Que ce soit lors d’un recrutement ou pendant la relation de travail, le lien de subordination juridique qui unit un employeur et son employé engendre pour chacun droits et obligations strictement régis par le droit. Hors ce lien, la sphère privée échappe à l’empire de la loi. Le droit de ne pas être vacciné appartient a priori indéniablement au domaine privé. En conséquence, la problématique de la vaccination ne touche, sauf rare exception, que peu le monde du travail, de l’entreprise à l’association en passant par la fonction publique.
Le sujet prend une coloration singulière et très actuelle à l’aune de la pandémie liée au Sars-CoV-2. En dehors du nombre de victimes, les économies de tous les pays ont subi un sévère coup d’arrêt. La découverte d’un vaccin a alors été considérée comme le seul rempart contre le virus, conjurant les risques pour la santé des individus et le spectre d’un effondrement collectif économique, voire politique, majeur.
Un employeur, soucieux de déjouer tout facteur de perturbation de son activité, de sécuriser les relations entre ses salariés et entre ceux-ci et les tiers, et afin d’éviter, in fine, la réédition d’une mise sous perfusion par des transferts d’argent public colossaux, pourrait être tenté de demander, voire d’exiger, la preuve d’une vaccination contre la Covid-19, ainsi gage de stabilité.
Les interrogations d’ordre juridique, éthique et pratique sont légion.
De très sérieux obstacles légaux se dressent cependant, quels que soient le type de vaccin et la pathologie.
La loi conserve le primat en matière d’obligation vaccinale. Spécifiquement pour le vaccin qui occupe tous les esprits, si l’employeur n’a d’autre choix que de s’y soumettre, celui-ci, en revanche, conserve un rôle et une latitude favorisant l’effectivité d’une vaccination à l’échelle de sa ou ses structures, dans un cadre légal préexistant plus large de protection de la santé et de la sécurité des salariés.
L’employeur ne dispose d’aucune compétence, d’aucune liberté en matière vaccinale.
Le législateur dispose du monopole absolu de l’édiction de toute obligation vaccinale impérative. En effet, le rapport de l’individu à la vaccination ressort des libertés publiques, celles-ci étant l’apanage de la loi, conformément à l’article 34 de la Constitution de 1958.
Le principe demeure la liberté, tandis que l’obligation constitue l’exception, même si le caractère impératif de certaines vaccinations a progressé depuis quelques années.
Le code de la santé publique (CSP) apparaît comme le support majeur. Cependant que le code du travail apporte d’autres éclairages.
Les dispositions des articles L. 3111-1 à L. 3111-11 et des articles R. 3111-1 à R. 3111-4-2 du CSP régissent l’obligation vaccinale en général. L’obligation concerne uniquement certaines populations en fonction de l’âge – les enfants – et de la catégorie professionnelle – schématiquement le secteur sanitaire, social et médico-social.
En vertu de l’article L. 3111-2, modifié par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018 du 30 décembre 2017, « les vaccinations suivantes sont obligatoires, sauf contre-indication médicale reconnue, dans des conditions d’âge déterminées par décret en Conseil d’Etat […] :
1° antidiphtérique ;
2° antitétanique ;
3° antipoliomyélitique ;
4° contre la coqueluche ;
5° contre les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b ;
6° contre le virus de l’hépatite B ;
7° contre les infections invasives à pneumocoque ;
8° contre le méningocoque de sérogroupe C ;
9° contre la rougeole ;
10° contre les oreillons ;
11° contre la rubéole. »
La vaccination est également obligatoire pour certains professionnels exerçant dans les établissements, organismes ou services, publics ou privés, de prévention, de soins ou hébergeant des personnes âgées, contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos et la poliomyélite (CSP, art. L. 3111-4). La liste de ces établissements, organismes ou services est établie par un arrêté du 29 mars 2005 :
• établissements relevant de la loi hospitalière ;
• dispensaires ou centres de soins ;
• établissements de protection maternelle et infantile (PMI) et de planification familiale ;
• établissements de soins dentaires ;
• établissements sanitaires des prisons ;
• laboratoires d’analyses de biologie médicale ;
• centres de transfusion sanguine ;
• postes de transfusion sanguine ;
• établissements de conservation et de stockage de produits humains autres que sanguins ;
• établissements et services pour l’enfance et la jeunesse handicapées ;
• établissements et services d’hébergement pour adultes handicapés ;
• établissements d’hébergement pour personnes âgées ;
• services sanitaires de maintien à domicile ;
• établissements et services sociaux concourant à la protection de l’enfance ;
• établissements de garde d’enfants d’âge préscolaire ;
• établissements de formation des personnels sanitaires ;
• services communaux d’hygiène et de santé ;
• entreprises de transport sanitaire ;
• services de médecine du travail ;
• centres et services de médecine préventive scolaire ;
• services d’incendie et de secours.
