Les établissements sociaux et médico-sociaux privés à but non lucratif

Le secteur social et médico-social englobe différents types de structures qui peuvent relever tant du domaine public que du domaine privé. La loi rénovant l’action sociale et médico-sociale du 2 janvier 2002 qualifie d’« institution sociale et médico-sociale » tout organisme de droit public ou privé gestionnaire de manière permanente d’un établissement ou service. Ceci dans l’objectif d’apporter une réelle distinction entre la notion d’institution sociale et celle d’établissement ou service sans pour autant faire table rase des principes « historiques » posés par la loi relative aux institutions sociales et médico-sociales du 30 juin 1975.

Le secteur social et médico-social regroupe des institutions relevant du droit public ou du droit privé. Ces dernières peuvent connaître un caractère lucratif ou non lucratif. Ce sont ces institutions qui vont ensuite servir de support juridique aux établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Les institutions gèrent des établissements ou des services relevant de l’action sociale et médico-sociale qui peuvent, selon le type de mission, relever du régime de l’autorisation ou de la déclaration. Ils sont également susceptibles d’être soumis à agrément pour certaines activités spécifiques.

L’ensemble de ces services et établissements exercent des missions d’action sociale et médico-sociale. En pratique, les institutions sociales et médico-sociales doivent contribuer à mettre en œuvre des missions d’intérêt général et d’utilité sociale dans lesquelles doit s’inscrire l’action sociale et médico-sociale.

Notre dossier présente l’encadrement auquel sont soumis ces établissements, leur fonctionnement ainsi que leurs relations contractuelles avec les différents bénéficiaires.

Les établissements sociaux et médico-sociaux (ESMS) bénéficient de différents types d’encadrement permettant leur ouverture. Il peut s’agir ainsi d’une autorisation délivrée par l’autorité compétente, d’une habilitation, quand il s’agit de recevoir des mineurs confiés par l’autorité judiciaire, et de la mise en place de contrats ou de conventions pluriannuels dans des conditions spécifiques. La majeure partie des structures relèvent du domaine de l’autorisation qui sera étudié ci-après. On rappellera que, par principe, l’autorisation vaut habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale, sauf mention contraire.

Il existe des autorisations relevant du domaine sanitaire et soumises aux dispositions du code de la santé publique et des autorisations concernant le domaine médico-social, soumises, elles, au code de l’action sociale et des familles (CASF).

S’agissant des ESMS relevant des autorisations médico-sociales, on relève différentes autorités chargées de délivrer les autorisations : le président du conseil départemental, le directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) ou encore l’autorité compétente de l’Etat. Il est important de définir de quelle autorité relève chacun des établissements et services listés par l’article L. 312-1 du CASF.

L’autorisation est par principe accordée pour une durée de 15 ans. Son renouvellement, total ou partiel, est subordonné au résultat de l’évaluation menée. Si tout ou partie de l’activité de l’établissement ou du service n’est pas ouverte au public dans le délai fixé par décret, l’autorisation est réputée caduque. L’autorité compétente a toutefois la faculté de prolonger le délai.

La cession de l’autorisation d’une structure à une autre, comme lors d’un transfert d’entreprise ou d’association, répond à des conditions très spécifiques. L’établissement ou le service doit aussi obtenir l’accord de l’autorité compétente pour la délivrer, qui s’assurera que le cessionnaire pressenti remplit bien les conditions pour gérer l’établissement, le service ou le lieu de vie et d’accueil dans le respect de l’autorisation préexistante. L’autorité compétente vérifie le cas échéant les conditions dans lesquelles il gère déjà d’autres établissements, services ou lieux de vie et d’accueil. La décision autorisant la cession de l’autorisation est prise et publiée dans des conditions identiques à une autorisation délivrée initialement. Le délai est en revanche de 3 mois pour l’ouverture au public de l’activité.

Afin de garantir la cohérence et la qualité de l’autorisation délivrée, tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service doit être impérativement soumis à l’autorité compétente.

A noter : Les dispositions relatives à l’autorisation sont applicables à l’accueil familial dès lors que cet accueil comprend plus de trois personnes âgées ou adultes en situation de handicap.

Les dispositions de l’article L. 313-1-1 du CASF fixent les modalités selon lesquelles les projets sont soumis à autorisation. Il s’agit ainsi des projets, y compris ceux à caractère expérimental, relevant de la création, de la transformation ou de l’extension d’établissements ou de services sociaux et médico-sociaux qui relèvent de la liste complète prévue à l’article L. 312-1 du CASF.

