Le recrutement de travailleurs étrangers

Le secteur sanitaire et social connaît des difficultés de recrutement récurrentes, qui ont été renforcées avec la crise sanitaire et les conséquences du Ségur de la santé. Recourir à la main-d’œuvre étrangère impose le respect d’une réglementation très stricte en la matière.

Pour exercer une activité salariée en France, la personne de nationalité étrangère doit posséder un titre de séjour en cours de validité valant autorisation de travail.

Certaines personnes étrangères sont dispensées de ces formalités en raison de leur nationalité. C’est le cas des ressortissants des pays membres de l’Union européenne (UE), de l’Espace économique européen (EEE)(1) et de la Confédération suisse. Pour travailler en France, il leur suffit de présenter une carte d’identité ou un passeport en cours de validité.

Notre dossier fait le point sur les règles relatives à l’emploi de travailleurs étrangers ressortissants d’un pays tiers, non membre de l’UE, de l’EEE ou de la Suisse, avec un focus sur le cas particulier des réfugiés ukrainiens qui bénéficient d’un régime dérogatoire.

Afin d’embaucher des ressortissants de pays hors UE, EEE et Suisse, il convient de procéder à la vérification de leur titre de séjour français auprès de la préfecture et dans certaines hypothèses de demander une autorisation de travail.

Avant toute embauche, les employeurs sont tenus de vérifier que les candidats étrangers possèdent un titre de séjour délivré par l’Etat français en cours de validité qui leur permette de travailler sur le territoire français.

A noter : Les titres de séjour délivrés par un autre pays membre de l’Union européenne que la France ne permettent pas à leur titulaire de travailler sur le territoire français. Ainsi, un ressortissant de nationalité marocaine qui dispose d’un titre de séjour italien ne peut pas travailler sur le territoire français. Les titres de séjour étrangers n’engagent que les pays étrangers qui les ont délivrés.

De surcroît, les titres de séjour français doivent également être vérifiés auprès de la préfecture dans laquelle l’établissement employeur à son siège ou le particulier employeur sa résidence (code du travail [C. trav.], art. R. 5221-41).

La demande de vérification doit être adressée au préfet au minimum 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche (C. trav., art. R. 5221-42), par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique.

Le préfet notifie sa réponse dans un délai de 2 jours ouvrables à compter de la réception de la demande. En l’absence de réponse dans ce délai, l’obligation de l’employeur est réputée accomplie (C. trav., art. R. 5221-42).

Seuls certains ressortissants étrangers sont concernés par la demande d’autorisation de travail.

Le code du travail fixe une liste des ressortissants étrangers dispensés de l’autorisation de travail (C. trav., art. R. 5221) :

• les ressortissants des Etats membres de l’UE, de l’EEE et de la Suisse ;

• les membres de leur famille titulaires d’une carte de séjour portant la mention « membre de la famille d’un citoyen de l’Union » ;

• le salarié détaché et travaillant de façon régulière et habituelle pour le compte d’un employeur établi sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, de l’EEE ou de la Confédération suisse ;

• le titulaire de la carte de résident ;

• le titulaire de la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « vie privée et familiale » ;

• le titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » ;

• le titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent (famille) » ;

• le titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « salarié détaché ICT » ou « salarié détaché mobile ICT » ;

• le titulaire de la carte de séjour portant la mention « salarié détaché ICT (famille) » ou « salarié détaché mobile ICT (famille) » ;

• le titulaire de la carte de séjour temporaire portant la mention « stagiaire ICT (famille) » ;

• le titulaire de la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « étudiant » ou « étudiant-programme de mobilité » ;

• le titulaire de la carte de séjour temporaire « recherche d’emploi ou création d’entreprise » ;

• le titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « bénéficiaire de la protection subsidiaire » ou « membre de la famille d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire » ;

• le titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « bénéficiaire du statut d’apatride » ou « membre de la famille d’un bénéficiaire du statut d’apatride » ;

