La médiation dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux

La période de crise actuelle, plus que toute autre, est propice à voir se développer des différends, voire des conflits au sein des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), mais aussi dans les relations entre les personnes prises en charge ou leurs proches et ces établissements. Les contestations concernant la manière dont certains établissements, notamment des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad), ont géré la crise sanitaire ne conduiront pas, et heureusement, à l’engagement de nombreuses procédures contentieuses(1). Pour autant, il faudra bien trouver les moyens de traiter les tensions qui se sont manifestées et permettre de retrouver des relations apaisées.

Même en dehors des périodes de crise, dans la vie courante d’un établissement ou d’un service social ou médico-social, les occasions de litiges sont nombreuses et nécessitent des modalités de résolution amiable de ces différends, et particulièrement de la médiation. Mais la médiation ne s’improvise pas et doit répondre à un certain nombre de principes. Si elle peut, d’une manière générale, être mise en œuvre à la seule initiative des parties qui ont un différend ou dans le cadre d’une procédure contentieuse, certains dispositifs apportent des solutions plus ciblées.

Dans la vie d’un établissement ou d’un service social ou médico-social, les occasions de litiges peuvent concerner aussi bien des tensions entre des professionnels au sein de l’établissement que des plaintes et réclamations relatives à la vie quotidienne des résidents ou à la qualité de la prise en charge. Les litiges de la vie courante auxquels sont confrontés les ESSMS sont souvent la conséquence d’une écoute ou d’un dialogue insuffisant. Lorsque la communication s’est rompue, il est parfois difficile de la rétablir en s’acharnant à rechercher la solution entre les seules parties au conflit. L’intervention d’un tiers, neutre et étranger à ce conflit, permettra souvent d’ouvrir de nouvelles perspectives pour le résoudre.

Il peut certes arriver que la tension soit tellement forte, que le sujet soit si aigu que la saisine d’un juge paraît justifiée. Mais le juge rendra une décision. Il dira quel est celui qui a tort ou celui qui a été lésé. Le juge sanctionnera le passé. Il ne donnera pas nécessairement les éléments qui permettront de construire l’avenir. De plus, les procédures, judiciaires ou administratives, sont longues et souvent coûteuses. Elles ne permettent pas aux parties de renouer une relation qui a été abîmée, voire rompue lorsqu’il faut pourtant continuer de cohabiter.

Beaucoup de ces tensions, ces réclamations ou ces situations conflictuelles, y compris au cours d’une procédure judiciaire, peuvent trouver leur solution dans une recherche amiable du règlement du différend et notamment dans un processus de médiation entre les parties. La médiation peut d’ailleurs aussi bien intervenir à titre préventif pour anticiper ou éviter des difficultés prévisibles ou de manière positive, pour aider à la mise en place d’un projet commun.

A la différence des établissements de santé qui disposent d’un médiateur médecin et d’un médiateur non médecin au sein de la commission des usagers, le code de l’action sociale et des familles n’offre aucune procédure comparable pour traiter des plaintes et réclamations que peuvent exprimer les personnes prises en charge dans les ESSMS. Certains établissements assurant un hébergement payé par le résident relèvent du code de la consommation pour le traitement des litiges touchant cette partie de la prise en charge, mais cette procédure ne permet pas de traiter tous les différends auxquels ils peuvent être confrontés et ne concerne pas tous les établissements.

Il est toujours possible à un établissement ou à un service social ou médico-social de recourir à un processus de médiation conventionnelle pour traiter aussi bien les différends internes aux établissements que ceux qui concernent les relations avec les usagers. Certaines procédures réglementaires obligent d’ailleurs les établissements ou services à rechercher d’abord en leur propre sein à traiter le différend avant de les saisir. Par ailleurs, dans le cours d’une procédure civile ou d’une procédure administrative, il est aussi possible à l’initiative du juge mais aussi à l’initiative des parties elles-mêmes de mettre en œuvre une médiation.

La médiation peut être mise en œuvre indépendamment de tout cadre législatif ou réglementaire. Ce cadre a pour autant évolué au cours de ces dernières années, aussi bien au niveau européen que sur le plan national, et a donné à la médiation une plus grande visibilité et ainsi des garanties qui, aujourd’hui, la confortent.