La procédure est différente lorsque les projets font appel à des financements publics, qu’il s’agisse d’un financement partiel ou intégral. Il importe alors de recueillir l’avis d’une commission d’information et de sélection d’appel à projet social ou médico-social. Une partie des appels à projet doit être réservée à la présentation de projets expérimentaux ou innovants qui correspondent à un cahier des charges allégé.

La procédure d’appel à projet n’est toutefois pas obligatoire pour certaines situations :

• les projets d’extension dont le seuil est inférieur à celui fixé par l’article D. 313-2, I qui est de 30 % de la capacité de l’établissement, ou du service social ou médico-social ;

• les projets de transformation d’établissements ou de services ne comportant pas de modification de la catégorie des bénéficiaires ;

• les projets relevant des conditions d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (Cpom) pour la modification de la catégorie des bénéficiaires de l’établissement ou du service ;

• les projets de transformation d’établissements de santé, tels que définis par le code de la santé publique, en établissements sociaux ou médico-sociaux qui relèvent également d’un Cpom.

A noter : Certains projets sont exonérés comme la création et d’extension des lieux de vie qui ne constituent pas des ESSMS de la liste figurant à l’article L. 312-1, I, ou encore qui n’excèdent pas une capacité de 10 places ou lits ou justifient d’une augmentation faisant porter la capacité autorisée à moins de 15 places ou lits. Les centres d’accueil pour demandeurs d’asile sont également exonérés et soumis à une procédure spécifique.

Les demandes d’autorisation pour des structures non soumises à appel à projet sont présentées par le dirigeant. Dès lors que l’autorité compétente ne délivre pas de réponse dans un délai de 6 mois suivant la date de dépôt de la demande, cette dernière est réputée rejetée. Le demandeur de l’autorisation a la faculté de solliciter dans un délai de 2 mois des explications sur les motifs du rejet. Ces derniers doivent lui être notifiés dans un délai de 1 mois, et le demandeur dispose d’un délai de recours contentieux prorogé jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 mois suivant le jour où les motifs de refus lui auront été notifiés. Si l’autorité ne donne pas de notification des motifs du rejet de la demande, l’autorisation est alors réputée acquise.

Le CASF fixe de manière très détaillée les modalités selon lesquelles l’autorisation doit être délivrée pour les projets. Ces derniers doivent être compatibles avec les objectifs et répondre aux besoins sociaux et médico-sociaux fixés par le schéma régional de santé ou par le schéma d’organisation sociale et médico-sociale dont l’établissement ou le service relève.

Pour les établissements de réadaptation, pré-orientation ou de rééducation professionnelle, ils doivent correspondre aux besoins et débouchés recensés en matière de formation professionnelle et satisfaire aux règles d’organisation et de fonctionnement prévues dans le cadre du code et tendant à prévoir les démarches d’évaluation et les systèmes d’information.

Le projet doit répondre au cahier des charges fixé par les autorités qui délivrent l’autorisation, sauf pour les projets exemptés de procédure d’appel à projet.

L’autorisation, comme son renouvellement, peut être assortie de conditions spécifiques imposées dans l’intérêt des personnes accueillies.

Le renouvellement de l’autorisation s’effectue par tacite reconduction au regard des résultats de l’évaluation externe effectuée au sein de l’établissement ou du service. En effet, l’autorisation est réputée renouvelée par tacite reconduction, sauf exception lorsque, au moins 1 an avant la date de renouvellement, l’autorité compétente enjoint l’établissement ou le service de présenter dans un délai de 6 mois une demande de renouvellement compte tenu du résultat de l’évaluation menée. Dans cette hypothèse, la demande de renouvellement déposée bénéficie d’un renouvellement automatique si, dans les 6 mois qui suivent la réception de la demande, l’autorité compétente ne notifie aucune réponse.

S’agissant des établissements et services à caractère expérimental, les autorisations sont accordées pour une durée déterminée de 5 ans au maximum et renouvelable une fois si les résultats de l’évaluation sont positifs, conformément aux dispositions de l’article L. 313-7 du CASF.