• le titulaire d’une autorisation provisoire de séjour ou d’un document provisoire de séjour portant la mention « autorise son titulaire à travailler » ;

• le titulaire d’un visa « vacance-travail » d’une durée supérieure à 3 mois ;

• l’étranger entré en France pour une durée inférieure ou égale à 3 mois en vue d’exercer une activité professionnelle salariée spécifique (ex. : les manifestations sportives, culturelles, artistiques et scientifiques ; les colloques et les salons professionnels ; le mannequinat et la pose artistique ; la production et la diffusion cinématographiques, audiovisuelles, du spectacle et de l’édition phonographique ou encore les services à la personne et les employés de maison pendant le séjour en France de leur employeur particulier [C. trav., art. D. 5221-2-1]) ;

• le praticien étranger titulaire d’un diplôme, d’un certificat ou d’un autre titre permettant l’exercice dans le pays d’obtention de ce diplôme, de ce certificat ou de ce titre, sur présentation de la décision d’affectation du ministre chargé de la santé dans un établissement de santé ainsi qu’à titre transitoire, les médecins, chirurgiens-dentistes, sage-femmes, et pharmaciens, sur présentation de la décision du ministre chargé de la santé d’affectation dans un établissement de santé.

En dehors des exceptions citées ci-avant, les ressortissants étrangers titulaires d’un titre de séjour français qui souhaitent travailler sur le territoire français doivent avoir une autorisation de travail.

La demande d’autorisation de travail est effectuée par l’employeur par voie dématérialisée sur le site de l’administration des étrangers (C. trav., art. R. 5221-1)(1).

Une autorisation de travail est accordée uniquement si la demande remplit les conditions cumulatives suivantes (C. trav., art.R. 5221-20) :

• conditions relatives à l’emploi proposé. La demande doit remplir l’une des conditions suivantes :

– l’emploi proposé figure sur la liste des métiers en tension pour lesquels il existe des difficultés de recrutement. Ils sont fixés par arrêté. A titre d’illustration, au sein de la région Auvergne-Rhône-Alpes, on retrouve parmi les métiers en tension les agents d’entretien des locaux, les carrossiers automobiles, ou encore les charpentiers,

– l’offre pour cet emploi a été préalablement publiée pendant un délai de 3 semaines auprès des organismes concourant au service public de l’emploi et n’a pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé ;

• conditions relatives à l’employeur. L’employeur doit être à jour des obligations déclaratives sociales liées à son statut ou son activité. En outre, il ne doit pas avoir fait l’objet de condamnations pénales pour le motif de travail illégal ou pour avoir méconnu les règles générales de santé et de sécurité, et l’administration ne doit pas avoir constaté de manquement grave de sa part dans ces matières. Enfin, l’employeur ne doit pas avoir fait l’objet de sanction administrative en matière de détachement de salarié ou de travail illégal ;

• conditions relatives au métier exercé. Lorsque le poste proposé relève d’une profession réglementée, l’autorisation de travail ne peut être accordée que si les conditions réglementaires d’exercice de cette activité sont respectées par l’employeur et le salarié.

A noter : Lorsque l’étranger est titulaire d’une carte de séjour portant les mentions « étudiant » ou « étudiant-programme de mobilité » et qu’il a achevé son cursus en France ou lorsqu’il est titulaire de la carte de séjour portant la mention « recherche d’emploi ou création d’emploi », l’emploi proposé doit être en adéquation avec les diplômes et l’expérience acquise en France ou à l’étranger ;

• conditions relatives à la rémunération. La rémunération proposée doit être conforme aux dispositions législatives relatives au Smic ou à la rémunération minimale prévue par la convention collective applicable.

