personnels de l’Education nationale, « lorsqu’ils sont confrontés à une altération de leur état de santé, de solliciter un aménagement de leur poste de travail ou une affectation sur un poste adapté ». « L’aménagement du poste de travail peut consister, notamment, en une adaptation des horaires ou en un allégement de service, attribué au titre de l’année scolaire, dans la limite maximale du tiers des obligations réglementaires de service du fonctionnaire qui en bénéficie » (art. 7).
La note de service du 30 avril 2007 relative au dispositif d’accompagnement des personnels d’enseigne-ment, d’éducation et d’orientation confrontés à des difficultés de santé (non publiée) et la circulaire n° 2007-106 du 9 mai 2007 (BOEN n° 20 du 17-05-07) viennent préciser que les solutions mises en œuvre sont diverses (aménagement de l’emploi du temps, adaptation des horaires, salle de cours et/ou équipement spécifiques, allégement de service) et doivent être adaptées à chaque agent. Etant précisé que l’allégement de service est une mesure exceptionnelle, accordée en fonction de l’état de santé de l’agent, qui continue à percevoir l’intégralité de son traitement.
En outre, l’Etat peut attribuer une aide financière de l’Agefiph à tout employeur soumis à l’obligation d’emploi afin de faciliter la mise ou la remise au travail en milieu ordinaire de production de personnes handicapées. Cette aide peut notamment concerner l’adaptation des machines ou des outillages, l’aménagement de postes de travail, y compris l’accompagnement et l’équipement individuels nécessaires aux travailleurs handicapés pour occuper ces postes et les accès aux lieux de travail.
3]. Le non-respect de cette obligation
[Code du travail, articles L. 1133-3 et L. 5213-6]
En tout état de cause, le refus par tout employeur de prendre des mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de le conserver, de l’exercer, d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, peut être constitutif d’une discrimination, à moins que les différences de traitement ne soient objectives, nécessaires et appropriées.
2. L’ACCES A LA FORMATION
[Code du travail, articles L. 5211-2 et suivants, et D. 5211-2 et suivants]
L’Etat, le service public de l’emploi, l’Agefiph, le fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique, les conseils régionaux, les organismes de protection sociale, les organisations syndicales et associations représentatives des personnes handicapées définissent et mettent en œuvre des politiques concertées d’accès à la formation et à la qualification professionnelles des personnes handicapées qui visent à créer les conditions collectives d’exercice du droit au travail des personnes handicapées.
Ces politiques ont pour objectif de recenser et quantifier les besoins de formation des personnes handicapées ainsi que la qualité des formations dispensées. Afin de tenir compte des contraintes particulières des personnes handicapées ou présentant un trouble de santé invalidant, un accueil à temps partiel ou discontinu, une durée adaptée de formation et des modalités adaptées de validation de la formation professionnelle sont prévues (C. trav., art. L. 5211-3, L. 5211-4 et D. 5211-2).
Ces adaptations, mises en place par les organismes de formation et les instances délivrant des diplômes, titres professionnels ou certificats de qualification professionnelle, peuvent être individuelles ou collectives pour un groupe de personnes ayant des besoins similaires. Elles portent également sur les méthodes et les supports pédagogiques et peuvent recourir aux technologies de l’information et de la communication (C. trav., art. D. 5211-2 et D. 5211-3).
Elles sont mises en œuvre sur la base des informations fournies par (C. trav., art. D. 5211-4) :
- la personne handicapée ;
- le service public de l’emploi ;
- les organismes de placement spécialisés qui l’accompagnent dans son parcours d’accès à l’emploi ;
- la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées ;
- les organismes participant à l’élaboration de son projet d’insertion sociale et professionnelle.
A noter :
il existe également des actions de formation spécifiques aux travailleurs handicapés (cf. infra, A savoir aussi).
3. L’ACCES A L’APPRENTISSAGE
Code du travail, articles L. 6222-2, 3°, L. 6222-37, L. 6222-38, R. 6222-45 et suivants, R. 6222-54 et D. 6222-1]
Des aides à l’apprentissage sont proposées par l’Agefiph pour faciliter l’accès à l’entreprise des jeunes handicapés. Ces aides s’adressent aux personnes handicapées pour les soutenir dans leur démarche d’apprentissage ainsi qu’aux entreprises pour les inciter à recruter des apprentis handicapés. La nature et le montant des aides varient selon les destinataires.