La loi du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative laissait déjà au juge judiciaire la possibilité de proposer aux parties la désignation d’un médiateur. Cette loi est l’une des sources de la médiation judiciaire. La directive n° 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, en établissant la norme fondamentale en droit de l’Union européenne, a impulsé dans notre pays un mouvement législatif et réglementaire. Cette directive a fait l’objet d’une transposition par l’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011, qui a notamment modifié et enrichi la loi de 1995.

Des textes réglementaires publiés en 2012 et en 2015 ont complété cette transposition(1). La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a instauré la médiation administrative et a mis en place une réglementation sur la médiation en ligne. La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice et le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile ont encore apporté des éléments nouveaux dans la mise en œuvre de la médiation judiciaire.

Concernant les établissements et services sociaux et médico-sociaux, ceux-ci sont naturellement, comme toute personne morale ou personne physique, concernés par ces textes. Deux autres textes concernent plus particulièrement certains établissements et services :

• l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de la consommation qui a instauré une médiation de la consommation pour les professionnels qui fournissent un service en contrepartie duquel le consommateur s’engage à payer le prix ;

• le décret du 28 août 2019 qui a institué un médiateur national et des médiateurs régionaux et interrégionaux pour les personnels des établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux.

La médiation est un « processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants, qui, volontairement, avec l’aide d’un tiers neutre, impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel ou consultatif, favorise par des entretiens confidentiels, l’établissement et/ou le rétablissement des liens, la prévention, le règlement des conflits ».

Dans cette définition, extraite du code national de déontologie du médiateur (2), et qui a aussi été introduite dans le code de procédure civile (CPC) (loi du 8 février 1995, art. 21 et CPC, art. 1530) et dans le code de justice administrative (CJA) (art. L. 213-1), chaque mot a son importance.

La médiation est un « processus ». Ce n’est pas une procédure. Il n’y a pas dans la médiation de mode opératoire défini. Il n’y a pas deux médiations qui soient identiques. Même si elle doit répondre à des principes, la médiation n’est pas codifiée. Elle est d’abord de l’ordre de la relation humaine.

La médiation, c’est l’affaire des « participants ». Ce sont eux qui choisissent de venir en médiation. Elle ne peut pas leur être imposée. Dans le cadre d’une procédure contentieuse le juge doit recueillir l’accord des parties pour ordonner une médiation. Il peut, s’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, leur enjoindre de rencontrer un médiateur afin que celui-ci les informe sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (loi du 8 février 1995, art. 22-1), mais il ne peut leur imposer d’accepter la médiation. Lorsqu’elles sont rentrées dans une médiation, il est toujours possible aux parties d’y mettre fin à tout moment sans avoir à le justifier (CPC, art. 131-10). Le médiateur lui-même pourra aussi y mettre fin ou demander au juge d’y mettre fin s’il s’agit d’une médiation judiciaire, s’il considère que les conditions de la médiation ne sont plus réunies.

Mais, c’est aussi l’affaire des participants car ce sont eux qui vont progressivement trouver la solution à leur conflit. Ils sont maîtres de leur affaire. Le médiateur est là pour accompagner leur démarche.

On associe parfois indifféremment les termes « conciliation » et « médiation » et certains textes législatifs les mélangent également. Il ne s’agit pas d’entrer dans une querelle sémantique d’autant qu’il s’agit dans les deux cas de trouver un accord sur le désaccord. La médiation et la conciliation différent dans la méthode de travail pour parvenir à cet accord(1). Le conciliateur aide les parties à trouver un accord ponctuel sur un litige qui les oppose. Il intervient sur le fond du litige (en général, il s’agit d’un différend juridique, la conciliation émanant généralement d’un juge). Le conciliateur peut donner son opinion, suggérer aux parties des solutions qu’il estime appropriées.

Le médiateur gère tous les aspects du conflit (juridiques, économiques, relationnels, émotionnels). Il n’intervient pas sur le fond, ni ne donne son avis et laisse aux parties la responsabilité de le résoudre.

La médiation est soumise au principe de « confidentialité » (loi du 8 février 1995, art. 21-3 ; CPC, art. 1531 ; CJA, art. L. 213-3). Cela concerne les parties qui s’engagent à respecter ce principe ainsi que le médiateur. Sauf accord contraire des parties, ce que constate le médiateur, ce qui se dit dans la médiation ne peut être utilisé en dehors, y compris dans le cadre d’une instance judiciaire (CPC, art. 131-14) ou arbitrale. Toutefois l’obligation de confidentialité peut être levée dans deux cas :

• « en présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne ;

• lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution » (CJA, art. L. 213-2).

