Viol, agressions et atteintes sexuelles sur mineurs

Les infractions de viol, d’agression et d’atteinte sexuelles sont les infractions sexuelles les plus attentatoires à la liberté sexuelle et les plus graves. Les infractions sur mineurs supposent et impliquent toutes qu’une relation sexuelle se soit nouée entre un mineur et un tiers – mineur ou non.

En particulier, les relations sexuelles du majeur avec un mineur font depuis longtemps l’objet d’une attention particulière de la part de la loi et des juges. A l’issue des évolutions législatives les plus récentes, c’est peu dire qu’elles sont désormais a priori suspectes. Si l’objectif de protection des mineurs est évidemment louable, plusieurs écueils devaient être évités : ne pas interdire aux adolescents d’entretenir une activité sexuelle – donc ne pas leur réserver un sort identique à celui des prépubères – et ne pas porter une atteinte disproportionnée au principe de présomption d’innocence. Bref, cantonner le champ répressif à la nécessaire protection du mineur vulnérable face aux adultes qui voudraient profiter de sa naïveté.

Le droit positif actuel est le résultat de réformes successives sans vue d’ensemble, qui le rendent difficile à appréhender. La minorité de la victime joue désormais dans trois hypothèses. Premièrement, en tant que circonstance aggravante : les peines réprimant le viol et l’agression sexuelle sont aggravées lorsqu’ils sont commis sur un mineur de 15 ans – sans que la jurisprudence n’exige que l’auteur ait eu connaissance de cette minorité (Cass. crim., 11 juin 1997, n° 96-80690). Deuxièmement, la minorité est un élément constitutif de certaines infractions spécifiques, prévues dans une section intitulée « De la mise en péril des mineurs » du code pénal (voir encadré page 21). Troisièmement enfin, la minorité constitue une modalité d’appréciation, et même désormais de caractérisation, des éléments constitutifs de la relation sexuelle infractionnelle. C’est sur ce dernier plan que nous nous concentrerons ici(1).

Expression d’une sévérité accrue en la matière, les récentes interventions législatives ont contribué à réduire le champ de l’agression sexuelle au profit de celui du viol.

Défini à l’article 222-23 du code pénal, le viol suppose un « acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur » et l’utilisation de moyens contraignants destinés à forcer le consentement de la victime. La loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes a ajouté à la définition du viol que l’acte de pénétration peut être commis sur la personne de l’auteur lui-même, et plus seulement sur la victime. Auparavant, l’acte de pénétration, lorsqu’il était commis sur la personne de l’auteur (à l’instar d’une fellation réalisée sur l’auteur), était exclusif du viol et relevait de la qualification d’agression sexuelle.

Initialement, la loi prévoyait seulement que le viol était constitué par tout acte de pénétration sexuelle. Or la notion de « pénétration sexuelle » a donné lieu à une divergence d’interprétation. Dans un premier temps, la chambre criminelle en a adopté une vision subjective et finaliste, prenant en compte le contexte sexuel de l’acte pour caractériser l’existence d’un viol.

La Cour de cassation a par la suite adopté une conception purement objective de la pénétration sexuelle, la conduisant à retenir la qualification de viol uniquement dans l’hypothèse d’une pénétration par un organe sexuel et/ou dans un organe sexuel. A ce titre, elle a approuvé des juges du fond d’avoir écarté la qualification de viol là où la seule introduction de la langue du prévenu dans le sexe de la victime n’est pas « suffisamment profonde pour caractériser un acte de pénétration » (Cass. crim., 14 octobre 2020, n° 20-83273). La loi n° 2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste a mis un terme à cette jurisprudence en précisant que le viol peut être réalisé par tout acte bucco-génital.

Les agressions sexuelles « autres que le viol » sont prévues aux articles 222-27 et suivants du code pénal. Le législateur s’est abstenu de définir leur matérialité, de sorte que l’agression sexuelle se définit par l’absence d’acte de pénétration. Elle suppose un contact corporel de nature sexuelle entre l’agresseur et la victime. Cependant, même les caresses de zones du corps qui ne sont spécifiquement sexuelles en elles-mêmes peuvent présenter un caractère sexuel en raison du contexte des faits (Cass. crim., 3 mars 2021, n° 20-82399).