Pour l’employeur :
- une subvention forfaitaire de 2 550 € par période de six mois, ou de 5 100 € par période de 12 mois (année scolaire d’apprentissage), à l’appui d’un contrat d’apprentissage, pour chaque apprenti handicapé de moins de 30 ans ;
- une subvention forfaitaire de 6 800 €, par semestre, à l’appui d’un contrat d’apprentissage dans le cadre d’un projet de création d’entreprise. Les créateurs ayant dépassé l’âge de 30 ans peuvent également en bénéficier ;
- une prime à l’insertion de 1 600 € peut être versée en cas d’embauche de l’apprenti en CDD d’au moins six mois ou en CDI à l’issue du contrat d’apprentissage ;
- une prime au contrat durable de 3 000 € pour la signature d’un CDI à temps plein avec la personne handicapée à l’issue de son contrat d’apprentissage. En cas de travail à temps partiel, elle est modulée au regard de la durée conventionnelle de travail applicable dans l’entreprise : durée supérieure à 80 % du temps plein : 3 000 € ; durée de 50 à 80 % inclus : 2 250 € ; durée inférieure à 50 % : 1 500 €. Cette prime peut être majorée de 50 % lorsque l’embauche en CDI concerne un travailleur handicapé senior âgé de 45 ans et plus.
L’apprenti handicapé perçoit une subvention forfaitaire de 1 700 € si la durée du contrat d’apprentissage est d’au moins six mois et si l’apprenti n’a pas déjà bénéficié d’une prime à l’insertion. Cette subvention est portée à 3 400 € pour les apprentis de plus de 30 ans si le contrat d’apprentissage atteint ou dépasse une durée de 12 mois. Elle n’est pas renouvelable (cf. également encadré, p. 136).
4. L’OBLIGATION DE RECLASSEMENT DES TRAVAILLEURS HANDICAPÉS
[Code du travail, articles L. 1226-2 et L. 1226-3]
Les salariés handicapés reconnus inaptes au travail à la suite d’une maladie ou d’un accident de la vie peuvent bénéficier d’un reclassement sous la forme d’une mutation, d’une transformation du poste de travail ou d’un aménagement du temps de travail, à l’instar des salariés inaptes en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.
De même, l’ensemble des salariés inaptes en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnels peuvent bénéficier d’une suspension de leur contrat de travail pour leur permettre de suivre un stage de reclassement professionnel.
DES TRAVAILLEURS HANDICAPÉS
[Code de la sécurité sociale, articles L. 351-1-3, L. 351-10, D. 351-1-5 et D. 351-1-6]
Les assurés sociaux handicapés peuvent partir à la retraite sous certaines conditions dès l’âge de 55 ans en bénéficiant d’une retraite à taux plein. Ils doivent alors justifier d’un certain nombre de trimestres d’assurance dont une partie a donné lieu à cotisations et doivent également justifier d’une incapacité permanente de 80 % (17). La loi du 11 février 2005 a créé une majoration spécifique en faveur de ces personnes afin d’améliorer le montant de leurs pensions.
La majoration est égale au tiers du quotient formé par la durée d’assurance accomplie par l’assuré alors que ce dernier justifiait d’un taux d’incapacité permanente de 80 % et ayant donné lieu à cotisations à sa charge, et par la durée d’assurance totale à accomplir pour obtenir une pension complète, qu’il présente ou non ce taux d’incapacité.
Cependant, la majoration ne doit pas avoir pour conséquence d’aboutir à une pension supérieure à celle que l’assuré aurait eue sans cette majoration, s’il avait effectué, dans le régime général, une durée d’assurance égale à celle qui est requise pour obtenir une pension complète.
Si, malgré cette majoration, la retraite perçue à taux plein est faible, elle est alors assortie d’une autre majoration dite « minimum contributif » (C. séc. soc., art. L. 351-10).
DANS LA FONCTION PUBLIQUE
A l’instar du secteur privé, les employeurs publics (18) qui emploient plus de 20 équivalents temps plein tous statuts confondus (fonctionnaire ou contractuel) sont assujettis à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue par le code du travail, dont ils peuvent s’acquitter soit par l’emploi direct de personnes handicapées, soit par l’achat de prestations au « secteur protégé ». Les employeurs publics ne respectant pas l’obligation d’emploi de 6 % de personnes handicapées sont assujettis à une contribution, dont le produit alimente le fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) commun aux trois fonctions publiques (Etat, territoriale, hospitalière).
Dans l’optique d’atteindre l’objectif légal de 6 % d’emploi de personnes handicapées dans la fonction publique de l’Etat d’ici à 2012, le Premier ministre a mis en place, par circulaire, en novembre 2007, un plan interministériel pour renforcer le recrutement de travailleurs handicapés dans la fonction publique de l’Etat.