La demande d’autorisation de travail doit être accompagnée de pièces suivantes (arrêté du 1^er avril 2021) :

• le ressortissant étranger a sa résidence habituelle hors de France :

– une copie des pages relatives à l’état civil et aux dates de validité du passeport ou du recto et du verso de la carte d’identité ;

• – si le projet de recrutement est soumis à l’opposabilité de la situation de l’emploi (publication de l’offre d’emploi et absence de candidatures) :

→ un document attestant du dépôt de l’offre d’emploi auprès d’un organisme de service public de l’emploi et de sa publication pendant 3 semaines,

→ un document établi par l’employeur mentionnant le nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidat répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé,

– si la profession est réglementée, la ou les preuves du respect des conditions réglementaires d’exercice par l’employeur ou par le salarié ;

– si l’emploi est proposé par un particulier employeur, une copie de son dernier avis d’imposition ;

– si l’employeur se fait représenter, une copie du mandat dûment rempli et signé ;

• le ressortissant étranger réside régulièrement en France :

– une copie recto-verso du titre de séjour en cours de validité ;

– si le projet de recrutement est soumis à l’opposabilité de la situation de l’emploi :

→ un document attestant du dépôt de l’offre d’emploi auprès d’un organisme de service public de l’emploi et de sa publication pendant 3 semaines,

→ un document établi par l’employeur mentionnant le nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidats répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé,

– si la profession est réglementée, la ou les preuves du respect des conditions réglementaires d’exercice par l’employeur ou par le salarié ;

– s’il s’agit d’un renouvellement pour un contrat à durée indéterminée identique au contrat de travail en cours ou de la poursuite de l’exécution d’un contrat à durée déterminée en cours pour lequel une autorisation de travail a déjà été accordée, une copie de l’autorisation de travail initialement accordée ;

– si le ressortissant étranger dont le recrutement est envisagé est titulaire d’un titre de séjour « étudiant » ou « étudiant programme de mobilité » et a achevé son cursus en France ou s’il est détenteur du titre de séjour mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise », les copies des diplômes obtenus en France et à l’étranger et un curriculum vitae ;

– si l’emploi est proposé par un employeur particulier, une copie de son dernier avis d’imposition ;

– si l’employeur se fait représenter, le mandat dument rempli et signé.

L’administration analyse l’ensemble des éléments envoyés par l’employeur ainsi que la situation de l’emploi afin de voir si le métier est le cas échéant en tension.

Le silence gardé par l’administration pendant plus de 2 mois suivant le dépôt de la demande complète équivaut à un refus.

En effet, la demande d’autorisation de travail fait partie des exceptions (décret n° 2014-1292 du 23 octobre 2014) posées par la loi du 12 novembre 2013 selon laquelle le silence gardé pendant 2 mois par l’administration sur une demande portée par un usager vaut décision d’acception.

Si la demande est acceptée, elle est transmise dans un délai maximal de 2 mois et notifiée à l’employeur via le site de l’administration.

Le refus implicite ou explicite de l’administration peut faire l’objet d’un recours :

• gracieux, auprès de l’administration qui a rendu la décision de refus ;

• hiérarchique, auprès du ministre chargé de l’immigration (C. trav., art. R. 5221-19) ;

• contentieux, devant le tribunal administratif.

L’employeur peut être soumis au paiement d’une taxe à l’Office français de l’immigration et de l’intégration (code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile [Ceseda], art. L. 436-10) :

• si la durée du contrat de travail est supérieur à 3 mois ;

• et qu’il permet soit une première entrée en France du travailleur, soit l’accès à un premier titre professionnel en tant que salarié.

Le montant de la taxe varie en fonction de la durée du contrat de travail et du salaire mensuel brut (voir tableau ci-contre).

A noter : Une autorisation de travail délivrée dans un département d’outre-mer ou dans une collectivité ou un territoire d’outre-mer n’est pas valable sur le territoire métropolitain.

