Selon une étude publiée par la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares), au troisième trimestre de l’année 2021, la proportion de salariés en contrat de travail à durée déterminée (CDD) était de 11,8 %(1). Cette proportion varie en fonction de la taille de l’entreprise ou de l’association. En effet, il apparaît que 15,8 % des salariés des structures qui emploient entre 10 et 19 salariés sont en CDD alors qu’ils ne sont que 9,2 % dans les entreprises et les associations de plus de 500 salariés.
On observe également que le recours au CDD varie en fonction du secteur d’activité. Par exemple, le secteur sanitaire et social, toujours en tension, a particulièrement recours à ce type de contrat.
Par principe, les contrats conclus entre employeurs et salariés sont à durée indéterminée (CDI). Dans certaines situations, et selon certaines conditions spécifiques, les deux parties peuvent toutefois conclure des contrats à durée déterminée.
Le présent dossier reviendra sur l’embauche d’un salarié en contrat à durée déterminée puis s’intéressera au régime juridique applicable à ce contrat spécifique.
Le code du travail encadre le contenu des contrats à durée déterminée. Ils doivent tout d’abord obligatoirement être établis par écrit par l’employeur. Cette obligation légale concerne le contrat initial comme les éventuels avenants conclus par la suite. De surcroît, il convient impérativement de définir de façon précise le motif du recours à ce type de contrat. Le CDD doit également prévoir les éléments suivants (code du travail [C. trav.], art. L. 1242-12) :
• le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu au titre du remplacement d’une personne absente ;
• la date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;
• la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis ;
• la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l’article L. 4154-2, la désignation de l’emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l’article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l’entreprise ;
• l’intitulé de la convention collective applicable ;
• la durée de la période d’essai éventuellement prévue ;
• le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;
• le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.
Si le contrat n’est pas établi par écrit, il est réputé conclu à durée indéterminée (voir notamment Cass. soc., 2 avril 2003, n° 01-40665 ; C. trav., art. L. 1242-12). De surcroît, en l’absence de précision du motif de recours au CDD, ou encore en l’absence de précision du nom et de la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsque le CDD est conclu au titre du remplacement d’une personne absente, le salarié peut solliciter la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée (CDD) (C. trav., art. L. 1242-12 et L. 1245-1).
En outre, le contrat de travail à durée déterminée doit être transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche au salarié (C. trav., art. D. 1242-13). A défaut de transmission dans ce délai, le salarié n’est pas fondé à solliciter la requalification de son contrat en CDI. En revanche, il peut obtenir le versement d’une indemnité qui ne peut être supérieure à 1 mois de salaire (C. trav., art. L. 1245-1).
Par ailleurs, le contrat doit également être signé par l’employeur et le salarié. En l’absence de signature, le salarié peut se prévaloir d’une requalification en CDI sauf si l’employeur parvient à démontrer l’intention frauduleuse ou la mauvaise foi du salarié (voir notamment Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-12091).
A noter : Les conventions collectives du secteur sanitaire et social reprennent les dispositions légales. Toutefois, elles ajoutent parfois quelques stipulations, à l’instar de la convention collective des entreprises de services à la personne. Cette dernière précise que, sur le modèle des CDI des personnes intervenant sur le terrain, la zone géographique d’intervention, les plages d’indisponibilité ou encore le ou les domaines d’intervention ou d’activité.
Un contrat à durée déterminée est par définition conclu pour une durée limitée. En effet, conformément aux dispositions légales, le CDD « quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (C. trav., art. L. 1242-1).
Les cas de recours au CDD sont donc énumérés de façon limitative par le code du travail (C. trav., art. L. 1242-2) :
• remplacement d’un salarié ;
• accroissement temporaire de l’activité ;
• travaux temporaires par nature ;
• remplacement d’un chef d’entreprise, d’un chef d’exploitation, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation ou de son conjoint.
A noter : Les conventions collectives du secteur sanitaire et social reconnaissent et reprennent ces différents motifs.
Un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour remplacer un salarié dans les cas suivants (C. trav., art. L. 1242-2) :
• absence ou suspension du contrat de travail ;
• passage provisoire à temps partiel. Tel pourrait par exemple être le cas pour remplacer temporairement une assistante de vie en mi-temps thérapeutique ;
• départ définitif précédant la suppression d’un poste de travail après la consultation du comité social et économique ;
• attente de l’entrée en service effective du salarié recruté en CDI appelé à le remplacer.