Aux critères classiques de l’absence de consentement, applicables à tous, le législateur a tenu compte de la minorité de la victime pour en faciliter la caractérisation, et même pour la présumer, en privant l’auteur de la possibilité d’en apporter la preuve contraire.

L’absence de consentement s’apprécie à double titre : telle qu’elle est vécue par la victime – c’est l’élément matériel de l’infraction – et telle qu’elle est perçue par l’auteur – c’est l’élément moral.

Notion fuyante et délicate à cerner dans la mesure où il résulte d’un processus intellectuel et psychologique relevant du for intérieur, le consentement semble rétif à une définition rigide et désincarnée. Il faut pourtant ici composer avec le principe constitutionnel de légalité criminelle, qui exige de la loi pénale qu’elle soit suffisamment claire et précise.

C’est pourquoi le législateur l’a défini non pas de façon conceptuelle et abstraite, mais en édictant, à l’article 222-22 du code pénal, quatre moyens concrets de pression susceptibles d’être employés pour outrepasser l’absence de consentement de la victime :

• la violence ;

• la contrainte ;

• la menace ;

• la surprise.

Il existe deux manières de contraindre le consentement de la victime. D’une part, en le forçant par l’usage de la violence, de la contrainte physique ou de la menace, si bien que la victime a parfaitement conscience de l’acte qu’on lui impose. D’autre part, en le trompant, par l’usage de la contrainte morale ou de la surprise. Ces procédés s’apprécient in concreto et de façon objective, en tenant compte notamment des capacités fragiles de discernement des mineurs.

Pour que l’infraction soit constituée, il faut prouver que l’auteur a voulu commettre l’acte incriminé, tout en ayant conscience de son caractère sexuel et de l’absence de consentement de la victime. Celle-ci s’infère généralement de la nature des moyens employés pour outrepasser son refus. Si l’auteur use de violence ou de menaces, c’est bien qu’il avait conscience d’imposer son geste.

Inversement, l’agent peut invoquer une erreur de fait pour contester toute intention criminelle, à la condition qu’elle porte sur l’absence de consentement ou sur l’âge de la victime. Mais cette erreur doit être excusable.

Lorsque la victime est mineure, on soupçonne que son consentement peut ne pas avoir été donné de façon libre et éclairée, à raison de son immaturité et de ses capacités de discernement, nécessairement moindres que celles d’un adulte.

Pour autant, la Cour de cassation s’est d’abord montrée très conservatrice, en censurant une cour d’appel qui avait déduit « la surprise, malgré la répétition des faits, du seul âge des victimes » (Cass. crim, 1 mars 1995, n° 94-85393). Elle refusait donc que l’âge des victimes, pris isolément, suffise à caractériser la surprise, et exigeait que s’y ajoutent d’autres éléments pour la corroborer.

La Cour de cassation a cependant assoupli sa jurisprudence. Dans une affaire où les victimes étaient âgées entre 1 an et demi et 5 ans, elle a ainsi retenu que « l’état de contrainte ou de surprise résulte du très jeune âge des enfants qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés » (Cass. crim, 7 décembre 2005, n° 05-81316). C’est bien l’âge des victimes, et lui seul, qui les avait nécessairement empêchées d’adhérer à des comportements dont elles ne comprenaient évidemment pas la portée. Dans cette hypothèse, la qualification de viol ou d’agression sexuelle est alors retenue, ce que confirme la jurisprudence la plus récente.

Le législateur quant lui est intervenu en créant l’article 222-22-1 du code pénal(1) puis en le modifiant par la loi du 3 août 2018. Son objectif était de préciser les éléments d’appréciation de la contrainte morale.

C’est peu dire que le résultat est inintelligible. La loi prévoit ainsi que lorsque les faits sont commis sur un mineur, la contrainte morale ou la surprise « peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci a sur la victime, cette autorité de fait pouvant elle-même être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur ».

Le législateur a en outre introduit un second alinéa à l’article 222-22-1, pour le cas où la victime a moins de 15 ans. Dans l’objectif de faciliter davantage encore la caractérisation de la contrainte dans cette hypothèse, la loi dispose ainsi qu’elle est « caractérisée par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes [sexuels] ».