L’activité de médiateur n’est pas une activité réglementée. A l’exception du médiateur de la consommation, sur lequel nous reviendrons, et qui doit être inscrit sur une liste nationale, et des médiateurs régionaux et interrégionaux qui interviennent pour les personnels des établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, et qui sont nommés par arrêté des ministres, les médiateurs ne sont soumis qu’au respect de conditions définies dans les textes législatifs (code de procédure civile et code de justice administrative) régissant les différentes formes de médiation ainsi que dans le code national de déontologie du médiateur.

Le médiateur peut être une personne physique ou une personne morale. Lorsque le médiateur est une personne morale, il désigne, avec l’accord des parties, la personne physique qui assurera la mission de médiation (CPC, art. 1532 ; CJA, art. R. 213-2). Le choix du médiateur par les parties doit être consensuel. Le médiateur est neutre, impartial et indépendant.

La neutralité du médiateur signifie qu’il n’a pas de préjugé sur la solution que les médiés trouveront à leur différend. Il ne fait pas prévaloir sa solution, son projet. Cette attitude n’est pas toujours simple à mettre en pratique et nécessite que le médiateur ait opéré un travail sur lui-même. Cette neutralité, qui reste un principe déontologique et qui n’est pas inscrit dans la loi, n’est pas respecté en médiation de la consommation puisque « à défaut d’accord amiable » entre les parties, le médiateur de la consommation « leur propose une solution pour régler le litige » (code de la consommation [C. consom.], art. R. 612-3).

Le médiateur est impartial. Il n’a aucun parti pris en faveur de l’un ou l’autre des médiés. Il ne privilégie aucune des parties. Il les traite de manière égalitaire et objective. Ce principe rejoint le principe d’indépendance.

Le médiateur ne dépend d’aucune des parties en présence. Il doit être détaché de toute pression qui pourrait s’exercer sur lui au sein même de la médiation ou à l’extérieur. Le code de déontologie précise que ce principe vaut, y compris lorsque le médiateur est dans une relation de subordination ou institutionnelle. Or certains dispositifs de médiation prévoient que le médiateur est nommé par le représentant légal de la structure qui peut être partie à la médiation(2). Cette situation peut fragiliser la confiance que chaque médié doit avoir dans la démarche de médiation. Il appartient au médiateur qui a des liens passés ou présents avec l’une des parties d’en faire état avant le début de la médiation et de vérifier auprès des parties que cette situation ne fait pas obstacle à ce qu’il soit désigné comme médiateur.

Le médiateur accomplit sa mission « avec diligence ». Il n’a pas d’obligation de résultat. En revanche, il est « tenu à une véritable obligation de moyens pour mener à bien le processus de médiation »(1).

Il accomplit aussi sa mission « avec compétence » (loi du 8 février 1995, art. 21-2). Les textes ne définissent pas de manière précise quels sont les critères de compétence du médiateur. Le code de procédure civile comme le code de justice administrative formulent l’un et l’autre exactement la même exigence : le médiateur doit « posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation » (CPC, art. 1533 ; CJA, art. R. 213-3).

Le code de procédure civile précise que le médiateur ne doit pas « avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnée sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire » ni « n’avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation » (CPC, art. L. 131-5, 1° et 2°). Si le code de justice administrative ne précise pas les mêmes règles, elles sont reprises dans la Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs établie par le Conseil d’Etat qui indique que « le médiateur présente des garanties de probité et d’honorabilité ».

La médiation peut être conventionnelle ou intervenir dans le cadre d’une procédure contentieuse judiciaire ou administrative.

La médiation conventionnelle répond à la volonté conjointe des parties concernées de tenter de trouver un accord à leur différend. Pour un établissement ou un service social ou médico-social, cela peut aussi bien concerner un litige avec une personne prise en charge ou ses proches que les relations entre les professionnels au sein de la structure.

Les établissements et services ont tout intérêt à proposer cette démarche volontaire mais structurée dès qu’apparaît une situation qui ne pourra trouver sa solution sans l’aide d’un tiers extérieur au différend. En effet, les dispositifs existants pour ces établissements, soit ne couvrent pas l’ensemble des services fournis par l’établissement (médiation de la consommation), soit nécessitent, avant qu’il y soit fait appel, d’avoir fait l’objet d’une recherche de règlement du différend en interne. D’où la nécessité pour les établissements et services de disposer d’une capacité à proposer une médiation pour traiter ces litiges.