Un nouveau dispositif d’évaluation de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux est actuellement en cours de déploiement par la Haute Autorité de santé (HAS). Actuellement, l’évaluation de la qualité des ESSMS, introduite par la loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale, repose sur trois évaluations internes et deux évaluations externes sur une période de 15 ans.

La loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé a fait évoluer le cadre de l’évaluation et un nouveau dispositif a été intégré, porté par la HAS, et visant à rénover le dispositif dans sa globalité.

Ainsi, la HAS a établi un référentiel national d’évaluation commun à l’ensemble des structures qui intègre des objectifs et des critères. Ce référentiel a été adopté le 8 mars 2022 par la commission en charge du social et médico-social et fait l’objet d’un déploiement courant de l’année 2022.

Ainsi, le calendrier actuel prévoit la reprise des évaluations à compter du mois de septembre 2022. Les premières évaluations devront être transmises entre le 1^er janvier 2023 et le 30 juin 2023. Ce dispositif d’évaluation apparaît comme simplifié et intègre trois chapitres : l’« accompagné traceur » ; le « traceur ciblé » et l’« audit système ». La HAS précise dans son référentiel d’évaluation que les critères de chaque chapitre doivent être évalués au moyen d’entretiens, d’une revue documentaire et d’observations. L’ensemble des critères et grilles d’évaluation sont générés sur la plateforme « Sylae ».

D’après le référentiel d’évaluation publié par la HAS en mars 2022, on peut relever que le référentiel comprend 139 critères standards correspondant aux attendus de l’évaluation et 18 critères impératifs correspondant à des exigences qui, si elles ne sont pas satisfaites, impliquent la mise en place d’actions spécifiques dans la continuité immédiate de la visite d’évaluation.

Le CASF prévoit expressément que les structures relevant des établissements, services et lieux de vie et d’accueil, soumis à autorisation, tout comme les structures habilitées, agréées ou déclarées, sont soumises à un contrôle exercé dans les conditions définies au sein du titre Ier du livre III sur l’action sociale et médico-sociale mise en œuvre par des établissements et des services.

Les établissements et services soumis à un contrôle sont donc :

• les structures relevant du régime des autorisations ;

• les structures habilitées à recevoir les bénéficiaires de l’aide sociale ;

• les structures relevant des périmètres des agréments intégrant l’agrément pour les organismes accompagnant l’insertion des victimes de prostitution, l’agrément des services assurant la domiciliation des personnes sans résidence stable, l’agrément pour les communautés assurant l’accueil et l’hébergement des personnes en difficulté et l’agrément des espaces de rencontre dédiés au maintien des relations entre un enfant et ses parents ou un tiers ;

• les établissements déclarés pour l’hébergement des mineurs et des adultes en difficulté.

L’ensemble de ces structures sont soumises à un contrôle administratif ainsi qu’à des mesures de police administrative qui figurent dans les règles prévues par le CASF pour les établissements et services soumis à autorisation.

Lorsque, pendant le contrôle, sont relevées des conditions d’installation, d’organisation et de fonctionnement de l’établissement, du service ou du lieu de vie et d’accueil qui contreviennent aux dispositions du CASF ou qui présentent des risques pour la prise en charge des personnes accueillies ou accompagnées ou pour le respect de leurs droits, l’autorité compétente a la faculté de délivrer une injonction.

Il s’agit pour l’autorité compétente de donner au gestionnaire de l’établissement ou du service un délai – raisonnable et adapté à l’objectif recherché – pour une mise en conformité en fonction des manquements observés. L’injonction de mise en conformité peut comprendre également une obligation relative à la réorganisation ou encore des mesures conservatoires de nature individuelle. Si un conseil de la vie sociale (CVS) existe, il doit être informé. Tout comme le représentant de l’Etat s’agissant des établissements et services accueillant des personnes bénéficiant d’une mesure de protection juridique.

Afin de rendre l’injonction efficace, l’autorité compétente a la faculté de prononcer une astreinte qui ne pourra pas excéder 500 € par jour. Elle peut également interdire à l’organisme gestionnaire de gérer toute nouvelle autorisation. La durée de l’interdiction doit être proportionnée à la gravité des faits (3 ans au maximun).

Des sanctions financières peuvent également être prononcées. Le CASF fixe le montant à hauteur maximale de 1 % du chiffre d’affaires réalisé sur le territoire français et dans le champ d’activité pour le dernier exercice clos. La sanction financière doit être proportionnée à la gravité des faits constatés. En pratique, le versement doit être effectué directement auprès du Trésor public.