Le remplacement d’un salarié est l’un des motifs les plus utilisés dans le secteur sanitaire et social, dans la mesure où il permet de gérer les absences des salariés qui prennent des congés (payés ou sans solde) ou encore qui se retrouvent en arrêt maladie.
En vue de répondre à une variation d’activité, le code du travail prévoit quatre motifs différents de recours au contrat de travail à durée déterminée :
• l’accroissement temporaire d’activité ;
• la nécessité d’effectuer des travaux liés à la sécurité ;
• la réalisation d’une commande exceptionnelle à l’exportation ;
• la réalisation d’une tâche ponctuelle et occasionnelle non liée à l’activité normale de l’entreprise.
Parmi ces motifs, le plus utilisé dans le secteur social et médico-social est celui de l’accroissement temporaire de l’activité, très encadré par la jurisprudence. Il ne peut pas concerner toutes les situations. A titre d’illustration, l’augmentation d’activité en raison d’une commande imprévue ou du lancement à titre expérimental d’une nouvelle activité peut permettre la conclusion d’un CDD pour accroissement temporaire de l’activité. En revanche, tout ce qui relève de l’activité normale de l’entreprise ou de l’association ne permet pas de recourir au motif d’accroissement temporaire d’activité. Par exemple, si une variation d’activité intervient de manière régulière chaque année à la même fréquence dans le cadre d’une organisation similaire, il s’agit d’une activité normale et non occasionnelle. De même, lors de l’ouverture d’une nouvelle structure, il n’est pas possible d’embaucher une assistante administrative en CDD pour accroissement temporaire de l’activité dans la mesure où son activité est liée à l’activité normale et permanente de la structure.
Parmi les travaux temporaires par nature, on dénombre notamment :
• les emplois à caractère saisonnier ;
• les emplois d’usage.
Les CDD d’usage peuvent être mis en place lorsqu’« il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ».
Ils ne concernent que les secteurs d’activité prévus par décret ou par convention, ou accord collectif de travail étendu (C. trav., art. L. 1242-2). A titre d’illustration, le décret reconnaît la possibilité de conclure ce type de contrat spécifique dans le secteur des services à la personne (C. trav., art. D. 1242-1).
Il convient toutefois d’être vigilant dans la mesure où le fait qu’un secteur d’activité soit mentionné dans le décret ne suffit pas à justifier le recours à un CDD d’usage. En cas de litige, les juges vérifient notamment qu’il est bien d’usage de ne pas recourir à un CDI.
Le législateur interdit le recours aux CDD dans certaines situations spécifiques.
Tout d’abord, il est interdit de conclure un CDD pour accroissement temporaire de l’activité même si l’activité proposée est précisément définie, non durable et occasionnelle dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique. Cette interdiction concerne uniquement les postes qui ont été concernés par un licenciement économique. Elle ne s’applique toutefois pas lorsque la durée du contrat n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas 3 mois ou encore lorsque le contrat est lié à une commande exceptionnelle à l’exportation quelle que soit sa durée (C. trav., art. L. 1242-5).
En outre, il est interdit de conclure un CDD pour remplacer un salarié en grève ou pour réaliser certains travaux dangereux dont la liste est fixée par décret (C. trav., art., L. 1242-6 et D. 4154-1). Il est ainsi interdit d’employer des salariés en CDD pour l’exécution de travaux qui exposent à de l’amiante, du sulfure de carbone ou encore des poussières de métaux durs.
Comme les contrats de travail à durée indéterminée, les CDD peuvent prévoir des périodes d’essai. Néanmoins, les durées sont différentes et encadrées par le code du travail. La période d’essai est limitée (C. trav., art. L. 1242-10) :
• à 1 jour par semaine dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initiale du contrat est égale ou inférieure à 6 mois ;
• à 1 mois pour tout contrat d’une durée supérieure à 6 mois.
Les conventions collectives du secteur sanitaire et social se réfèrent à ces dispositions légales.
Par ailleurs, certains contrats sont conclus à terme imprécis par exemple dans le cadre de certains remplacements. Dans cette hypothèse, la période d’essai est calculée en fonction de la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).