De plus, en matière civile (loi du 23 mars 2019, art. 4 ; CPC, art. 750-1), les litiges inférieurs à 5 000 € ainsi que les litiges de voisinage font obligation avant de saisir un tribunal, à peine d’irrecevabilité, que soit mis en œuvre une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice ou une tentative de médiation.

La médiation conventionnelle peut être mise en œuvre aussi bien pour traiter des litiges de la vie courante d’un établissement qu’une situation précontentieuse ou contentieuse : en amont d’un éventuel procès, et afin de l’éviter, ou parallèlement à une procédure déjà engagée.

Le code de procédure civile indique que « les parties à un différend peuvent, à leur initiative, […] tenter de le résoudre de façon amiable avec l’assistance d’un médiateur, d’un conciliateur de justice ou, dans le cadre d’une procédure participative, de leurs avocats » (CPC, art. 1528).

Le code de justice administrative prévoit que « les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées. Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou de lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée » (CJA, art. L. 213-5).

Les délais de recours contentieux ou pour conclure et former appel incident (CPC, art. 910-2) sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenue d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. Les délais de prescription recommencent à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois à partir de la date à laquelle, soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée (CPC, art. 2238 ; CJA, art. L. 213-6).

Lorsque, dans le cadre d’un recours administratif, le délai de recours contentieux a été interrompu par l’organisation d’une médiation, l’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique ne l’interrompt pas de nouveau, sauf s’il constitue un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours gracieux (CJA, art. R. 213-4).

Si la médiation décidée librement entre des parties n’appelle pas de règles particulières, sinon la prise en compte des principes déontologiques que nous avons évoqués précédemment, la médiation conventionnelle dispose toutefois d’un cadre légal régi par les articles 1532 à 1535 du code de procédure civile et par les articles L. 213-5 et L. 213-6 du code de justice administrative.

Lors d’une médiation conventionnelle et avant de la commencer, le médiateur fera signer aux parties une convention de médiation qui définira les modalités de son déroulement, notamment, sa durée, la rémunération du médiateur, l’engagement de confidentialité…

Si nécessaire, et si les parties le souhaitent, l’accord auquel elles sont parvenues peut être soumis à l’homologation (CPC, art. L. 131-12) du juge compétent afin qu’il lui donne force exécutoire (loi du 8 février 1995, art. 21-5 ; CJA, art. L. 213-4 ; CPC, art. 1565). Le code de procédure civile précise que l’accord « est présenté au juge par requête de l’ensemble des parties à la médiation ou de l’une d’elles, avec l’accord exprès des autres » (CPC, art. 1534)(1).

Si les médiés ont toute latitude pour parvenir à un accord, celui-ci « ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition » (loi du 8 février 1995, art. L. 21-4 ; CJA, art. L. 213-3).

En matière civile (CPC, art. L. 131-1, 1er al.) en première instance ou en appel, ainsi qu’en matière administrative (CJA, art. L. 213-7), le juge ou le président de la formation de jugement d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, ordonner une médiation et désigner un médiateur dont la mission sera de permettre aux parties de trouver une solution au conflit qui les oppose. Cette possibilité est aussi envisageable devant le Conseil d’Etat saisi d’un litige en premier ou en dernier ressort (CJA, art. L. 114-1).

Cette démarche peut intervenir à tout moment de la procédure, y compris en référé (loi du 8 février 1995, art. 22 ; CPC, art. L. 131-1, al. 2 ; CJA, art. R. 213-5).

Le juge ne peut donc pas contraindre les parties à entrer en médiation. Il doit avoir recueilli leur accord. Le juge judiciaire peut, en revanche, s’il estime qu’une résolution amiable du différend est possible, y compris en référé, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne afin qu’il les informe sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (loi du 8 février 1995, art. 22-1).

Il peut aussi déclarer irrecevable une saisine pour une demande qui tendrait au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 € ou relative à un conflit de voisinage et qui n’aurait pas été précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice ou d’une tentative de médiation, ou d’une procédure participative (loi du 23 mars 2019, art. 4). Dans ce cas, à peine de nullité, l’assignation ou la requête doit mentionner les diligences qui ont été entreprises en vue de la résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative (CPC, art. 54).

