Vote des majeurs sous tutelle : un droit à concrétiser

La loi de programmation pour la justice(1) a permis le retour vers la citoyenneté pleine et entière des majeurs sous tutelle en abrogeant l’article L 5 du code électoral (C. élect.) qui permettait au juge, lors de l’ouverture ou du renouvellement d’une mesure de tutelle, de supprimer le droit de vote de la personne protégée.

La citoyenneté désigne, dans sa définition la plus simple, la jouissance des droits politiques, par opposition aux droits civils proclamés communs à tous les êtres humains. En ce sens, le citoyen est d’abord celui qui produit la loi. Dès l’origine, une distinction est cependant opérée entre les citoyens actifs et les citoyens passifs, l’exercice du droit de suffrage étant réservé aux seuls citoyens pouvant payer le cens électoral. L’égalité en droits posée par l’article 1er de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen est ainsi méconnue. Si dans son esprit le suffrage révolutionnaire est universel, il a, en pratique, été exclusif d’un certain nombre d’individus jugés incapables d’autonomie (femmes, domestiques, religieux cloîtrés, aliénés). L’acception éminemment politique de la citoyenneté, qui trouve sa traduction à l’article 6 de la Déclaration des droits de 1789, en vertu duquel tous les citoyens ont le droit de concourir à la formation de la loi, a ainsi participé dès son émergence à marquer une différence et à assigner une place aux individus socialement dévalorisés.

Dépourvus de capacité juridique, les majeurs sous tutelle se trouvaient relégués aux frontières de la citoyenneté(2). La promotion des principes d’égalité et de dignité par les instances internationales œuvrant dans le champ des droits de l’Homme a conduit le législateur à abroger l’article L. 5 du code électoral, permettant ainsi leur retour au droit de vote. L’examen des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’organisation du processus électoral invite cependant à s’interroger sur le point de savoir si la réforme du droit de vote a réellement été construite de façon à faire émerger la parole des majeurs sous tutelle.

Car si le législateur a fait disparaître l’infériorité civique qui les frappait jusque-là, il a, en même temps, par une opportune modification du code électoral, ordonné les modalités techniques de leur vote de façon à en limiter l’exercice.

Figure classique de l’exclusion, la personne handicapée mentale compte parmi les dernières à avoir vu reconnaître son droit de vote. Motivé par le respect des obligations conventionnelles de la France, le retour au droit de vote des majeurs en tutelle se heurte cependant au défaut d’adoption de mesures appropriées visant à garantir l’exercice effectif de ce droit.

L’élargissement progressif du droit de vote – de censitaire masculin en 1791 à universel masculin en 1848, exclusion faite des femmes (1944), militaires (1945), condamnés (1994), faillis (1994) – est resté exclusif des incapables majeurs (loi n° 68-5, 3 janvier 1968, portant réforme du droit des incapables majeurs) jusqu’à la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Sous son empire, le juge des tutelles pouvait, au cas par cas, autoriser un majeur en tutelle à voter.

Cette évolution allait rejoindre la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) qui devait juger quelques mois plus tard que « le droit de vote ne constitue pas un privilège. Au XXI^e siècle, dans un Etat démocratique, la présomption doit jouer en faveur de l’octroi de ce droit au plus grand nombre » (CEDH, 6 octobre 2005, req. n° 74025/01, Hisrt c/ Royaume-Uni n° 2 [GC], § 59).

Dans le même sens, la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a fait progresser la participation politique des personnes handicapées mentales en prévoyant que les majeurs sous tutelle conservaient leur droit de vote sauf si le juge en décidait expressément autrement. Cette réforme s’inscrivait dans le prolongement de l’adoption de la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH) par l’Assemblée générale des Nations unies le 13 décembre 2006. En dépit des progrès réalisés en faveur de la reconnaissance de la citoyenneté des personnes handicapées mentales, le juge disposait de la possibilité de priver du droit de vote un majeur en tutelle.

Les critiques s’étant multipliées pour dénoncer cette discrimination, le législateur ne pouvait manquer de faire évoluer sa position en abrogeant l’article L 5 du code électoral. Désormais, « le majeur protégé exerce personnellement son droit de vote pour lequel il ne peut être représenté par la personne chargée de la mesure de protection le concernant » (C. élect., art. L. 72-1).

En application de l’article 109 IV de la même loi, les majeurs placés sous un régime de tutelle qui étaient privés de leur droit de vote par une décision judiciaire ont par ailleurs recouvré l’exercice de ce droit fondamental dès l’entrée en vigueur du texte législatif.