En dehors de ces cas stricts, règne un principe de liberté de conscience. En l’absence d’impératif légal, les choix de santé appartiennent ainsi à la sphère privée. La dernière intervention législative majeure date de la loi du 30 décembre 2017 susvisée.
La loi n’a pas, pour l’heure, créé une obligation vaccinale. Ne demeurent que les recommandations, par définition non contraignantes. Par exemple, au titre des recommandations, citons l’article R. 4426-6 du code du travail, selon lequel la vaccination en entreprise ne peut qu’être recommandée par l’employeur sur proposition du médecin du travail.
L’employeur, en dehors des cas légaux visés, ne peut en conséquence manifester aucune exigence particulière et ne saurait sanctionner un salarié en cas de non-vaccination contre la Covid-19.
A noter : Tenter de « passer en force » et exiger la preuve d’une vaccination contre la Covid-19, lors d’un entretien ou lors du déroulement de la relation de travail, expose l’employeur à une violation du droit à l’intégrité physique et du droit à disposer de son corps, le corps humain entrant dans le domaine de l’intimité.
Si l’employeur demande au salarié – ou au candidat salarié – s’il est vacciné, ce dernier a le droit de ne pas répondre, au nom du respect de la vie privée.
Enfin, exiger un test négatif à la Covid-19 au moment du retour en structure d’un salarié, consécutif par exemple à l’assouplissement de l’obligation au télétravail, n’est pas envisageable, car potentiellement constitutif d’une discrimination liée à la santé.
Le code du travail apporte un autre éclairage. Plus fondamentalement, l’article L. 1132-1 du code dispose que : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […], notamment en matière de rémunération, […] de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence […], ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap […]. »
Ainsi, toute considération liée à la santé – ici, la non-vaccination, voire l’absence d’un test négatif à la Covid-19 – est prohibée lors de différentes phases de la relation de travail et relativement à de nombreuses décisions touchant à la pérennité du salarié au sein de la structure, à son évolution professionnelle…
A noter : Un employeur qui refuserait à un salarié l’accès à son poste de travail, obligeant celui-ci par là même à poursuivre la relation de travail via le dispositif du télétravail pour non-vaccination à la Covid-19, ou exigeant un test négatif, peut être poursuivi pour discrimination au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail. Une telle discrimination (code pénal [CP], art. 225-1) est sanctionnée par le code pénal de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende (CP, art. 225-2).
S’il ne peut imposer quelque vaccination que ce soit, l’employeur conserve un rôle de prévention, par l’intermédiaire de l’obligation légale d’assurer la santé et la sécurité de ses subordonnées, et peut légitimement favoriser ladite vaccination.
En application des dispositions de l’article L. 4121-1 du code travail, l’employeur endosse une responsabilité importante en matière de santé et de sécurité au travail, un tel vecteur pouvant naturellement et plus globalement participer de la lutte contre la présence de la Covid-19 au sein de sa structure. Ainsi, selon cet article : « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;
2° des actions d’information et de formation ;
3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.
L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »
A ce titre, dans le contexte de la Covid-19, il incombe à l’employeur de prendre de nombreuses décisions d’ordre préventif en lien avec l’existence possible de ce virus, en regard de l’article L. 4121-1 du code du travail et des recommandations des pouvoirs publics (voir ci-après).