La durée d’un CDD est fixée par le code du travail en fonction du motif de recours utilisé (C. trav., art. L. 1242-8-1). Les principaux motifs sont les suivants :
A noter : Les conventions ou les accords de branche étendus peuvent prévoir des durées spécifiques à condition qu’elles n’aient « ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (C. trav., art. L. 1242-8).
Par ailleurs, lorsqu’un CDD est conclu en vue de remplacer un salarié temporairement absent ou dont le contrat se retrouve suspendu, le terme du contrat peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son poste (C. trav., art. L. 1243-7). Ce report du terme n’est possible qu’à la condition que le salarié reprenne effectivement son poste.
Par principe, le CDD est conclu à terme précis. Néanmoins, le code du travail précise que dans certaines hypothèses limitativement énumérées, le CDD peut ne pas comporter de terme précis.
Les cas limitativement énumérés par le législateur sont notamment les suivants (C. trav., art. L. 1242-7) :
• remplacement d’un salarié absent ;
• remplacement d’un salarié dont le contrat est suspendu ;
• dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ;
• emplois à caractère saisonnier ou d’usage ;
• remplacement du chef d’entreprise.
Dans ces différentes situations, le contrat de travail doit obligatoirement être conclu pour une durée minimale. Il se termine toutefois à la fin de l’absence de la personne remplacée ou lors de la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu (C. trav., art. L. 1242-7). Si le salarié remplacé revient par exemple avant la fin de la durée minimale du contrat, il convient de poursuivre le contrat jusqu’à la date minimale de fin (Cass. soc., 28 septembre 2005, n° 03-44757).
Un contrat de travail à durée déterminée peut être renouvelé à condition de respecter la durée maximale prévue par le code du travail. Le nombre de renouvellement possible peut être fixé par une convention ou un accord de branche étendu. Ce nombre ne peut alors avoir « ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente » de l’entreprise ou de l’association (C. trav., art. L. 1243-13). A défaut de stipulation spécifique, le contrat de travail initial peut être renouvelé au maximum deux fois (C. trav., art. L. 1243-13-1).
Les conditions de renouvellement peuvent être prévues dans le contrat de travail ou faire l’objet d’un avenant qui doit être soumis au salarié avant le terme initialement prévu (C. trav., art. L. 1243-13-1). En cas de poursuite de la relation de travail sans précision des conditions de renouvellement dans le contrat ou dans un avenant, le CDD initial se transforme en CDI.
Par principe, à la fin d’un CDD, l’employeur doit respecter un délai de carence avant de débuter un nouveau CDD sur le même poste de travail.
La durée du délai de carence est fixée en fonction de la durée du contrat de travail. Lorsqu’un CDD est d’une durée inférieure à 14 jours, le délai de carence est égal à la moitié de la durée du contrat. Lorsque le CDD est d’une durée supérieure ou égale à 14 jours, le délai de carence correspond au tiers de la durée du contrat (C. trav., art. L. 1244-3-1).
Le délai de carence est décompté en fonction des jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’association.
A titre d’illustration, si un contrat de travail est conclu pour une durée de 8 jours, le délai de carence à respecter sera de 4 jours. Pour le décompte du délai de carence, il conviendra d’utiliser seulement les jours d’ouverture de la structure soit par exemple du lundi au vendredi. En revanche, si le CDD est d’une durée de 30 jours, le délai de carence sera seulement de 10 jours soit un tiers de la durée initiale.
La notion d’identité de poste doit être analysée en fonction des tâches réalisées par le salarié au cours de sa mission. Si les tâches sont identiques ou similaires, il convient de respecter un délai de carence.
Le délai de carence n’est pas applicable à tous les contrats. Il ne s’applique pas notamment pour les CDD conclus (C. trav., art. L. 1244-4-1) :
• pour le remplacement d’un salarié absent ;
• pour l’exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
• et également pour les CDD d’usage et saisonniers.
A noter : Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir les modalités de calcul du délai de carence (C. trav., art. L. 1244-3) mais également les cas dans lesquels le délai de carence n’est pas applicable (C. trav., art. L. 1244-4). Les conventions collectives du secteur sanitaire et social ne prévoient pas de dispositions spécifiques.