On peine à comprendre la portée normative du texte. Il voudrait instituer une présomption de contrainte, mais la condition d’existence de cette présomption est l’abus de la vulnérabilité de la victime. Or un tel abus est bien évidemment déjà la preuve de l’intention de contraindre qui anime l’auteur. Le texte ne nous paraît donc rien ajouter au droit antérieur.

En outre, le fait de reconnaître cette donnée comme élément constitutif de la contrainte morale empêchera son usage au titre de la circonstance aggravante, au nom du principe « non bis in idem » (« nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits »). La répression risque de s’en trouver affectée, ce qui peut surprendre au regard de la finalité même de ces textes qui visent à renforcer la protection des mineurs victimes de viols incestueux. Il en va de même du nouveau critère d’abus de l’autorité de droit ou de fait, que le législateur avait déjà érigé en circonstance aggravante.

Les modifications législatives récentes dont on vient de rendre compte n’avaient pas épuisé le débat sociétal relatif au consentement du jeune mineur à l’acte sexuel. La réforme majeure opérée par la loi du 21 avril 2021 conduit cette fois-ci le législateur au bout de la logique qui l’animait, en instituant une présomption irréfragable d’absence de consentement dans certains cas :

• soit à raison du jeune âge du mineur (moins de 15 ans) ;

• soit à raison du caractère incestueux de la relation.

Certains invitaient le législateur à fixer un âge seuil au-dessous duquel le mineur ne saurait consentir à l’acte sexuel. Cette solution était périlleuse, dans la mesure où le droit pénal français ne fixe aucun âge-seuil pour la responsabilité pénale des mineurs. Certains estiment peu cohérent qu’un mineur puisse être jugé responsable d’un viol par contrainte – ce qui implique qu’il avait la capacité de comprendre l’absence de consentement de la victime – tout en se voyant interdire la faculté de consentir lui-même librement à un acte sexuel, au motif qu’il n’aurait pas la maturité suffisante pour se savoir consentant.

Plutôt que de fixer ouvertement un âge seuil, le législateur a prévu, avec la loi du 21 avril 2021, plusieurs hypothèses dans lesquelles le consentement est strictement impossible, en fixant un critère cumulatif et un critère alternatif. Le critère obligatoire est que la victime soit un mineur de 15 ans. Si cette première condition est satisfaite, alors une seconde est nécessaire, alternative cette fois. Il y aura ainsi viol :

• premièrement, lorsque la différence d’âge entre l’auteur majeur et la victime est d’au moins 5 ans ;

• et deuxièmement lorsque « les faits sont commis en échange d’une rémunération, d’une promesse de rémunération, de la fourniture d’un avantage en nature ou de la promesse d’un tel avantage ».

Si le législateur s’écarte apparemment de la logique consistant à fixer un âge seuil, il y revient en réalité. En fixant à 5 ans la différence d’âge maximale entre le majeur et le mineur, il interdit en effet de facto toute relation sexuelle entre un majeur et un mineur de 13 ans. La rédaction adoptée a seulement pour objet de faire échapper à la présomption les relations qui se noueraient entre un jeune majeur et un adolescent (ex. : 18 ans et 14 ans). Le Conseil constitutionnel sera certainement appelé à statuer sur la conformité du nouveau dispositif à nos principes souverains.

La réforme du 21 avril 2021 a par ailleurs institué, à l’article 222-23-2 du code pénal, une nouvelle infraction dite de « viol incestueux », qui recèle une seconde présomption irréfragable d’absence de consentement. Pour l’appréciation de cette seconde hypothèse, l’âge du mineur est désormais indifférent. Le critère du viol incestueux réside exclusivement dans la nature des liens entretenus par le majeur et le mineur. Il y a automatiquement viol :

• lorsque le majeur est un ascendant du mineur ;

• lorsque le majeur est un frère, une sœur, un oncle, une tante, un grand-oncle, une grand-tante, un neveu ou une nièce, ainsi que le conjoint, le concubin et le partenaire de l’une de ces personnes, à la condition qu’il ou elle ait une autorité de droit ou de fait sur le mineur.