Alors que la reconnaissance de la citoyenneté des majeurs sous tutelle constituait une demande forte des associations de personnes handicapées mentales et leurs familles et des personnes elles-mêmes, seule une infime part d’entre elles ont pu effectivement exercer leur droit de vote après s’être inscrites sur les listes électorales(1). Ce paradoxe trouve sans doute sa cause dans la structuration des modalités du vote fixées par le législateur.

Le retour au droit de vote des majeurs sous tutelle ne s’est pas accompagné de mesures appropriées destinées à soutenir l’exercice effectif de ce droit.

Il convient de distinguer le droit de vote, dont bénéficie tout citoyen sauf à en être privé sur le fondement d’une disposition législative (C. élect., art. L. 2), de son exercice effectif, conditionné à l’inscription sur les listes électorales (C. élect., art. L. 9).

Concernant cette inscription (C. élect., art. L. 11), le choix a été fait de soumettre les majeurs sous tutelle aux dispositions communes du droit électoral à l’exclusion des dérogations relatives à l’inscription d’office (C. élect., art. L. 11 II), alors même que l’état de santé des personnes placées sous un régime de tutelle rend plus difficile pour elles plus que pour n’importe quel autre citoyen l’accomplissement de formalités administratives.

Selon l’Insee(2), 1 364 majeurs sous tutelle, sur une population de plus de 300 000 personnes(3), ont pu s’inscrire sur les listes avant les élections européennes de 2019 en bénéficiant de la dérogation prévue au code électoral : « Par dérogation à l’article L. 17, peuvent demander à être inscrits sur la liste électorale de la commune entre le 6e vendredi précédant le scrutin et le 10^e jour précédant ce scrutin : […] Les Français et les Françaises ayant recouvré l’exercice du droit de vote dont ils avaient été privés par l’effet d’une décision de justice » (C. élect., art. L. 30, 5).

De telles statistiques interrogent l’existence d’un défaut d’adoption de modalités spécifiques d’organisation prenant en considération les besoins liés à leur handicap.

Pour garantir cette inscription, le législateur aurait pu prescrire à l’administration, nécessairement informée de la situation des majeurs sous tutelle, de procéder à leur inscription d’office sur les listes électorales. Les modalités d’application de cette inscription auraient pu être précisées par décret. Il aurait également pu prévoir l’inscription systématique des personnes handicapées sous tutelle entrant en institution, par analogie avec les dispositions prises en faveur des personnes détenues (C. élect., art. L. 12-1 IV).

Le droit de vote des majeurs sous tutelle s’exerce également selon la même procédure que pour les autres électeurs, à savoir par déplacement personnel dans les bureaux de vote ou par procuration.

Modalité particulière du vote, le vote par correspondance sous pli fermé n’a ainsi pas été envisagé, au contraire de ce qui a été décidé pour les détenus (C. élect., art. R. 81 à R. 85). Le recours au vote par correspondance électronique ouvert, pour certains scrutins, aux électeurs français établis hors de France, n’a pas non plus été envisagé par le législateur, alors que les technologies d’assistance se déploient dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) dans le cadre de la télémédecine.

Schématiquement, le choix a été fait de soumettre les majeurs sous tutelle aux règles de droit commun sans que le bénéfice de mesures facilitant le droit de vote soit étendu à leur profit.

De telles dispositions interrogent le respect des prescriptions de la CIDPH, les Etats parties étant tenus d’adapter les procédures électorales en vigueur, en veillant à ce qu’elles soient appropriées, accessibles et faciles à comprendre et à utiliser(1). Les Etats devraient ainsi veiller à ce que le processus électoral soit accessible à toutes les personnes handicapées, y compris avant, pendant et après les élections(2).

En rétablissant les majeurs sous tutelle dans leur droit de vote, le législateur a donné une valeur juridique à la proposition n° 5 du rapport d’Anne Caron-Déglise : « Inscrire le droit de vote dans la liste des actes strictement personnels de l’article 458 du code civil et supprimer de l’article L. 5 du code électoral »(3). Mais sans aller toutefois jusqu’à le sanctuariser en en faisant un acte strictement personnel au sens de l’article 458 du code civil et en intégrant cet article dans le bloc des droits fondamentaux de la personne protégée ainsi que l’y invitait une proposition de loi déposée le 23 mars 2021(4). En pratique, cette abstention permet au législateur de jouer sur les modalités d’exercice du droit de vote des majeurs sous tutelle.