Conformément à nos propos précédents, si la succession de contrats avec le même salarié porte sur le même poste de travail, il est nécessaire de respecter un délai de carence. Outre les exceptions précédemment exposées, il est possible de conclure plusieurs contrats successifs avec un même salarié. En revanche, il convient de rester vigilant dans la mesure où en cas de contestation, le juge pourrait analyser cette collaboration continue comme un indice pour une requalification en CDI (voir notamment Cass. soc., 24 octobre 1997, n° 94-45429).
Les causes de suspension du contrat sont identiques que le contrat soit à durée indéterminée ou à durée déterminée. De cette façon, un contrat de travail à durée déterminée est suspendu si le salarié est en arrêt maladie ou en congé paternité par exemple. Néanmoins, la suspension du contrat n’empêche pas la survenue de son terme. Ainsi si le terme survient alors que le salarié est en arrêt maladie, le contrat prend fin à la date initialement prévue.
Les salariés en CDD ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les salariés en CDI (C. trav., art. L. 1242-14). Ce principe d’égalité de traitement est d’ordre public. Il n’est donc pas possible d’y déroger par accord d’entreprise ou de branche.
De cette façon, une personne en CDD peut être à temps partiel et doit être soumise aux mêmes horaires de travail que les salariés en CDI sauf si des raisons objectives le justifient.
En outre, il convient d’être particulièrement vigilant en matière de rémunération. En effet, cette dernière ne peut être inférieure au montant que percevrait dans la même structure, après période d’essai, un salarié en CDI de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions. Le non-respect de l’égalité de rémunération peut entraîner le paiement d’une amende de 3 750 € (C. trav., art. L. 1248-8).
De surcroît, au même titre que les salariés en CDI, les salariés en CDD ont droit à une indemnité compensatrice de congés payés dès lors que le régime des congés applicable dans la structure ne leur permet pas de les prendre effectivement. L’indemnité est versée à la fin du contrat et elle ne peut être inférieure au dixième de la rémunération totale brute (C. trav., art. L. 1242-16).
Les salariés en CDD sont pris en compte dans le calcul de l’effectif d’une structure au prorata de leur temps de présence au cours des 12 derniers mois. Ils en sont toutefois exclus lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat se retrouve suspendu (C. trav., art. L. 1111-2).
Les salariés en CDD ont les mêmes droits que les salariés en CDI en matière d’institutions représentatives du personnel sous réserve de respecter les éventuelles conditions d’ancienneté. A ce titre, ils peuvent ainsi être électeur et candidat aux élections professionnelles ou encore se syndiquer.
Enfin, les employeurs sont tenus d’informer les salariés en CDD des postes à pourvoir en CDI lorsqu’il existe un dispositif d’information pour les salariés qui bénéficient d’un CDI (C. trav., art. L. 1242-17).
Par principe, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant la date prévue initialement ou avant la fin de la durée minimale mentionnée dans le contrat si ce dernier est conclu à terme imprécis. Toutefois, le législateur prévoit quelques cas spécifiques dans lesquels les parties peuvent déroger à ce principe (C. trav., art. L. 1243-1).
A l’issue de la période d’essai, un contrat peut ainsi être rompu de manière anticipée dans les situations spécifiques :
• d’un commun accord entre les parties (C. trav., art. L. 1243-1). Cette rupture doit alors résulter d’une volonté claire et non équivoque de l’employeur et du salarié. Il convient d’être vigilant sur les termes « non équivoque ». En effet, à titre d’illustration, la rupture ne peut pas faire suite à un courrier du salarié qui reprocherait des manquements à l’employeur dans la mesure où la volonté des parties serait considérée comme équivoque ;
• en cas de force majeure, un employeur peut être amené à rompre un CDD avant le terme (C. trav., art. L. 1243-1). De jurisprudence constante, la Cour de cassation rappelle que la force majeure se caractérise par un événement extérieure, imprévisible et irrésistible. Les hypothèses visées sont donc extrêmement rares.