Dans le cadre de procédures contentieuses, la médiation peut porter sur tout ou partie du litige (CPC, art. 131-2, al. 1^er ; CJA, art. R. 213-1). Elle ne dessaisit pas le juge qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires (CPC, art. 131-2, al. 2 ; CJA, art. R. 213-8).

Dans la décision qui ordonne la médiation, le juge judiciaire (CPC, art. 131-6) ou le juge administratif (CJA, art. L. 213-8, R. 213-6 et R. 213-7) mentionne l’accord des parties, il désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission. Il fixe le montant de la rémunération du médiateur ainsi que la provision à valoir sur cette rémunération et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti. A défaut de consignation, la décision de médiation est caduque et l’instance est poursuivie.

Si, en matière administrative (CJA, art. R. 213-6), le juge qui ordonne une médiation peut en fixer librement la durée, en matière civile (CPC, art. 131-3), elle ne peut excéder 3 mois. Le juge peut toutefois la renouveler une fois pour une même durée à la demande du médiateur. Il peut aussi y mettre fin, à tout moment sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur. Il peut aussi y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation paraît compromis (loi du 8 février 1995, art. 22-3 ; CPC, art. 131-10 ; CJA, art. R. 213-9).

Les frais de la médiation sont répartis à parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties. Ces frais peuvent faire l’objet d’une aide juridictionnelle accordée à l’une des parties (loi du 8 février 1995, art. 22-22 ; CJA, art. L. 213-8). En matière administrative, lorsque la médiation constitue un préalable obligatoire au recours contentieux (voir supra) en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation est gratuite pour les parties (CJA, art. L. 213-5).

Les décisions ordonnant une médiation ne sont pas susceptibles de recours (CPC, art. 131-15 ; CJA, art. L. 213-10).

Le médiateur tient le juge informé des difficultés éventuelles qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission (CPC, art. 131-9 ; CJA, art. R. 213-9). Il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre des tiers qui y consentent. Il ne dispose pas de pouvoir d’instruction (CPC, art. 131-8).

A la fin de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose (CPC, art. 131-11 ; CJA, art. L. 213-9).

Chaque cour d’appel dispose d’une liste de médiateurs pour l’information des juges et du public. L’inscription sur une liste n’est pas toutefois une condition nécessaire pour être désigné médiateur par une juridiction.

La médiation peut permettre de traiter les plaintes et réclamations que peuvent exprimer les personnes prises en charge ou leurs proches vis-à-vis des établissements ou services, ainsi que les conflits entre professionnels au sein des structures.

Ainsi que nous l’avons évoqué dans notre introduction, les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne disposent pas de procédure de médiation qui leur soit spécifique contrairement aux établissements de santé qui bénéficient, au sein de la commission des usagers d’un médiateur médecin et d’un médiateur non médecin pour traiter des plaintes et des réclamations que peuvent exprimer les patients.

Le code de l’action sociale et des familles (CASF) a prévu la possibilité d’avoir recours à une personne qualifiée pour faire valoir les droits des personnes prises en charge (CASF, art. R. 311-1). Cette personne a pour mission d’identifier et de transmettre les manquements éventuels aux droits des personnes aux autorités de contrôle de l’établissement et, en tant que de besoin, à l’autorité judiciaire, mais il ne s’agit en rien d’une démarche de médiation.

Le code de la consommation a introduit, depuis le 1^er janvier 2016(1), une obligation pour tout professionnel de permettre au consommateur de disposer d’un recours à une médiation de la consommation. Cette disposition concerne certains établissements sociaux et médico-sociaux, mais ne porte que sur une partie de la prise en charge.

L’article liminaire du code de la consommation définit le professionnel comme étant « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale ». Les contrats de prestations de services concernés par la médiation de la consommation sont ceux « ayant pour objet la fourniture d’un service par le professionnel en contrepartie duquel le consommateur s’engage à payer le prix » (C. consom., art. L. 611-1, 4°).

Ainsi, les établissements sociaux et médico-sociaux, quel que soit leur statut juridique, qui assurent un hébergement des personnes qu’elles prennent en charge en contrepartie duquel celles-ci sont appelées à payer un tarif sont concernés par ce dispositif.