Lors de la délivrance d’un premier titre de séjour (assujetti ou non à l’autorisation de travail), le ressortissant étranger est redevable vis-à-vis des autorités françaises d’une taxe (Ceseda, art.L. 436-1) de 200 € ou de 50 € pour certains titres de séjour (ex. : la carte de séjour pluriannuelle « saisonnier » ou la carte de séjour temporaire « étudiant ».

De surcroît, certaines catégories d’étrangers sont exemptées du paiement de la taxe, par exemple les bénéficiaires de la carte « retraité » ou encore les jeunes pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance (Ceseda, art. L. 436-1).

A noter : Les ressortissants étrangers entrés en France sans être munis des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ou qui, âgés de plus de 18 ans, n’ont pas après l’expiration depuis leur entrée en France d’un délai de 3 mois ou d’un délai supérieur fixé par décret été munis d’une carte de séjour doivent, préalablement à la délivrance d’un premier titre de séjour, payer un droit de visa de régularisation d’un montant de 200 € dont 50 € non remboursables (Ceseda, art. L. 436-4). Les réfugiés, les apatrides et les bénéficiaires de la protection subsidiaire ne sont pas redevables de cette taxe de régularisation.

Lors du renouvellement de leur titre de séjour, les ressortissants étrangers sont de nouveau redevables d’une taxe d’un montant de 200 € ou d’un montant minoré de 50 € (Ceseda, art. L. 436-1).

Par ailleurs, la délivrance, le renouvellement, le duplicata ou le changement d’une carte de séjour ou d’un titre de séjour entraîne également le versement d’un droit de timbre d’un montant de 25 € (Ceseda, art. L. 436-7). Ce droit de timbre s’ajoute à la taxe de première délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour. Certains étrangers, par exemple les étrangers ayant subi des violences familiales ou conjugales sont exonérés du paiement de ce droit de timbre (Ceseda, art. L. 436-8).

Il est de la responsabilité de l’employeur de s’informer de la nationalité des personnes qu’il embauche et de vérifier la régularité de leur situation administrative. Ainsi le fait d’embaucher, de conserver à son service ou d’employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France est puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 15 000 € (C. trav., art. L. 8256-2). Lorsque l’infraction est commise en bande organisée, ces peines sont portées à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 € d’amende (C. trav., art. L. 8256-2). L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés par l’infraction. En outre, les personnes morales reconnues pénalement responsables encourent une amende de 75 000 € (C. trav., art. L. 8256-7). Par ailleurs, des peines complémentaires peuvent également être prononcées. Ainsi, à titre d’illustration, les personnes physiques coupables de ces infractions peuvent également être condamnées à un affichage ou une diffusion de la décision prononcée (C. trav., art. L. 8256-3). De même, les personnes morales encourent également une dissolution, l’interdiction à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus ou encore le placement pour une durée de 5 ans au plus sous surveillance judiciaire (C. trav., art. L. 8256-7 et code pénal, art. 131-39).

En outre, le législateur condamne à la peine de 1 an d’emprisonnement et de 3 000 € d’amende le fait de se rendre coupable de fraude ou de fausse déclaration en vue d’obtenir, de faire obtenir ou de tenter de faire obtenir à un étranger une autorisation de travail (C. trav., art. L. 8256-1).

De plus, certains employeurs tentent de se faire rembourser la redevance forfaitaire qu’ils ont versée à l’Ofii, notamment par le biais de retenues sur le salaire. Cette démarche est totalement interdite par le code du travail et sanctionnée d’une peine d’emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 3 000 € (C. trav., art. L. 5222-2 et L. 5224-4). Des peines complémentaires comme l’affichage du jugement peuvent être également prononcées (C. trav., art. L. 5222-2 et L. 5224-4). Les personnes morales reconnues pénalement responsables encourent une amende de 15 000 € et peuvent également être condamnées à des peines complémentaires comme le placement sous surveillance judiciaire ou encore l’interdiction à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus d’exercer une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales (C. trav., art. L. 8256-7 et code pénal, art. 131-39).