La notion d’inceste a été inscrite pour la première fois avec la loi du 8 février 2010. Elle figure aux articles 222-31-1 et 227-27-2 du code pénal. Ces dispositions ont toutefois été censurées par le Conseil constitutionnel en raison de leur imprécision. En 2016, le législateur a réintroduit le texte relatif à l’inceste sur mineur, sans cependant l’assortir de la moindre conséquence sur la peine. Purement symbolique, le texte se réclamait ainsi d’un effet thérapeutique sur les victimes. Désormais, l’inceste peut donc donner lieu à une peine extrêmement sévère lorsque la victime est mineure, tandis qu’il demeure une simple circonstance symbolique lorsque la victime est majeure.

• Existence ancienne du délit. Avant les récentes modifications législatives évoquées précédemment, le législateur avait déjà spécifiquement incriminé aux articles 227-25 et suivants du code pénal les actes sexuels commis sans violence, sans menace, sans contrainte, c’est-à-dire avec le consentement du mineur : c’est l’atteinte sexuelle.

• « La raison d’être de la loi (la ratio legis) ». Ici, ce n’est pas que le consentement serait présumé ne pas exister ; c’est bien qu’il est purement et simplement inopérant. L’attitude du majeur est sanctionnée en tant que telle, indépendamment de celle du mineur. L’objectif est donc de dissuader le majeur d’entretenir des relations sexuelles avec un mineur, dans des cas précis. La Cour de cassation a bien synthétisé la ratio legis qui veut que « l’absence de contrainte à l’égard de la mineure ne saurait expliquer ni justifier les atteintes sexuelles commises à son encontre par deux adultes qui ont su profiter du jeune âge de la victime et de ses errements personnels » (Cass. crim., 29 mars 2006, n° 05-84552).

• Elément matériel. L’infraction suppose un contact physique à connotation sexuelle entre l’auteur et la victime (Cass. crim., 7 septembre 2016, n° 15-83287). Elle ne peut être commise que par un majeur : les mineurs jouissent entre eux d’une liberté sexuelle entière. Enfin, le législateur distingue selon l’âge de la victime.

• Mineur de 15 ans. L’article 227-25 du code pénal réprime, en toute hypothèse, l’atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans de 7 ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende.

• Condition supplémentaire pour le mineur de plus de 15 ans. Aux termes de l’article 227-27 du code pénal, l’atteinte sexuelle sur le mineur âgé de plus de 15 ans n’est sanctionnée que lorsqu’elle est commise soit par un majeur ayant sur la victime une « autorité de droit ou de fait », soit par un majeur qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions.

Animé par la volonté de protéger les mineurs, le législateur a incriminé, aux articles 227-22 et suivants, une série de comportements susceptibles de pervertir la sexualité du mineur et de heurter son intégrité morale. Régulièrement complétés, ces textes visent également à prévenir, le plus en amont possible, le passage à l’acte pédophile.

Les infractions de corruption de mineur

Ces délits ne tiennent aucun compte du rôle adopté par le mineur, ni de l’atteinte qui lui est effectivement portée. Ces comportements sont sanctionnés pour ce qu’ils représentent de risque pour l’intégrité du mineur.

A titre d’exemple, le délit de corruption de mineur, prévu à l’article 227-22, est constitué, que le mineur se livre lui-même à des actes à caractère pornographique ou qu’il en soit simplement spectateur. De même, l’article 227-22-2 réprime le fait pour un majeur d’inciter un mineur à commettre tout acte de nature sexuelle, sans exiger que cette incitation soit suivie d’effet. Enfin, l’article 227-24 réprime le fait soit de concevoir, soit de diffuser un message, quel qu’en soit le support, à caractère pornographique « lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ».

Le délit de proposition sexuelle à un mineur de 15 ans, prévu à l’article 227-22-1, réprime quant à lui, de façon autonome, la simple prise de contact avec le mineur. Le délit est aggravé lorsque ces propositions ont été suivies d’une rencontre.

La répression de la pédopornographie

L’article 227-23 réprime une série de comportements liés à la conception ou à la détention de l’image d’un mineur (ou d’un majeur ayant l’apparence d’un mineur) présentant un caractère pornographique. Il sanctionne aussi la consultation, habituelle ou payante, de sites proposant ces images.