L’obligation de l’employeur en matière de santé et de sécurité trouve un allié permettant de la rendre plus effective : le « protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 ». Elaboré par le ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion, régulièrement réactualisé depuis 2020, ce véritable document de référence connaît une ultime version applicable à compter du 9 juin 2021, date correspondant à une sortie sensible du confinement. Il porte à la connaissance de l’employeur de multiples informations portant, entre autres, sur les mesures et dispositifs de protection des salariés, les tests de dépistage, la vaccination, la reprise de l’activité et le retour en entreprise(1).
Par le biais d’une information précise et suffisamment exhaustive, l’employeur est clairement incité par les autorités sanitaires à favoriser la vaccination contre la Covid-19 parmi ses salariés ainsi que vis-à-vis de sa propre personne, à défaut d’exiger une telle vaccination.
Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 délivre des informations sur le sujet. Il est y rappelé tout d’abord le principe selon lequel la « vaccination repose sur le volontariat et le secret médical ».
Et les pouvoirs publics de poursuivre : « Cette vaccination peut être réalisée par les services de santé au travail.
Les employeurs diffusent l’information à leurs salariés sur les modalités d’accès à la vaccination par le service de santé au travail de l’entreprise.
Si le salarié choisit de passer par son service de santé au travail, il est autorisé à s’absenter sur ses heures de travail. Aucun arrêt de travail n’est nécessaire et l’employeur ne peut en aucun cas s’opposer à son absence. Le salarié informe son employeur de son absence pour visite médicale sans avoir à en préciser le motif.
Par ailleurs, les salariés en situation d’affection de longue durée exonérante bénéficient d’une autorisation d’absence de droit pour cette vaccination rendue nécessaire par leur état de santé. L’employeur ne peut s’y opposer. Dans tous les autres cas, hors service de santé au travail, il n’existe pas d’autorisation d’absence de droit. Les employeurs sont toutefois incités à faciliter l’accès des salariés à la vaccination. Le salarié́ est invité à se rapprocher de son employeur afin de déterminer par le dialogue la meilleure manière de s’organiser. »
Les réalités du travail étant différentes en fonction des branches et des structures professionnelles, de leur taille et de leur organisation, chaque entreprise doit s’adapter, agir en toute autonomie et faire preuve d’inventivité.
La responsabilité de l’employeur pour méconnaissance de l’obligation spécifique de prévention des risques professionnels (C. trav., art. L. 4121-1) peut être traditionnellement recherchée en cas d’atteinte à l’intégrité physique ou mentale du travailleur. A quelles conditions la responsabilité de l’employeur peut-elle être engagée dans l’hypothèse d’un salarié contractant la Covid-19 sur son lieu de travail ?
Focus sur les obligations des différentes parties et sur la mise en œuvre de la responsabilité de l’employeur.
Si les dispositions de l’article L. 4121-1 sont strictes, il n’incombe pas à l’employeur de garantir l’absence de toute exposition des salariés à des risques. Il convient de les éviter le plus possible et, s’ils ne peuvent être réduits à néant, de les évaluer régulièrement, en fonction notamment des recommandations du gouvernement, afin de prendre toute décision et mesure utile pour protéger les salariés exposés.
Au vu de la loi et du « protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 », les réflexes suivants doivent être ceux de l’employeur dans le contexte actuel :
• procéder à l’évaluation des risques encourus sur les lieux de travail qui ne peuvent être évités en fonction de la nature du travail à effectuer ;
• déterminer, en fonction de cette évaluation, les mesures de prévention les plus pertinentes ;
• associer les représentants du personnel à ce travail ;
• solliciter, lorsque cela est possible, le service de médecine du travail qui a pour mission de conseiller les employeurs, les travailleurs et leurs représentants et, à ce titre, de préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces, la mise en œuvre des gestes barrières ;
• respecter et faire respecter les gestes barrières recommandés par les autorités sanitaires.