En outre, le législateur sanctionne le fait de se faire remettre ou tenter de se faire remettre, de manière occasionnelle ou renouvelée, des fonds, des valeurs ou des biens immobiliers en vue ou à l’occasion de l’introduction en France d’un travailleur étranger ou de son embauche (C. trav., art. L. 5222-1). Les personnes qui méconnaissent ces dispositions encourent une peine d’emprisonnement de 3 ans et une amende de 45 000 € (C. trav., art. L. 5224-2). La juridiction peut également prononcer des peines à titre complémentaire comme par exemple l’affichage du jugement ou encore l’interdiction pour une durée de 5 ans au plus d’exercer l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise (C. trav., art. L. 5224-2). Les personnes morales reconnues pénalement responsables encourent une amende de 225 000 € (C. trav., art. L. 8256-7).

Le fait de ne pas accomplir les formalités inhérentes à l’embauche d’un travailleur étranger et de dissimuler l’activité ou encore de dissimuler un emploi salarié est constitutif de l’infraction de travail dissimulé. Cette infraction est punie d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 € (C. trav., art. L. 8224-1). Or le fait de commettre ces faits à l’égard de plusieurs personnes ou d’une personne dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur est puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 75 000 € (C. trav., art. L. 8224-2). Les personnes morales reconnues pénalement responsables encourent une amende de 225 000 € et des peines complémentaires comme l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée (C. trav., art. L. 8224-5).

Par ailleurs, le législateur lutte également contre la discrimination raciale. Ainsi le refus d’embaucher une personne en raison de son appartenance à une ethnie ou à une race, par exemple, est puni d’une peine de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (code pénal, art. 225-2). La juridiction peut également décider de prononcer des peines complémentaires (ex. : affichage ou diffusion de la décision ou encore fermeture pour une durée de 5 ans au plus ou à titre définitif de l’entreprise appartenant à la personne condamnée) (code pénal, art. 225-19).

Depuis le début du conflit en Ukraine, de nombreux ressortissants ont dû quitter leur pays. Dans ce contexte particulier, le Conseil de l’Union européenne a décidé, le 4 mars 2022, d’actionner le dispositif exceptionnel de protection temporaire prévu à l’article 5 de la directive n° 2001/55/CE du 20 juillet 2001.

La protection subsidiaire est un dispositif de protection par l’asile qui peut être applicable aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions d’obtention du statut de réfugié mais pour lesquels il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’ils couraient dans leur pays un risque réel de subir l’une des atteintes graves suivantes (Ceseda, art. L. 512-1) :

• la peine de mort ou une exécution ;

• la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants ;

• s’agissant d’un civil, une menace grave ou individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d’une violence qui peut s’étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle et résultant d’une situation de conflit armé interne ou international.

La demande est examinée par l’Office de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra).

Le dispositif exceptionnel mis en place par le Conseil de l’Union européenne permet d’accorder une protection internationale immédiate aux ressortissants concernés. Les réfugiés se voient remettre une autorisation provisoire de séjour d’une durée de 6 mois portant la mention « bénéficiaire de la protection temporaire ».

Cette protection temporaire est accordée à certaines catégories de ressortissants :

• les ressortissants ukrainiens qui résidaient en Ukraine avant le 24 février 2022 ;

• les ressortissants de pays tiers ou apatrides qui bénéficiaient d’une protection internationale ou d’une protection nationale équivalente en Ukraine avant le 24 février 2022 ;

• les ressortissants de pays tiers ou apatrides qui établissent qu’ils résidaient régulièrement en Ukraine « sur la base d’un titre de séjour permanent en cours de validité délivré conformément au droit ukrainien et qui ne sont pas en mesure de rentrer dans leur pays ou région d’origine dans des conditions sûres et durables » ;

