[Code civil, articles 477 et 478]
Le mandat de protection future est soumis au droit commun du mandat, sous réserve des dispositions spécifiques prévues par la loi du 5 mars 2007 qui pourraient y être contraires.
Conformément au droit commun du mandat, le mandat de protection future classique peut être conclu par acte notarié ou sous seing privé. A ces deux formes de mandat correspondent des champs de protection patrimoniale différents.
De manière générale, le choix de la forme est laissé à la libre initiative du mandant. Seule réserve : le mandat de protection future pour autrui doit, quant à lui, nécessairement être conclu sous forme notariée.
A. LE MANDAT NOTARIÉ
Le choix du mandat notarié est obligatoire pour les mandats pour autrui. Il est optionnel dans les autres cas.
1. L’ÉTABLISSEMENT DU MANDAT
[Code civil, article 489]
Lorsque le mandat est établi par acte authentique, il est reçu par un notaire choisi par le mandant. L’acceptation du mandataire est faite dans les mêmes formes.
Une fois rédigé et accepté mais tant qu’il n’a pas pris effet, le mandat peut être modifié ou révoqué par le mandant, et il peut faire l’objet d’une renonciation par le mandataire. Au-delà, cela n’est plus possible. Les modifications doivent être faites par le mandant dans les mêmes formes, c’est-à-dire devant notaire. En revanche, la révocation du mandat est possible par simple notification du mandant au mandataire et au notaire, c’est-à-dire sans passer un nouvel acte notarié. De même, le mandataire peut renoncer au mandat par simple notification au mandant et au notaire.
Le mandat prend effet le jour où, accompagné du certificat médical attestant l’altération des facultés personnelles du mandant, il est produit au greffe du tribunal d’instance par le mandataire. A compter de cette date, aucune modification ni révocation n’est possible.
A noter :
les personnes chargées de contrôler le mandataire doivent également signer le mandat et en obtenir une copie. Cette règle est donnée par l’arrêté du 30 novembre 2007 pour le mandat sous seing privé, mais doit logiquement être étendue lorsque le mandat est conclu devant un notaire. On peut supposer qu’en cas de modification, de renonciation ou de révocation, le contrôleur devrait également en être informé. Mais ce n’est pas prévu par les textes, contrairement au cas du mandat sous seing privé.
2. L’ÉTENDUE DU MANDAT EN MATIÈRE DE PROTECTION DES BIENS
[Code civil, article 490]
Le mandat notarié peut inclure tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Autrement dit, le mandataire de protection future peut procéder à des actes d’administration, conservatoires et de disposition (1).
La loi écarte explicitement l’exigence d’un mandat exprès prévue par l’article 1988 du code civil pour les actes de disposition. Ainsi, même s’il est conçu en termes généraux, c’est-à-dire s’il ne comporte pas une autorisation expresse, le mandat autorise le mandataire à faire tout acte de disposition qu’un tuteur peut accomplir, seul ou avec autorisation du juge des tutelles.
Une exception est toutefois prévue : les actes de disposition à titre gratuit ne peuvent être effectués par le mandataire que sur autorisation du juge des tutelles. Cette règle vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire lui-même.
3. LE CONTRÔLE DE LA GESTION DU PATRIMOINE DU MANDANT PAR LE NOTAIRE
[Code civil, article 491]
Dans le cadre d’un mandat notarié, le mandataire doit rendre compte de sa gestion au notaire – qui a établi le mandat – en lui adressant ses comptes annuels, auxquels doivent être annexées toutes pièces justificatives utiles. Le notaire assure, quant à lui, la conservation des pièces transmises, ainsi que celle de l’inventaire des biens et de ses actualisations.
Le notaire doit, en outre, saisir le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tous actes non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat.
B. LE MANDAT SOUS SEING PRIVÉ
Le mandat peut être conclu entre les différents acteurs (mandataire, mandant, personne chargée du contrôle du mandataire) sans la présence d’un notaire : on parle alors de mandat sous seing privé. Mais un certain formalisme s’impose tout de même.