Dès lors que l’établissement n’a pas suivi les mesures prévues par l’injonction prononcée lors du contrôle ou que la situation n’a pas connu l’amélioration requise pendant la durée de l’administration provisoire, l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation a la faculté de décider de la suspension ou de la cessation de tout ou partie des activités de ce dernier dès lors que la santé, la sécurité ou le bien-être physique ou moral des personnes accueillies ou accompagnées sont menacés ou compromis. Si la situation relève de l’urgence, ou lorsque le gestionnaire de l’établissement a refusé de se soumettre au contrôle, l’autorité compétente a la faculté de suspendre l’activité pour une durée maximale de 6 mois, sans avoir à recourir à une injonction préalable.

Le CASF fixe la possibilité, après mise en demeure, d’une prise de décision par le représentant de l’Etat dans le département en cas de carence du président du conseil départemental. On peut noter une spécificité également dans le cas d’un établissement relevant d’une autorisation conjointe, où la décision de suspension ou de cessation doit intervenir de manière conjointe. Dans l’hypothèse d’un désaccord, la décision revient au représentant de l’Etat dans le département. Enfin, s’agissant des majeurs bénéficiant d’une mesure de protection juridique, la décision de suspension ou de cessation doit être prise sur avis du procureur de la République ou à la demande directe de celui-ci.

Attention : Il appartient aux autorités compétentes pour délivrer l’autorisation ou au représentant de l’Etat en cas de carence de ces dernières de garantir la continuité de prise en charge des personnes qui étaient accueillies au sein de l’établissement faisant l’objet d’une suspension ou d’une cessation de l’activité. De plus, en cas de cessation de l’activité du service, de l’établissement ou du lieu de vie et d’accueil, l’autorisation est par principe abrogée de manière concomitante, que la cessation revête un caractère volontaire ou non. L’autorité compétente pour délivrer l’autorisation a la faculté de transférer cette dernière, mais elle n’y est en aucun cas contrainte.

Les établissements et services relevant du secteur social et médico-social sont soumis à des modes de financement spécifiques qui peuvent permettre la prise en charge des prestations fournies. Cette prise en charge peut relever de l’Etat, d’un organisme de sécurité sociale ou encore de l’aide sociale.

Toutefois, le CASF prévoit que les établissements et services doivent être titulaires d’habilitations financières qui permettent de déclencher les financements ou la prise en compte dans les budgets étatiques. Ainsi, il est important de relever que tant l’autorisation que son renouvellement déclenchent l’habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale ou à dispenser des prestations prises en charge par l’Etat ou les organismes de sécurité sociale.

En dehors de l’habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale, le législateur n’a pas fixé le contenu des autorisations de dispense des prestations de prise en charge par l’Etat ni de celles permettant de dispenser des prestations prises en charge par les organismes de sécurité sociale.

La tarification et la contractualisation des établissements et services sociaux et médico-sociaux ont fait l’objet d’une réforme engagée en 2016 par deux décrets du 21 décembre 2016, complétés par un arrêté du 3 mars 2017(1).

Il existe dorénavant deux types de contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens dont les dernières modifications ont été introduites par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017. Ces Cpom sont issus, pour le volet « Ehpad » (établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes), de la loi d’adaptation de la société au vieillissement du 28 décembre 2015.

La réforme de la tarification et de la contractualisation des ESMS conduit d’un financement forfaitaire des soins comme de la dépendance et d’une contractualisation à la mise en place d’un Cpom et d’un pilotage des ressources nécessitant l’élaboration d’un état prévisionnel des recettes et des dépenses (EPRD).

Il faut bien distinguer la mise en place de deux types de Cpom :

• le premier concerne expressément les Ehpad et connaît des spécificités ;

• l’autre est applicable aux ESMS relevant du champ des personnes en situation de handicap, des services de soins infirmiers à domicile (Ssiad) et des services polyvalents d’aide et de soins à domicile (Spasad), ainsi que des centres d’accueil de jour autonomes.

Auparavant, s’agissant spécifiquement des Ehpad, il existait l’obligation de conclure une convention tripartite avec le directeur général de l’ARS et le président du conseil départemental respectant un cahier des charges établi par arrêté ministériel. Ces conventions avaient pour objectif de définir les conditions de fonctionnement de l’établissement sur un plan financier et qualitatif de la prise en charge pour une durée de 5 ans et fixaient les objectifs d’évolution de l’établissement ainsi que les modalités de son évaluation.