• les membres de leur famille eux-mêmes déplacés d’Ukraine à partir du 24 février, sans qu’y fasse obstacle la circonstance qu’ils pourraient retourner dans leur pays ou région d’origine dans des conditions sûres et durables (sous réserve que la famille existait déjà en Ukraine avant le 24 février 2022), à savoir :

– le conjoint ou le partenaire engagé dans une relation stable,

– les enfants mineurs non mariés ou ceux de leur conjoint, qu’ils soient issus ou non du mariage ou qu’ils aient été adoptés,

– les autres parents proches dont ils avaient entièrement ou principalement la charge, et qui vivaient au sein de la famille avant le 24 février 2022.

N’entrent pas dans le champ d’application :

• les ressortissants ukrainiens détenteurs d’un titre de séjour en France arrivant à expiration. Ils seront invités à se présenter en préfecture pour examiner leur situation individuelle ;

• les ressortissants de pays tiers qui sont en mesure de regagner leur pays d’origine dans des conditions sûres et durables ;

• les ressortissants de pays tiers en provenance d’Ukraine dont la demande d’asile était en cours d’examen en Ukraine le 24 février.

Par ailleurs, le décret n° 2022-468 du 1^er avril 2022 est venu simplifier les démarches des bénéficiaires du dispositif exceptionnel de protection temporaire pour exercer une activité professionnelle. Il les dispense de demande d’autorisation de travail.

Le Royaume-Uni ne fait plus partie de l’Union européenne depuis le 1^er février 2020. Une réglementation spécifique est donc applicable aux ressortissants britanniques qui souhaitent travailler en France.

Il convient de distinguer la situation des ressortissants britanniques en fonction de leur date d’installation en France :

• les ressortissants britanniques et les membres de leur famille qui sont installés en France ou qui travaillaient en France avant le 31 décembre 2020 conservent les droits qu’ils ont acquis en tant que citoyens de l’Union européenne. Ils devaient toutefois faire une demande de titre de séjour spécifique « accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne ». Ce titre de séjour est obligatoire depuis le 1^er janvier 2022 ;

• les ressortissants britanniques et les membres de leur famille qui sont venus s’installer en France après le 1^er janvier 2021 sont soumis aux dispositions de droit commun et doivent posséder un titre de séjour les autorisant à travailler en France.

Règle générale

Les ressortissants étrangers titulaires d’un titre de séjour ou d’un visa pour une durée supérieure à 3 mois qui porte la mention « étudiant » sont autorisés à exercer une activité salariée à titre accessoire dans la limite d’une durée annuelle de travail égale à 964 heures (C. trav., art. R. 5221-26). Cette durée de 964 heures par an commence à courir à compter de la date de délivrance du titre. Elle est proratisée en fonction de la durée des titres, notamment lorsqu’elle est inférieure à 1 an.

L’employeur doit adressée une déclaration nominative préalable (et non une vérification) au préfet du département dans lequel l’établissement a son siège ou le particulier employeur sa résidence (C. trav., art. L. 5221-9). Elle est effectuée au moins 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche par courrier recommandé ou par courrier électronique avec une copie du titre de séjour de l’étudiant (C. trav., art. R. 5221-27). L’obligation est réputée accomplie à défaut de réponse du préfet dans un délai de 2 jours ouvrables à compter de la réception de la déclaration.

Cas particulier des étudiants algériens

Les étudiants algériens suivent une réglementation spécifique. En effet, leurs conditions de séjour et de travail sont régies par un accord franco-algérien du 27 décembre 1968. De cette façon, les ressortissants algériens titulaires d’un certificat de résidence portant la mention « étudiant » doivent détenir une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle salariée sur le territoire français contrairement aux autres étudiants étrangers. De surcroît, la durée du travail annuelle d’un ressortissant algérien étudiant est limitée à 50 % de la durée annuelle du travail pour la branche ou la profession concernée (décret du 20 décembre 2002 modifiant l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968, art. 11).