1. L’ÉTABLISSEMENT DU MANDAT
[Code civil, article 492 ; décret n° 2007-1702 du 30 novembre 2007, J.O. du 2-12-07.]
De manière générale, le mandat sous seing privé doit être daté et signé de la main du mandant. De son côté, le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature.
Toutefois, le mandat de protection future conclu sous seing privé doit :
- soit être contresigné par un avocat ;
- soit être établi selon un modèle défini par un décret du 30 novembre 2007 (2). Dans ce cas, le mandant doit apposer sa signature sur chaque page du mandat et le dater en dernière page. Il y a autant d’exemplaires originaux qu’il y a de mandataires. Si le mandant est déjà sous curatelle, son curateur doit également apposer sa signature à la fin du formulaire. Un exemplaire original doit être conservé par le mandant. De son côté, le mandataire doit également dater et signer son acceptation de sa main à la fin du formulaire et conserver un exemplaire original du mandat. Les personnes chargées de contrôler le mandat doivent aussi dater et signer le mandat et en obtenir une copie.
Comme le mandat notarié, une fois passé et accepté, le mandat sous seing privé peut, tant qu’il n’a pas reçu exécution, être modifié ou révoqué par le mandant selon les mêmes formes que l’acte initial, et faire l’objet d’une renonciation par le mandataire qui la notifie au mandant.
Pour modifier un mandat sous seing privé, il faut, en pratique, révoquer le mandat initial et en établir un autre. Concrètement, chaque page du mandat doit être annulée (mention « révoqué ») et barrée, avec la date et la signature, le tout de manière manuscrite. Un nouveau mandat est ensuite établi avec le ou les mandataires en autant de copies qu’il est nécessaire.
En cas de révocation du mandat, le mandat initial doit être annulé sur chaque page (mention « révoqué »), avec la date et la signature du mandant. Cette décision doit être notifiée, par lettre recommandée avec accusé de réception, au(x) mandataire(s) et à la (ou aux) personne(s) désignée(s) pour contrôler l’exécution du mandat.
Pour renoncer au mandat, le mandataire doit en informer le mandant et la ou les personnes chargées du contrôle de l’exécution, par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans ce cas, le mandat n’a plus d’existence.
Toute personne chargée du contrôle du mandat peut également renoncer à sa mission ; elle doit en informer le mandant et le mandataire par lettre recommandée avec accusé de réception. Dans ce dernier cas, le mandant et le mandataire doivent modifier le mandat en désignant une nouvelle personne chargée du contrôle. Pour cela, ils doivent révoquer le mandat et en établir un nouveau dans les mêmes conditions que celles qui sont requises pour l’établissement du mandat précédent.
2. L’ÉTENDUE DU MANDAT EN MATIÈRE DE PROTECTION DES BIENS
[Code civil, article 493]
Le mandat sous seing privé est limité, quant à la gestion du patrimoine, aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Un mandat sous seing privé ne peut donc autoriser le mandataire à accomplir seul que les actes conservatoires et les actes d’administration du patrimoine du mandant, à l’exclusion des actes de disposition.
S’il se révélait nécessaire, dans l’intérêt de la personne protégée, d’élargir le mandat à un acte non prévu ou soumis à autorisation, le mandataire devra saisir le juge des tutelles afin qu’il ordonne cet acte.
3. LES OBLIGATIONS COMPTABLES DU MANDATAIRE
[Code civil, article 494]
Parce qu’il dispose de pouvoirs moindres que ceux qui sont permis par un mandat notarié en matière de gestion des biens, le mandataire auquel est confié un mandat sous seing privé est soumis à des obligations comptables moins contraignantes.
C’est lui-même qui est chargé de conserver l’inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion accompagnés de leurs pièces justificatives, ainsi que les pièces qui, à la fin du mandat, seront nécessaires à la continuation de la gestion.