Les établissements sociaux et médico-sociaux privés à but non lucratif doivent obligatoirement élaborer un règlement de fonctionnement et un projet d’établissement. Ils sont également tenus de mettre en place un conseil de la vie sociale.

Le règlement de fonctionnement précise les conditions d’application des droits des usagers et de l’association de leur famille à la vie de l’établissement. Il prévoit notamment les mesures relatives à la sûreté des personnes et des biens ainsi que les modalités d’organisation de l’usage collectif ou privé des locaux de l’établissement. Il doit prévoir les mesures à prendre en cas d’urgence ou de situations exceptionnelles (CASF, art. R. 311-35). En outre, il précise les dispositions relatives aux « transferts et déplacements, aux modalités d’organisation des transports, aux conditions d’organisation de la délivrance des prestations offertes par l’établissement à l’extérieur » (CASF, art. R. 311-36). De surcroît, dans le respect de la charte des droits et libertés de la personne accueillie, le règlement de fonctionnement reprend les règles essentielles de la vie collective. Il énumère ainsi les obligations de la personne accueillie concernant notamment le respect des rythmes de la vie en collectivité, l’hygiène de vie et le comportement à observer à l’égard des autres bénéficiaires, du personnel ou encore des locaux et des équipements mis à disposition. Le règlement est également tenu de rappeler que tout acte de violence est proscrit et peut entraîner des conséquences administratives et judiciaires.

A noter : Il existe certaines particularités en fonction du type de public accueilli dans l’établissement. A titre d’illustration, dans les établissements accueillant des mineurs, le règlement doit notamment prévoir les heures de sorties autorisées et les procédures de signalement lorsque les sorties ne seraient pas autorisées (CASF, art. R. 311-37).

Ce document doit être adapté à la structure et ne peut être établi qu’après consultation du conseil de la vie sociale (CVS) ou, à défaut de CVS, après avoir recueilli l’avis des personnes bénéficiaires des prestations. Il est modifié selon une périodicité qui ne peut être supérieure à 5 ans et qui est fixée dans le règlement (CASF, art. R. 311-33).

En outre, le règlement de fonctionnement doit être affiché au sein de l’établissement, mais également remis à chacun des bénéficiaires pris en charge par l’établissement et à chaque personne qui y exerce à titre libéral, salarié ou bénévole (CASF, art. R. 311-3).

Le projet d’établissement fixe le positionnement institutionnel de l’établissement et met en relief les évolutions à venir concernant notamment le public visé, les missions ou encore les pratiques (CASF, art. L. 311-8). Il garantit en outre les droits des bénéficiaires dans la mesure où il recense les objectifs de l’établissement pour son fonctionnement et la qualité de ses prestations. Enfin, outil prospectif, ce document doit prévoir des objectifs à atteindre qui sont analysés lors de l’évaluation quinquennale de l’établissement.

A noter : Contrairement au règlement de fonctionnement, le projet d’établissement n’a pas fait l’objet d’un décret précisant son contenu. Toutefois, il fait l’objet d’une recommandation de bonnes pratiques professionnelles établies par l’Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (« Elaboration, rédaction et animation du projet d’établissement ou de service » – Anesm, mai 2010) (1).

Le projet d’établissement est établi pour 5 ans au maximum dans les mêmes conditions que le règlement de fonctionnement, c’est-à-dire après consultation du conseil de la vie sociale ou utilisation de toute autre forme de participation (CASF, art. L. 311-8). Son élaboration est donc basée sur la participation des usagers et des professionnels de l’établissement.

Le législateur impose la mise en place d’un conseil de la vie sociale dans les établissements qui assurent « un hébergement ou un accueil de jour continu ou une activité d’aide par le travail » ou qui accueillent majoritairement des mineurs de plus de 11 ans (CASF, art. L. 311-6 et D. 311-3). Lorsque le CVS est facultatif, l’établissement doit instituer un groupe d’expression ou toute autre forme de participation (voir encadré page 20).

Le nombre et la répartition des membres titulaires et suppléants sont fixés avec la décision instituant le CVS (CASF, art. D. 311-4). Le conseil comprend toutefois au moins (CASF, art. D. 311-5) :

• 2 représentants des personnes accueillies ou prises en charge ;

• s’il y a lieu, 1 représentant des familles ou des représentants légaux ;

• 1 représentant du personnel ;

• 1 représentant de l’organisme gestionnaire.