La responsabilité de l’employeur est évaluée au cas par cas, au regard de plusieurs critères : nature des activités, compétences et expérience du salarié, niveau d’exposition aux risques, mesures prises par l’employeur (formation, information, organisation du travail…). Ces mesures doivent, le cas échéant, être réactualisées en fonction de l’évolution de la situation dans la structure et des instructions des pouvoirs publics.
L’obligation de l’employeur est une obligation de moyens renforcée. L’employeur peut alors s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures de prévention.
Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (Cass. ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17442, dans le cas de l’amiante).
Selon l’article L. 4122-1 du code du travail, chaque salarié est acteur de sa propre protection. Il doit précisément « prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et sécurité ainsi que celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ». Il incombe en conséquence au salarié, au regard du risque de contamination, d’assurer sa propre protection, par exemple en observant les gestes barrières, celle de ses pairs et celle des tiers évoluant dans leur environnement de travail.
S’agissant de la responsabilité pénale de l’employeur, celle-ci peut être engagée sur le fondement de l’article 121-3 du code pénal : « […] lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.
Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. […] Les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer. »
Dans les faits, il apparaît peu probable qu’un employeur normalement diligent, respectant les dispositions légales et les recommandations gouvernementales, soit confronté à la sanction pénale (mise en danger d’autrui : 1 an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende ; faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement : 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende).
Une solution pour l’employeur, pourquoi pas une aubaine. Comment concrètement l’obligation de vaccination pourrait-elle devenir réalité ? Si l’état du droit est très clair, celui-ci est toujours susceptible d’évolution.
De nombreuses voix s’élèvent pour rendre obligatoire la vaccination à la Covid-19. L’Académie de médecine, par exemple, en mai dernier, l’a conseillé, pour certaines professions : « L’obligation vaccinale doit être envisagée. » Le gouvernement, par le truchement d’Elisabeth Borne, ministre du Travail, lui a répondu que cette hypothèse n’était « pas du tout d’actualité ». Alain Fischer, président du conseil d’orientation sur la stratégie vaccinale, a affirmé quant à lui que « le précédent de l’obligation vaccinale des soignants contre l’hépatite B doit amener au débat ». La porte demeure fermée. Mais demain ?
On juge, chez les spécialistes de la santé, qu’un niveau d’environ 80 % de vaccinés sur le territoire français – par définition volontaires, aujourd’hui – permettrait d’obtenir une immunité collective contre le virus. Or, à ce jour, ce chiffre est loin d’être atteint, peu ou prou 50 % de la population étant vaccinée, et quelques signes d’essoufflement étant tangibles dans la campagne de vaccination actuelle.
Qu’adviendra-t-il si le chiffre de 80 % n’est pas atteint, si des variants nouveaux de la Covid-19 voient le jour ?
Pour autant, l’obligation vaccinale doit affronter divers obstacles importants : risques de forte contestation pour atteinte aux libertés dans un pays déjà suffisamment en proie à la défiance vis-à-vis des élites en général, obligation de recourir à un texte de loi devant le Parlement qui modifierait le code de la santé publique, un texte à l’issue incertaine et particulièrement à 1 an de l’élection présidentielle.
En attendant, l’employeur, lui, se doit de se conformer à la loi et aux recommandations officielles.
Selon les articles L. 4131-1 et suivants du code du travail, un travailleur peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. A cette occasion, il doit alerter l’employeur de cette situation.
Mais le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie.
Dans le contexte de Covid-19, à partir du moment où l’employeur se conforme aux dispositions du code du travail et aux recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s’exercer.
En tout état de cause, aucune sanction ou retenue sur salaire ne peut être prononcée du fait de l’exercice légitime du droit de retrait.
Si l’exercice de ce droit est considéré comme manifestement abusif par l’employeur, une retenue sur salaire pour inexécution du contrat de travail peut être appliquée. L’exercice abusif du droit de retrait n’est pas constitutif d’une faute grave, mais il peut ouvrir la voie à la reconnaissance d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, sous le contrôle du juge.
(1) Voir pour le protocole, www.travail-emploi.gouv.fr.