Pendant l’exécution du mandat, le contrôle de la gestion du mandataire est assuré par le juge des tutelles et le procureur de la République, qui peuvent demander que les pièces comptables leur soient présentées. Le mandataire est alors tenu de les leur fournir.
Rappelons que le mandataire a également des obligations à l’issue du mandat (mise à disposition de l’inventaire...).
L’ARTICULATION DES MESURES JUDICIAIRES DE PROTECTION AVEC LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE
Comment la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle se combinent-elles avec un mandat de protection future ? La situation est assez complexe.
SAUVEGARDE DE JUSTICE ET MANDAT DE PROTECTION FUTURE
Un mandat de protection future peut coexister avec une mesure de sauvegarde de justice.
Quand un mandat de protection future est déjà mis en œuvre, le juge peut décider (C. civ., art. 483 et 485) :
- de le compléter avec une mesure de sauvegarde de justice s’il juge le champ du mandat insuffisant pour protéger les intérêts du mandant ;
- de suspendre les effets du mandat pour le temps d’une mesure de sauvegarde de justice pour éviter les difficultés liées à la coexistence des deux mesures (cf. infra, § 4, D) ;
- d’y mettre fin si le mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant.
CURATELLE ET MANDAT DE PROTECTION FUTURE
Un mandat de protection future mis à exécution ne peut coexister avec le placement du mandant sous curatelle. Il prend donc, en principe, fin, sauf décision contraire du juge (C. civ., art. 483). Pour autant, un mandant placé sous curatelle peut, sous certaines conditions, conclure un mandat de protection future (C. civ., art. 477).
Comment combiner ces deux dispositions ?
█ si la curatelle est antérieure au mandat de protection future, rien n’empêche la personne sous curatelle de conclure un mandat avec l’assistance de son curateur. Cette disposition est susceptible de concerner une personne dont l’état de santé a nécessité la saisine du juge mais dont la gravité relative a permis de limiter la protection à une mesure d’assistance. Cette personne conserve ainsi la possibilité d’anticiper sur l’éventuelle dégradation de son état et d’organiser les conditions et les modalités d’une protection qui pourrait devoir s’intensifier, en devenant plus contraignante et restrictive de droits (circulaire CIV/01/09 du 9 février 2009) ;
█ si la curatelle est prononcée après que le mandat de protection future a été mis à exécution, cette mesure y met fin, sauf décision contraire du juge (il peut en effet en décider autrement en maintenant, par exemple, la protection de la personne dans le cadre du mandat). Mais en tout état de cause, s’il est mis fin au mandat, on peut très bien imaginer que la personne sous curatelle décide de conclure un nouveau mandat de protection future avec l’assistance de son curateur. Cela ne semble alors pas très logique.
Dernière question : comment imaginer qu’un mandataire et un curateur puissent coexister sans difficulté ? (3).
TUTELLE ET MANDAT DE PROTECTION FUTURE
Un mandat de protection future ne peut coexister, sauf décision contraire du juge, avec le placement du mandant sous tutelle (C. civ., art. 483).
DONNER DATE CERTAINE AU MANDAT DE PROTECTION FUTURE SOUS SEING PRIVÉ
Pour donner date certaine au mandat de protection future établi sous seing privé, le mandant doit le faire enregistrer à la recette des impôts. L’intérêt est qu’il fixera avec certitude la date de validité du mandat envers des tiers.
[Code civil, article 492-1 ; arrêté du 30 novembre 2007, J.O. du 2-12-07]
(1)
Sur la définition de ces actes, cf. décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, J.O. du 31-12-08, la section 4 et l’annexe, p. 139.
(2)
Disponible sur www.justice.gouv.fr.
(3)
Pour aller plus loin, cf. Casey J. et Combret J., « Le mandat de protection future » (1re partie), Revue juridique Personnes et Famille, n° 7-8, juillet-août 2007, p. 8.