LE CALCUL DE L’OBLIGATION D’EMPLOI
Le taux d’emploi de 6 % des personnes handicapées est calculé en rapportant l’effectif des bénéficiaires de l’obligation d’emploi à l’effectif total des agents. Ce dernier est constitué de l’ensemble des agents rémunérés par chaque employeur public au 1er janvier de l’année écoulée. Dans ce cadre, chaque agent compte pour une unité (C. trav., art. L. 323-4-1 toujours en vigueur).
S’agissant de l’effectif des bénéficiaires de l’obligation d’emploi, il est constitué de l’ensemble des bénéficiaires de l’obligation d’emploi, mais également des titulaires d’emplois dits « réservés », des agents reclassés pour inaptitude à leur poste et des bénéficiaires de l’allocation temporaire d’invalidité rémunérés par ces mêmes employeurs publics au 1er janvier de l’année écoulée. Là encore, chaque agent compte pour une unité (C. trav., art. L. 5212 -15 et L. 323-5 toujours en vigueur).
Quand le taux d’emploi est inférieur au taux légal de 6 %, le nombre d’unités manquantes est alors calculé. Ce nombre peut toutefois être réduit d’un nombre d’unités déductibles déterminé par le montant de certaines dépenses en faveur du handicap prévues par le code du travail (dépenses liées à l’insertion professionnelle des personnes handicapées, dépenses pour accueillir ou maintenir dans l’emploi des personnes lourdement handicapées, dépenses affectées à l’aménagement de postes de travail) (19)
La collecte des contributions étant progressive jusqu’à 2010, les employeurs publics bénéficient d’un abattement de 20 % pour l’année 2009. Cet abattement disparaîtra en 2010.
LE FONDS POUR L’INSERTION DES PERSONNES HANDICAPÉES
Le fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique, géré par un établissement public placé sous la tutelle de l’Etat, « a pour mission de favoriser l’insertion professionnelle des personnes handicapées au sein des trois fonctions publiques, ainsi que la formation et l’information des agents en prise avec elles » (C. trav., art. L. 323-8-6-1). Il est alimenté de la contribution des employeurs publics qui ne remplissent pas leur obligation d’emploi. S’inspirant du dispositif Agefiph, la contribution annuelle est due pour chaque travailleur handicapé « manquant » par rapport à l’obligation de 6 % (C. trav., art. L. 323-8-6-1, IV).
Le fonds finance, au cas par cas, des aides techniques et humaines qui permettent aux employeurs publics de favoriser l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des personnes handicapées. Peuvent ainsi faire l’objet de financements par le fonds les actions suivantes proposées par les employeurs publics (20)
Décret n° 2006-501 du 3 mai 2006, JO du 4-05-06. Ce décret détaille également les modalités de calcul de la contribution et présente les instances d’administration du fonds (le comité national, les comités locaux, le directeur de l’établissement public gérant le fonds sous la tutelle de l’Etat).
- les aménagements des postes de travail et les études y afférentes effectués avec le concours du médecin chargé de la prévention ou du médecin du travail et des instances compétentes en matière d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail ;
- les rémunérations versées aux agents chargés d’accompagner une personne handicapée dans l’exercice de ses fonctions professionnelles ou les prestations équivalentes servies par des organismes de droit privé ;
- les aides versées par les employeurs publics afin d’améliorer les conditions de vie des travailleurs handicapés qu’ils emploient et destinées à faciliter leur insertion professionnelle ;
- les aides que les employeurs publics versent à des organismes contribuant, par leur action, à l’insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique ;
- la formation et l’information des travailleurs handicapés ;
- la formation et l’information des personnels susceptibles d’être en relation avec les travailleurs handicapés ; n
- les outils de recensement des bénéficiaires de l’obligation d’emploi ;
- les dépenses d’études entrant dans la mission du fonds.
Peuvent également faire l’objet de financements par le fonds les adaptations des postes de travail destinés à maintenir dans leur emploi les agents reconnus inaptes à l’exercice de leurs fonctions.
Les employeurs publics sont tenus, au plus tard le 30 avril de chaque année, de déposer auprès du comptable du Trésor public une déclaration annuelle d’emploi d’agents handicapés accompagnée du paiement de leur contribution (C. trav., art. L. 323-8-6-1, IV). Le contrôle de la déclaration annuelle est effectué par le gestionnaire du fonds. A défaut de déclaration et de régularisation dans le délai de un mois après une mise en demeure adressée par le gestionnaire du fonds, l’employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l’obligation d’emploi.