Il s’agit des Ehpad, des petites unités de vie qui font l’objet de la fixation de tarifs journaliers (CASF, art. L. 314-2, I, 3°) à la charge du résident, directement ou par le biais de l’aide sociale ainsi que des résidences autonomie. Des établissements de rééducation professionnelle fonctionnant en internat, des foyers logements ou tout autre établissement d’hébergement qui accueillent des personnes handicapées adultes qui s’acquittent d’une contribution qu’ils versent à l’établissement ou qu’ils donnent pouvoir à celui-ci d’encaisser (CASF, art. R. 344-29).

Sont par ailleurs concernés les services à la personne intervenant à domicile dont les services d’aide et d’accompagnement à domicile (Saad).

Ces établissements et services doivent, soit mettre en place leur propre dispositif de médiation de la consommation, soit adhérer à l’offre proposée par leur fédération ou leur syndicat professionnel qui a signé une convention avec une association ou une société de médiateurs(2).

Les établissements ou services doivent communiquer aux personnes prises en charge, ou à leurs représentants, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont ils relèvent (C. consom., art. L. 616-1 et R. 616-1). Dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de leurs services, ils sont également tenus de fournir cette même information aux résidents ou à leurs proches.

Si l’établissement ou le service dispose d’un site Internet, le nom et les coordonnées, dont le site Internet du ou des médiateurs de la consommation dont ils relèvent, doivent y être inscrits de manière visible et lisible. Il en est de même pour tout document présentant les prestations rendues (C. consom., art. R. 616-1). C’est notamment le cas du livret d’accueil prévu à l’article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles. Lors de l’entretien qui a lieu au moment de la signature du contrat de séjour, la personne prise en charge, ou son représentant, doit être informée de la possibilité de recourir, en cas de litige, à une procédure de médiation de la consommation.

Les manquements à ces obligations d’information sont passibles d’une amende administrative qui ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale (C. consom., art. L. 641-1).

A la différence des médiateurs qui interviennent habituellement en médiation conventionnelle ou en médiation judiciaire, les médiateurs de la consommation font l’objet d’un cadre strictement défini par la loi et le règlement.

Un médiateur de la consommation peut être une personne physique ou une personne morale. Quel que soit le choix fait par l’établissement ou le service (dispositif propre de médiation de la consommation ou adhésion à un organisme de médiation), la désignation d’un médiateur de la consommation doit répondre à diverses exigences (C. consom., art. L. 613-2).

Lorsque le médiateur de la consommation est employé ou rémunéré exclusivement par le professionnel, il est désigné selon une procédure transparente, par un organe collégial mis en place dans l’entreprise(1). A l’issue de son mandat, il a interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour le professionnel qui l’a employé ou pour la fédération à laquelle le professionnel est affilié. Il ne doit y avoir aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre le professionnel (établissement ou service) et le médiateur pendant l’exercice de sa mission. Le médiateur est clairement séparé des organes opérationnels du professionnel et dispose d’un budget distinct et suffisant pour l’exécution de sa mission.

Tout médiateur de la consommation doit disposer d’un site Internet consacré à la médiation (C. consom., art. L. 614-1). Ce site doit comprendre diverses informations relatives au processus de médiation ainsi qu’un lien électronique vers la plateforme européenne de résolution des litiges (C. consom., art. L. 614-2). Il comprend aussi diverses informations sur son activité (C. consom., art. L. 614-1). Il doit permettre aux consommateurs de déposer en ligne une demande de médiation accompagnée des documents justificatifs. Ceci étant, les parties doivent toujours avoir la possibilité d’utiliser la voie postale (C. consom., art. L. 614-3).

Le médiateur de la consommation (C. consom., art. L. 613-1) doit posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation. Il est inscrit sur la liste des médiateurs qui est notifiée par chaque Etat membre à la Commission européenne et référencé par la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) (C. consom., art. L. R. 615-1 et s., pour sa composition et ses missions) en tant que médiateur de la consommation(2). Outre l’établissement de la liste des médiateurs, cette commission a pour mission d’évaluer l’activité des médiateurs et d’en contrôler la régularité (C. consom., art. L. 615-1 et R. 614-4).

Le médiateur de la consommation établit chaque année un rapport d’activité qu’il met à la disposition du public (C. consom., art. R. 614-2).

Le médiateur de la consommation est nommé pour une durée minimale de 3 années. Il ne peut être en situation de conflit d’intérêts et, le cas échéant, il doit le signaler (C. consom., art. L. 613-2).