L’histoire du droit de vote est celle d’une contradiction originelle entre les principes proclamés et le droit concédé. La citoyenneté recouvrée des majeurs sous tutelle n’échappe pas à cette règle.

En dépit de l’abrogation de l’article L. 5 du code électoral, force est ainsi d’admettre l’existence d’une constance, celle de la limitation de l’exercice des droits politiques des personnes en situation de santé dégradée. Si la discrimination n’est plus organisée par la loi, elle n’en demeure pas moins réelle, résultant tant des modalités fixées par le législateur quant à l’organisation du droit de suffrage des majeurs sous tutelle que de l’absence d’actes réglementaires de nature à garantir l’effectivité de leur vote.

Concrètement, non seulement le législateur n’a pas éliminé les obstacles à l’exercice de ce droit fondamental, mais, par les modifications du code électoral qu’il a opérées, il a porté de nouvelles atteintes aux droits que les personnes handicapées sous tutelle tiennent de la CIDPH.

En application des règles de droit commun, les majeurs sous tutelle peuvent voter à l’urne ou par procuration (C. élect., art. L. 71). Le vote par procuration est une solution de remplacement au vote à l’urne lorsque l’électeur est empêché de se rendre au bureau de vote. Comme pour la procédure d’inscription sur les listes électorales (voir page 13), le législateur n’a pas procédé à la levée des obstacles qui entravent la possibilité pour les personnes handicapées sous tutelle d’y avoir recours.

Concernant le régime des procurations, il est préjudiciable qu’alors même qu’une mesure de tutelle ne peut être prononcée qu’à l’égard d’une personne présentant une diminution de son état de santé telle qu’elle doive être représentée dans les actes de la vie civile, le caractère de gravité prescrit par l’article R. 72-1 IV du code électoral permettant le déplacement à domicile des officiers et agents de police judiciaires ainsi que des délégués des officiers de police judiciaire pour l’établissement d’une procuration ne soit pas présumé la concernant(5). En dehors de cette hypothèse, le majeur sous tutelle voulant établir une procuration doit comparaître personnellement devant l’autorité habilitée à la recevoir.

La validité de la procuration est limitée à un seul scrutin (C. élect., art. R. 74, al. 1). Toutefois, à la demande du mandant, la procuration peut être établie pour une durée maximale de 1 an à compter de sa date d’établissement. Cette durée spéciale maximale peut être portée jusqu’à 3 ans pour les électeurs inscrits sur une liste électorale consulaire exclusivement. Le défaut d’extension du bénéfice de ces dispositions aux majeurs sous tutelle est d’autant plus incompréhensible que la durée de droit commun de cette validité, rapportée au rythme des élections ainsi qu’aux spécificités de la tutelle, implique une multiplication des démarches administratives et une mobilisation active de l’électeur placé sous tutelle pour établir sa procuration, non adaptée à son état de santé ainsi qu’aux conséquences juridiques du régime de protection auquel il est soumis.

Rappelons que la tutelle peut être fixée pour une durée qui ne peut excéder 5 ans (code civil [C. civ.], art. 441, al. 1^er), cette durée peut être portée à 10 ans (C. civ., art. 441, al. 2), voire 20 ans (C. civ., art. 442, al. 2), par décision motivée et sur avis conforme d’un médecin-expert lorsque l’altération des facultés personnelles de l’intéressé n’apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science.

La nécessité de respecter la sincérité du scrutin a déterminé le législateur à encadrer, lorsqu’elle est nécessaire, l’assistance portée par un tiers pour que l’électeur puisse voter, mais sans l’assortir d’une obligation de respect de la confidentialité du vote(1). Loin de garantir l’effectivité du droit de vote des majeurs sous tutelle, les mesures adoptées se révèlent contraires aux droits garantis par la CIDPH.

L’article L. 64 alinéa 1er du code électoral relatif à l’assistance apportée par un tiers accompagnateur à l’électeur infirme manifestement incapable d’accomplir seul les gestes requis par le vote a fait l’objet d’une modification visant à exclure de son champ d’application, lorsque celui-ci est un majeur sous tutelle, toute personne intervenant à un titre quelconque dans l’exercice de la mesure de protection ou gravitant dans son orbite (C. élect., art. L. 72-1), tels les professionnels, bénévoles ou volontaires agissant au sein des ESSMS. Ont ainsi été exclues de cette assistance les personnes accompagnant au quotidien le majeur sous tutelle.