A noter : Le CASF fixe les conditions d’élection du président de l’instance mais également des représentants des personnes accueillies, de leur famille et du personnel des établissements (CASF., art. D. 311-9 et s.). La durée des mandats est d’au moins 1 an et d’au plus 3 ans renouvelables.

Le conseil de la vie sociale intervient directement dans le fonctionnement de l’établissement. Il est amené à donner son avis et à faire des propositions sur les activités proposées, les projets de travaux, la vie quotidienne, l’affectation des locaux collectifs, l’entretien des locaux, les prix des services ou encore les modifications « substantielles » de prise en charge (CASF, art. D. 311-15). Dans le cadre de ses missions, le conseil se réunit au minimum trois fois par an.

Conformément à l’article L. 311-3 du CASF, les bénéficiaires des ESMS disposent, au même titre que l’ensemble des citoyens, d’un droit au respect de leurs libertés individuelles.

Le législateur précise que les bénéficiaires accueillis dans un établissement ou un service social ou médico-social doivent recevoir un livret d’accueil auquel sont annexés une charte des droits et libertés de la personne accueillie et le règlement de fonctionnement. Un contrat de séjour ou un document individuel de prise en charge doit également leur être remis (CASF, art. L. 311-4).

Véritable « mode d’emploi » de l’établissement, le livret d’accueil doit être remis au bénéficiaire lors de son arrivée au sein de l’établissement et être mentionné dans le règlement de fonctionnement et dans le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge.

La circulaire DGAS/SD 5 n° 2004-138 du 24 mars 2004 revient sur son contenu et donne certaines indications en précisant à titre indicatif la nature des renseignements qui pourraient utilement y figurer.

Le livret d’accueil peut ainsi :

• recenser des informations sur l’établissement, le service ou le lieu de vie et d’accueil amené à prendre en charge la personne accueillie ;

• donner des renseignements aux personnes prises en charge et à leurs représentants légaux. Par exemple, il peut préciser les principales formalités administratives d’admission, de prise en charge, d’accompagnement pour les services à domicile ou sans hébergement et de sortie à accomplir ;

• informer les bénéficiaires que leurs données personnelles peuvent faire l’objet d’un traitement automatisé, qu’ils disposent d’un droit d’opposition, que les données médicales sont transmises au médecin responsable de l’information médicale dans l’établissement ou le service et sont protégées par le secret médical et que les autres données recueillies sont protégées par le secret professionnel.

Enfin, conformément à une instruction ministérielle, le livret d’accueil doit préciser les actions menées par l’établissement en matière de prévention et de lutte contre la maltraitance. Il convient également de rappeler les numéros d’appel dédiés à l’écoute des situations de maltraitance et les coordonnées des autorités administratives(1).

La loi du 2 janvier 2002 a instauré la charte des droits et libertés de la personne accueillie. Les ESMS sont tenus de la délivrer aux bénéficiaires et de l’afficher dans l’établissement ou le service. Le contenu de la charte est prévu par une annexe à l’arrêté du 8 septembre 2003 relatif à la charte des droits et libertés de la personne accueillie, mentionnée à l’article L. 311-4 du CASF.

La charte reprend 12 droits, libertés et principes dont bénéficient les personnes accueillies :

• le principe de non-discrimination à raison de l’origine, de l’apparence physique, des caractéristiques génétiques, de l’orientation sexuelle, du handicap, de l’âge et des opinions et convictions ;

• le droit à une prise en charge ou à un accompagnement adapté aux besoins dans la continuité des interventions ;

• le droit à une information claire, compréhensible et adaptée sur la prise en charge et l’accompagnement mais également sur l’organisation et le fonctionnement de l’établissement, du service ou de la forme de prise en charge ou d’accompagnement ;

• le principe du libre choix entre les prestations adaptées offertes, du consentement éclairé et de la participation directe ou avec l’aide du représentant légal de la personne à la conception et à la mise en œuvre du projet d’accueil et d’accompagnement ;

• le droit à la renonciation ou au changement à tout moment par écrit des prestations ;

• le droit au respect des liens familiaux dans le but de favoriser le maintien des liens familiaux et tendant à éviter la séparation des familles dans le respect des souhaits de la personne, de la nature de la prestation et des décisions de justice ;