(1)
Cette disposition est une transposition de la directive européenne du Conseil n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 visant à lutter contre les discriminations fondées sur le handicap en matière d’emploi et de travail.
(2)
La circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006 est revenue sur la notion d’« établissement » telle qu’elle avait été posée par la circulaire DE 19-88 du 23 mars 1988. Elle fait suite à un arrêt du Conseil d’Etat du 10 novembre 1999 qui a reconnu comme élément distinctif de l’établissement la notion d’« autonomie de gestion du personnel ». Celle-ci permet de distinguer si l’effectif d’assujettissement est à déterminer au niveau de l’établissement ou de l’entreprise.
(3)
Conseil d’Etat, 9 novembre 2007, req. n° 279206, disponible sur www.legifrance.gouv.fr
(4)
« Appui projet » est un service de l’Agefiph, mis à la disposition des MDPH. Cette prestation, proposée par les MDPH, est composée d’un bilan professionnel approfondi de 40 heures, dont une partie en situation de travail. Expérimenté par 31 MDPH de mai à décembre 2008, « Appui projet » a été lancé officiellement sur le plan national en mai 2009 (cf. infra, A savoir aussi).
(6)
La circulaire DGEFP n° 2006-06 du 22 février 2006 rappelle qu’il convient de distinguer la procédure d’agrément dans le cadre des accords sur l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés conclus en application de l’article L. 5212-8 du code du travail et le contrôle de l’obligation périodique de négocier au niveau de la branche et au niveau de l’entreprise, notamment sur les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des personnes handicapées, instituée par la loi du 11 février 2005 (article 25).
(7)
La liste des catégories d’emploi exigeant des conditions d’aptitude particulières figure à l’article D. 5212-25 du code du travail (pompiers, ambulanciers...). Cette liste, qui est inchangée, « est exclusive de toute interprétation et limitative. Aucune assimilation et aucun ajout ne peuvent être effectués », souligne la DGEFP (circulaire n° 2006-06 du 22 février 2006).
(8)
La contribution due au titre de 2009 sera donc calculée en fonction du SMIC qui sera applicable au 1er janvier 2010.
(9)
Arrêté du 28 janvier 2008, JO du 1-04-08.
(10)
Pour 2009, le montant de la pénalité est donc égal, par travailleur handicapé manquant, à 16 537,50 €.
(11)
Cet accusé de réception doit notamment mentionner la date de réception de la demande et la date à laquelle, à défaut de décision expresse, celle-ci sera réputée rejetée. En effet, la demande de reconnaissance de lourdeur du handicap obéit au régime de décision implicite de rejet au motif que cette demande présente un caractère financier (minoration de la contribution Agefiph ou versement d’une aide à l’emploi). Il doit également indiquer les délais et les voies de recours : recours hiérarchique auprès du ministre chargé de l’emploi et recours contentieux devant le tribunal administratif compétent dans les deux mois courant à compter de la date de la décision implicite de rejet (circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006).
(12)
S’agissant des aménagements optimaux effectués (poste de travail, horaires et environnement), l’employeur doit en fournir la liste, leur coût et les factures (note de service DGEFP n° 2006-22 du 5 juillet 2006).
(13)
Les charges induites doivent être des charges pérennes, par exemple une organisation particulière de l’activité, un accompagnement social ou professionnel, un tutorat ou encore un manque à gagner pour l’employeur du fait d’une productivité moindre du bénéficiaire de l’obligation d’emploi par rapport à un travailleur valide, et ce malgré l’aménagement optimal de son poste de travail. Le référentiel d’activité (CASF, annexe 2-5) est l’un des éléments d’appréciation des charges induites (circulaire DGEFP n° 2006-07 du 22 février 2006).
(14)
Le CI-RMA disparaîtra au 1er janvier 2010, avec la création du contrat unique d’insertion (loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, article 22, JO du 3-12-08).
(15)
Le contrat d’avenir sera abrogé au 1er janvier 2010, avec la création du contrat unique d’insertion (loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008, article 22, JO du 3-12-08).
(16)
La liste des pièces justificatives à fournir est fixée par l’arrêté du 5 juillet 2004, JO du 30-07-04.
(17)
Sont visés l’Etat, les établissements publics de l’Etat autres qu’industriels et commerciaux, l’exploitant public La Poste, les collectivités territoriales et leurs établissements publics autres qu’industriels et commerciaux, y compris ceux qui sont énumérés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (établissements publics de santé, hospices publics, maisons de retraite publiques, CHRS publics ou à caractère public...).