La médiation de la consommation est un droit du consommateur en vue de la résolution amiable du différend qui l’oppose à un professionnel. Le professionnel garantit l’exercice de ce droit, mais il ne peut saisir le médiateur de la consommation. C’est une prérogative du résident et non de l’établissement ou du service.

La médiation des litiges de la consommation doit être aisément accessible à toutes les parties (consommateur comme professionnel), que ce soit par voie électronique ou par courrier. Ce sont les établissements et services qui supportent l’intégralité des frais nécessités par la médiation de la consommation, à l’exception des frais d’avocat et d’expert que la personne prise en charge ou son représentant aurait choisi de solliciter pour l’accompagner dans la procédure (C. consom., art. R. 612-1).

Pour que le litige soit examiné par le médiateur de la consommation (C. consom., art. L. 612-2), le résident doit justifier avoir tenté, au préalable, de le résoudre directement auprès de l’établissement ou du service par une réclamation écrite selon les modalités qui ont été prévues, le cas échéant, dans le contrat de séjour ou de prestation de services.

La demande auprès du médiateur ne doit pas avoir été introduite dans un délai supérieur à 1 an à compter de sa réclamation auprès de l’établissement. Elle ne doit pas être manifestement infondée ou abusive et ne peut avoir été précédemment examinée ou être en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal. La demande doit entrer dans le champ de compétence du médiateur. Dans l’hypothèse où le litige ne peut être examiné par le médiateur qui a été sollicité, celui-ci doit le faire savoir au consommateur dans un délai de 3 semaines à compter de la réception du dossier.

Les principes auxquels doit se référer le médiateur de la consommation sont identiques à ceux qui sont retenus pour toute médiation : il accomplit sa mission « avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable » (C. consom., art. L. 613-1). Il informe les parties sans délai de la survenance de toute circonstance qui affecterait ces principes (C. consom., art. R. 613-1). La médiation de la consommation est aussi soumise à l’obligation de confidentialité (C. consom., art. L. 612-3).

Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, à la différence d’une médiation conventionnelle « classique » ou d’une médiation judiciaire, il leur propose une solution pour régler le litige (C. consom., art. R. 612-3).

En faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, il leur rappelle qu’elles sont libres de l’accepter ou de la refuser, que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction et que la solution qu’il propose peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge. Il leur précise également les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et leur fixe un délai d’acceptation ou de refus (C. consom., art. R. 612-4).

L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de 90 jours à compter de la date de notification de sa saisine par le médiateur (C. consom., art. R. 612-5).

La médiation de la consommation ne permet pas d’aborder tous les litiges auxquels peuvent être confrontés les établissements. En effet, ne sont pas considérés comme des litiges de la consommation, les litiges concernant « les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l’administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux » (C. consom., art. L. 611-4)(1).

Lorsque, dans un Ehpad ou un établissement accueillant des adultes handicapés, le litige concerne exclusivement l’hébergement mis en œuvre, la médiation de la consommation peut répondre au besoin, mais lorsque les griefs exprimés par le résident et/ou ses proches vis-à-vis de l’établissement portent sur l’ensemble de la prise en charge et concernent aussi bien les conditions d’hébergement que des prestations sanitaires réalisées par, ou dans, l’établissement, la médiation de la consommation n’est pas adaptée.

De plus, les établissements dont l’hébergement n’est pas financé par le consommateur ne sont pas concernés par la médiation de la consommation. Rien ne leur fait obstacle d’avoir recours à des médiateurs, formés et répondant aux principes généraux que les différents textes relatifs à la médiation ont affirmés, et notamment les principes déontologiques qui les régissent, pour mettre en œuvre des médiations conventionnelles afin de traiter les différends qu’ils peuvent rencontrer avec les personnes qu’ils prennent en charge ou leurs proches. Il en est de même pour les établissements concernés par la médiation de la consommation lorsqu’ils sont confrontés à des différends qui dépassent le seul cadre de l’hébergement.

Le décret du 28 août 2019 a mis en place un dispositif spécifique de médiation pour les personnels des établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, afin de traiter les différends qui peuvent exister entre les professionnels, soit que le différend oppose un agent à sa hiérarchie, soit qu’il oppose des personnels entre eux dans le cadre de leurs relations professionnelles. Une charte de la médiation(2) accompagne ce décret et affirme notamment les règles garantes de la qualité de médiateur identiques à celles que nous avons décrites précédemment.