• le droit à la protection, le droit à la sécurité, le droit à la santé et aux soins, le droit à un suivi médical adapté et le droit au respect de la confidentialité des informations personnelles ;

• le droit à l’autonomie qui confère la possibilité de circuler librement et de conserver des biens, effets et objets personnels et de disposer de son patrimoine et de ses revenus pendant la durée du séjour sous réserve des décisions de justice, des obligations contractuelles ou liées à la prestation dont bénéficie la personne accueillie ;

• le principe de prévention et de soutien qui se matérialise par la prise en compte des conséquences affectives et sociales résultant de la prise en charge ou de l’accompagnement mais également du rôle des familles, des représentants légaux ou des proches ;

• le droit à l’exercice des droits civiques attribués à la personne accueillie dans le respect des décisions de justice ;

• le droit à la pratique religieuse qui doit être favorisé mais qui doit s’exercer dans le respect de la liberté d’autrui et sous réserve que son exercice ne trouble pas le fonctionnement normal des établissements et services ;

• le respect de la dignité de la personne et de son intimité.

A noter : Les établissements sociaux et médico-sociaux doivent adjoindre à la charte les dispositions des articles L. 116-1, L. 116-2, L. 311-3 et L. 313-24 du CASF qui reprennent les missions et les principes de l’action sociale mais également les droits et libertés fondamentaux des bénéficiaires (arrêté du 8 septembre 2003, art. 2).

Cette charte possède une force contraignante à l’égard des établissements dans la mesure où l’autorité qui délivre l’autorisation est en droit d’enjoindre la remise de la charte aux bénéficiaires et son affichage dans les locaux en cas de contrôle (arrêté du 8 septembre 2003, art. 4).

Les établissements sociaux et médico-sociaux sont tenus d’élaborer un contrat de séjour lorsque la personne est accueillie dans le cadre d’un séjour continu ou discontinu pour une durée prévisionnelle supérieure à 2 mois. Le contrat de séjour est conclu entre le représentant de l’établissement et la personne accueillie ou son représentant légal.

Lorsque le séjour est inférieur à 2 mois, un document individuel de prise en charge est établi par le directeur de l’établissement ou son représentant et peut être contresigné par la personne accueillie ou son représentant (CASF, art. D. 311). Un document individuel de prise en charge peut également être rédigé si la personne refuse de signer un contrat de séjour ou encore lorsque la prise en charge ne nécessite pas de séjour.

A noter : Le contenu du contrat de séjour ou du document individuel de prise en charge est fixé par le CASF. Il précise notamment la définition des objectifs de la prise en charge, la description des conditions de séjour et d’accueil ou encore le coût prévisionnel des prestations (CASF, art. L. 311-4 et D. 311).

Le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge doit être remis à la personne accueillie ou à son représentant dans un délai de 15 jours suivant l’admission. Il doit ensuite être signé dans le délai de 1 mois à compter de l’admission au sein de l’établissement. La personne accueillie peut être accompagnée de la personne de confiance qu’il a désignée pour la signature du contrat. Une fois le contrat signé, une copie peut être remise à la personne de confiance si le résident donne son accord. Dans un délai maximal de 6 mois, un avenant précise les objectifs et les prestations adaptées à la personne accueillie. La définition des objectifs et des prestations doit ensuite être réactualisée chaque année sous la forme d’un avenant (CASF, art. D. 311).

Les bénéficiaires des ESMS disposent des mêmes droits et libertés que l’ensemble de la population. Néanmoins, un rapport de la défenseure des droits publié en mai 2021 a mis en lumière de nombreuses restrictions. En effet, au cours des 6 dernières années, le défenseur des droits a été saisi de plus de 900 réclamations de personnes dénonçant les conditions de l’accompagnement médico-social des bénéficiaires. Parmi ces réclamations, 80 % concernaient les Ehpad.