Ce faisant, le législateur a porté atteinte aux dispositions de l’article 29 a) i) et iii) de la CIDPH en vertu desquelles les Etats parties s’engagent « à faire en sorte que les personnes handicapées puissent effectivement et pleinement participer à la vie politique et à la vie publique sur la base de l’égalité avec les autres, que ce soit directement ou par l’intermédiaire de représentants librement choisis […] », notamment en garantissant « la libre expression de la volonté des personnes handicapées en tant qu’électeurs et à cette fin si nécessaire, et à leur demande, les autorisent à se faire assister d’une personne de leur choix pour voter ». Une interdiction identique est opposée au majeur sous tutelle voulant voter par procuration.

Cette double prohibition méconnaît cependant le fait que l’entrée en institution est généralement accompagnée d’une réduction du lien social(2). La sociabilité appauvrie du majeur sous tutelle implique que son réseau de relations tend à se limiter aux personnes autorisées à intervenir dans l’établissement, notamment lorsque sa famille réside en dehors de la commune où celui-ci est installé.

Cette précaution, qui entend protéger le majeur sous tutelle d’un risque de dévoiement de son suffrage, peut néanmoins être discutée. D’une part, parce que ce faisant le législateur l’oblige à rechercher par lui-même, en dehors de son cercle restreint de proches, une personne de confiance susceptible de se charger pour lui de son vote. D’autre part, parce qu’elle postule de la part des professionnels de santé, de l’accompagnement social et médico-social, le non-respect des principes déontologiques et éthiques attachés à l’exercice de leur charge (code de l’action sociale et des familles, art. L471-6).

L’instruction relative au vote par procuration du 6 avril 2021 a, de façon inédite par rapport aux instructions précédentes(3), mis en avant l’interdiction de désigner certaines personnes comme mandataire d’un majeur sous tutelle ainsi que les peines encourues en cas de non-respect de cette interdiction. Face à des conditions légales impossibles à satisfaire, des pratiques se sont-elles développées pour assister la personne handicapée sous tutelle dans l’exercice de son droit de vote ? Il est en tout état de cause permis de le croire.

Ces procédures génèrent par ailleurs un second problème tenant à la violation du caractère secret du vote, principe à l’assise tant législative (C. élect., art. L. 59) que constitutionnelle (Const. 4 octobre 1958, art. 3, al. 3).

Le comité des droits des personnes handicapées, organe chargé de la surveillance de l’application de la CIDPH, a rappelé que les Etats parties sont tenus de garantir l’accès à des procédures et installations de vote permettant aux personnes handicapées de voter à bulletin secret sans avoir à révéler leurs intentions de vote à qui que ce soit.

Le droit de voter à bulletin secret est garanti à toutes les personnes handicapées en vertu des sous-alinéas i) et ii) de l’alinéa a) de l’article 29 de la CIDPH. De façon inattendue, dans les observations qu’il a publiées à la suite de l’examen du rapport initial de la France sur la mise en œuvre de la CIDPH, le comité n’a pas évoqué cette exigence et n’a pas relevé de contradiction entre la CIDPH et le droit français sur ce point.

La nécessité de garantir la sincérité du scrutin a déterminé l’établissement de l’ensemble des règles électorales relatives au droit de vote des majeurs sous tutelle. Si le risque de dévoiement de leur vote est sérieux, il n’est pas documenté quantitativement et n’est pas propre au vote de cette population(3). Pour le législateur, l’encadrement du recours aux procurations vise à éviter qu’une influence ne s’exerce sur le vote du majeur sous tutelle. Ce postulat méconnaît cependant le fait que la politique est un exercice d’influence : « reprocher “l’influençabilité” revient à reprocher à la démocratie sa nature même »(4).

Pourtant, contre toute attente, si cette exigence a été mobilisée pour restreindre le champ des aidants et des mandataires potentiels, elle ne l’a pas été pour assurer à l’électeur placé sous un régime de tutelle que le bulletin déposé en son nom dans l’urne coïncidera avec le choix qu’il aura exprimé, alors même que le code électoral consacre des modalités de vote alternatives au déplacement au bureau de vote et au vote par procuration.

Les formalités opposées aux majeurs sous tutelle pour l’exercice de leur droit de vote tendent ainsi à apparaître comme des obstacles illégitimes, en particulier lorsqu’elles sont rapportées aux facilités mises en place pour d’autres catégories d’électeurs. Loin de garantir la liberté des électeurs sous tutelle d’exercer leur droit de vote, la lourdeur de ces formalités apparaît au contraire de nature à nuire à l’effectivité de ce droit fondamental et met directement en cause le respect par l’Etat de ses engagements conventionnels.