A noter : Si la force majeure résulte d’un sinistre, le salarié dont le contrat a été rompu avant l’échéance du terme a droit à une indemnité compensatrice d’un montant égal aux rémunérations qu’il aurait dû percevoir s’il avait travaillé jusqu’au terme du contrat. Cette indemnité doit être prise en charge par l’employeur (C. trav., art. L. 1243-4) ;
• en cas de faute grave ou lourde du salarié (C. trav., art. L. 1243-1). Pour mémoire, la faute grave est celle dont la gravité rend impossible le maintien du salarié dans son poste de travail (voir notamment Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 06-43867). En vue de qualifier une faute lourde, il convient de prouver que le salarié avait une intention de nuire à la structure. La rupture du contrat pour faute grave ou lourde nécessite l’engagement d’une procédure similaire à celle visant le licenciement. L’employeur doit alors convoquer le salarié à un entretien, mener l’entretien en recueillant ses explications puis notifier la rupture anticipée du contrat.
A noter : Cette procédure reprend les mêmes étapes qu’un licenciement. Juridiquement, cependant, il ne s’agit pas d’un licenciement dans la mesure où le salarié est en CDD ;
• en cas de faute grave de l’employeur invoquée par le salarié qui peut saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire (C. trav., art. L. 1243-1). Cette dernière peut être caractérisée par exemple lorsque l’employeur ne fournit pas de travail au salarié (Cass. soc., 14 janvier 2004, n° 01-40489) ;
• en cas d’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail si son reclassement dans la structure est impossible (C. trav., art. L. 1243-1).
A noter : Ces différents cas de rupture anticipée sont repris par les conventions collectives du secteur sanitaire et social.
La rupture d’un CDD intervient de plein droit à l’échéance du terme initialement prévu par les parties. Pour les contrats conclus à terme imprécis, le contrat prend fin à la réalisation de l’événement prévu par le contrat sans aucune formalité spécifique. Ainsi, un contrat conclu à terme imprécis pour le remplacement d’une assistance de vie en congé maternité prend fin à son retour. Il convient toutefois d’être vigilant sur la durée minimale figurant dans le contrat. En effet, le contrat ne peut pas prendre fin dans cette hypothèse avant la fin de la durée minimale du contrat.
A la rupture du contrat, le salarié perçoit une indemnité de fin de contrat en vue de compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité légale n’est toutefois pas due dans certaines situations limitativement énumérées par le législateur (C. trav., art. L. 1243-10) :
• contrat à caractère saisonnier ;
• contrat d’usage ;
• contrat conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ;
• salarié qui refuse à la suite du CDD de conclure un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente ;
• rupture anticipée du contrat à l’initiative du salarié, en raison de sa faute grave ou en cas de force majeure.
Le montant de l’indemnité est fixé par le code du travail à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié. Cette indemnité doit être versée concomitamment au dernier salaire et figurer sur le bulletin de salaire (C. trav., art. L. 1243-8). Elle revêt le caractère de salaire et est donc soumise au paiement des charges sociales et à celui éventuel de l’impôt sur le revenu.
A noter : Par accord collectif de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement, le montant de l’indemnité de fin de contrat peut être limité à hauteur de 6 %, sous réserve de prévoir des contreparties aux salariés afin d’améliorer la formation professionnelle (C. trav., art. L. 1243-9).
– Si un CDD est conclu pour une durée de 16 semaines, la période d’essai ne pourra être égale à 16 jours et devra être limitée à 2 semaines.
– Si un contrat est conclu pour 26 semaines, la période d’essai peut être d’une durée de 26 jours, car la durée initiale du contrat dépasse 6 mois.
Si une aide-soignante part en congé maternité, il est possible de conclure un contrat de travail à durée déterminée pour la remplacer durant ce congé.
Il est possible de prévoir un CDD avec un terme précis, c’est-à-dire jusqu’à la fin du congé maternité, ou de conclure un CDD à terme imprécis en précisant que le contrat prendra fin au retour de la salariée à son poste.
Dans cette dernière hypothèse, dans la mesure où il faut prévoir une durée minimale de contrat, il est possible d’inscrire la date de fin du congé maternité initialement prévue. Cette seconde solution permet de poursuivre le CDD après le terme initialement prévu si la salariée ne reprend finalement pas à la date convenue.
Un contrat conclu pour accroissement temporaire de l’activité du 1er janvier au 30 juin 2022 peut être renouvelé une première fois à compter du 1er juillet 2022, par exemple pour une durée de 6 mois, soit jusqu’au 31 décembre 2022, puis une seconde fois du 1er janvier 2023 au 30 juin 2023.