L’accompagnement quotidien des bénéficiaires n’est donc pas toujours conforme aux textes juridiques qui protègent la dignité et l’intégrité des bénéficiaires des ESMS. Il arrive parfois que des considérations d’ordre organisationnel et budgétaire prédominent. Toutefois, le rapport de la défenseure des droits ne condamne pas le comportement de l’ensemble des professionnels du secteur social et médico-social. Bien au contraire, il précise que : « La grande majorité des professionnels font de leur mieux, avec un engagement qui doit être salué, mais souvent le manque de moyens ne leur permet pas toujours d’accompagner les résidents comme ils le devraient et le souhaiteraient. »

En pratique, à travers les réclamations portées à sa connaissance, la défenseure des droits constate que parfois, pour faire face au manque de personnel, les protocoles relatifs à l’hygiène et à la fréquence des douches et des toilettes ne sont pas respectés tandis que les horaires de lever et de coucher sont adaptés aux emplois du temps des professionnels. De même, on remarque que, dans certaines structures, des protections sont systématiquement données aux personnes prises en charge sans tenir compte de leur réelle situation. Ces actes sont d’autant plus révoltants, selon le rapport, qu’ils sont facilités par la vulnérabilité des bénéficiaires.

Les services d’aide et d’accompagnement à domicile, relevant de l’article L. 312-1, I, 6° et 7° du code de l’action sociale et des familles, doivent obtenir une autorisation spécifique s’ils n’ont pas l’habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale pour intervenir auprès de bénéficiaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH).

Tout service autorisé dans les conditions précitées aura l’obligation d’accueillir, dans la limite de sa spécialité de sa zone d’intervention autorisée, toute personne pouvant bénéficier des prestations qui s’adressent à lui, sans aucune distinction. De plus, le code fixe l’obligation de mise en place d’un cahier des charges obligatoire.

Le code de l’action sociale et des familles prévoit également trois autres formes de participation. Elle peut ainsi résulter de (CASF, art. D. 311-21) :

• l’institution de groupes d’expression mis en place au niveau de l’établissement, d’un service ou d’un ensemble de services ;

• l’instauration de consultations sur le fonctionnement de l’établissement auprès de l’ensemble des personnes accueillies et de leurs familles ou représentants légaux ;

• la préparation d’enquêtes de satisfaction.

La mise en place de ces autres formes de participation doit faire l’objet d’un acte constitutif qui fixe la composition ainsi que les conditions de fonctionnement. Néanmoins, les autorités ont prévu un socle de règles à respecter. Ainsi, ces instances doivent obligatoirement inclure des représentants des bénéficiaires et de leurs familles en nombre supérieur à la moitié. Le directeur de l’établissement ou son représentant doit également avoir la possibilité d’assister aux réunions (CASF, art. D. 311-22). En outre, l’ordre du jour est notifié aux membres au minimum 7 jours avant la réunion (CASF, art. D. 311-23).

Le règlement de fonctionnement de l’établissement doit également prévoir les modalités de consultation des instances de participation, les modalités d’établissement et de délibération des comptes-rendus de séance ainsi que les conditions de désignation des membres (CASF., art. D. 311-24 et D. 311-25).

A l’heure du bilan, il apparaît très clairement que les droits et libertés fondamentaux des bénéficiaires des ESMS ont été particulièrement impactés au cours de l’épidémie de la Covid-19. Les ESMS ont en effet rencontré des difficultés pour concilier, d’une part, les enjeux liés à la santé publique et, d’autre part, les droits et libertés des bénéficiaires.

Ces derniers, et plus précisément les personnes âgées, sont particulièrement vulnérables face à la Covid-19. Tout au long de l’épidémie, les structures ont donc mis en place des mesures spécifiques pour tenter de les protéger.

A titre d’illustration, les bénéficiaires ont presque systématiquement été isolés dans leur chambre. Pour limiter les risques de contamination, ils ne se déplaçaient plus dans les lieux communs pour prendre leurs repas ou participer aux activités. Ils restaient donc pour la plupart seuls dans leur chambre. De surcroît, les visites extérieures des familles et des proches étaient limitées à quelques heures par mois voire totalement interdites en fonction des établissements. La liberté d’aller et venir des résidents a donc été particulièrement malmenée pendant cette crise sanitaire.

A travers ce rapport et au regard des témoignages recueillis, on constate que les situations étaient parfois très différentes d’un établissement à un autre, ce que regrette la défenseure des droits, qui estime que : « L’adoption ou le maintien de telles restrictions, gravement attentatoires à la liberté, ne peut être laissé à la seule appréciation des directions d’Ehpad. Ces mesures doivent, en effet, faire l’objet d’un encadrement strict, garantissant l’appréciation de leur caractère nécessaire et proportionné, sur la base de l’égalité avec les dispositions prises pour l’ensemble de la population. »