Dans cette hypothèse, le délai maximal de 18 mois est respecté. Il conviendra cependant que le motif d’accroissement temporaire de l’activité soit justifié pendant toute la période et que le salarié soit averti des renouvellements préalablement à la fin initialement prévue.
Lorsque l’employeur décide de rompre un CDD de manière anticipée sans être dans l’une des situations prévues par le code du travail, le salarié est en droit de solliciter des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait dû percevoir jusqu’au terme du contrat (C. trav., art. L. 1243-4). Il peut également prétendre au paiement de l’indemnité de fin de contrat et de l’indemnité de congés payés. Récemment, la Cour de cassation a rappelé que le juge pouvait décider l’indemnisation d’autres préjudices que la perte de salaire. En l’espèce, le salarié avait obtenu une indemnisation de sa perte de chance (Cass. soc., 15 septembre 2021, n° 19-21311).
A l’inverse, dans l’hypothèse où la rupture injustifiée est à l’initiative du salarié, l’employeur peut solliciter des dommages et intérêts pour compenser le préjudice subi (C. trav., art. L. 1243-3). Cette possibilité n’est offerte à l’employeur que si le salarié a lui-même rompu le contrat. En ce sens, si le salarié abandonne son poste et que l’employeur rompt le contrat pour faute grave, il ne peut prétendre à des dommages et intérêts (voir notamment Cass. soc., 26 avril 2017, n° 15-21196).
Le non-respect de certaines dispositions légales relatives aux CDD fait présumer la conclusion d’un CDI (C. trav., art. L. 1245-1). La présomption est dite « irréfragable », c’est-à-dire insusceptible de preuve contraire, dans certains cas limitativement énumérés par le code du travail, par exemple en l’absence d’écrit (C. trav., art. L. 1242-12), en cas de recours au CDD pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de la structure (C. trav., art. L. 1242-1), ou encore en l’absence de mention du nom et de la qualification professionnelle du salarié remplacé (C. trav., art. L. 1242-12). En revanche, la présomption est dite « simple », c’est-à-dire susceptible de preuve contraire, lorsque le contrat ne mentionne pas les dispositions obligatoires fixées par l’article L. 1242-12 du code du travail, à l’exception de l’absence d’écrit et de définition précise du motif de recours au CDD, une telle absence entraînant automatiquement la requalification.
La demande de requalification en CDI incombe exclusivement au salarié. En cas de saisine du conseil de prud’hommes compétent, la demande est directement portée devant le bureau de jugement dans le délai de 1 mois à compter de la saisine (C. trav., art. L. 1245-2). Il n’existe donc aucune conciliation préalable obligatoire.
Attention : Le délai de prescription est de 2 ans (C. trav., art. L. 1471-1). Il commence par exemple à courir à la conclusion du contrat lorsque la demande repose sur l’absence de motif de recours au CDD (voir notamment Cass. soc., 3 mai 2018, n° 16-26437). En revanche, en cas de contestation du motif de recours au CDD, il convient de décompter le délai à partir du terme du contrat (voir notamment Cass. soc., 29 janvier 2020, n° 18-15359).
Lorsque les juges font droit à la demande de requalification en CDI d’un salarié, ils lui accordent automatiquement une indemnité de requalification. Le montant de l’indemnité ne peut être inférieur à 1 mois de salaire (C. trav., art. L. 1245-2). Cette indemnité revêt le caractère de dommages et intérêts et non de salaire. Elle est donc exonérée de charges fiscales et sociales. De surcroît, les juges peuvent également accorder au salarié des indemnités de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, si le contrat est requalifié en CDI, la rupture des relations contractuelles peut s’analyser comme un licenciement irrégulier.
Par ailleurs, il convient également de préciser que les employeurs peuvent être punis d’une amende de 3 750 € s’ils concluent des CDD en dehors des cas de recours autorisés (C. trav., art. L. 1248-2) ou s’ils ne recourent pas à un écrit ou ne mentionnent pas précisément le motif du CDD retenu (C. trav., art. L. 1248-6).
(1) Dares – Indicateurs n° 75 – Décembre 2021.