Ce dispositif concerne les personnels qui sont employés par le même établissement ou qui sont au sein d’une direction commune ou d’un même groupement de coopération sanitaire, et dont le différend porte une atteinte grave au fonctionnement du service.

Il ne concerne pas les conflits sociaux ni les différends relevant des instances représentatives du personnel ou faisant l’objet d’une saisine du défenseur des droits ou d’une procédure disciplinaire ainsi que les différends relatifs à des décisions prises après avis d’un comité médical ou d’une commission de réforme.

Les différends concernés par le dispositif peuvent faire l’objet d’une saisine d’un médiateur régional ou interrégional lorsqu’ils n’ont pas pu être résolus dans le cadre d’un dispositif local de conciliation ou de médiation. Il est donc nécessaire que les établissements sociaux et médico-sociaux disposent d’un tel dispositif local pour traiter les différends auxquels peuvent être confrontés leurs personnels.

Les médiateurs régionaux et interrégionaux sont nommés par arrêté des ministres concernés pour une durée maximale de 3 ans renouvelable une fois. Ils disposent auprès d’eux d’une instance régionale ou interrégionale qu’ils président. Cette instance est composée de dix membres comprenant un nombre égal de femmes et d’hommes.

Les médiateurs régionaux ou interrégionaux sont saisis par voie électronique. Les secrétariats des instances régionales ou interrégionales sont assurés par les agences régionales de santé. Concernant les personnels des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, ils sont saisis soit par l’une des parties concernées, soit par le directeur d’établissement.

Le médiateur régional ou interrégional accuse immédiatement réception de cette saisine et en informe le directeur de l’établissement. Il instruit la demande et organise son examen par l’instance régionale ou interrégionale avant de décider d’engager la médiation.

Deux membres de l’instance sont désignés par le médiateur pour rencontrer les parties concernées et réunir les informations utiles à la médiation, notamment les conclusions de la démarche qui avait été initiée localement.

Si le différend remplit les critères de recevabilité, le médiateur recueille l’accord des parties pour engager la médiation et accéder au dossier individuel des intéressés. La médiation sera alors conduite par un ou deux membres de l’instance. Il est possible à l’une ou l’autre des parties au différend de récuser le ou les membres de l’instance désignés. Cette faculté est ouverte une fois.

Lorsque la saisine du médiateur régional ou interrégional n’a pas abouti, celui-ci peut saisir le médiateur national qui peut aussi être saisi par les ministres concernés ou par le directeur général du Centre national de gestion. Le médiateur national est nommé par les ministres concernés et placé auprès d’eux. Il dispose auprès de lui d’une instance nationale de médiation composée de dix membres. La procédure d’intervention du médiateur national et de l’instance nationale est identique à la procédure régionale ou interrégionale.

Dans le code du travail, la médiation est ancienne et intervient dans la procédure de règlement des conflits collectifs (code du travail [C. trav.], art. L. 2523-1). Mais le code du travail évoque peu la médiation, sinon dans le domaine du harcèlement moral où la médiation peut être demandée par la personne s’estimant victime ou par la personne mise en cause (C. trav., art. L. 1152-6). Le recours à un médiateur extérieur à l’établissement peut être utile dans ce cas, comme dans toute situation qui s’avérerait le nécessiter.

D’une manière générale, les différends qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail peuvent faire l’objet d’une recherche de résolution amiable des différends selon les dispositions prévues au Livre V du code de procédure civile (C. trav., art. R. 1471-1), c’est-à-dire les dispositions relatives à la médiation conventionnelle.

Le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes peut homologuer l’accord issu d’une médiation. Il peut aussi, à n’importe quel stade d’une procédure après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur « afin de les entendre et de confronter leurs points de vue pour permettre de trouver une solution au litige qui les oppose » (C. trav., art. R. 1471-2).

Dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux, les situations de tension sont inhérentes à la nature même de l’activité, à sa sensibilité et à sa complexité. Le recours à des processus de médiation s’impose donc aussi bien pour traiter des litiges avec les personnes prises en charge ou leurs proches que pour gérer les relations entre les professionnels.

Le développement de la médiation représente une formidable opportunité pour faire vivre le dialogue et fluidifier les relations nécessaires à la qualité du service rendu. A condition, toutefois, que dans les établissements et services soumis à des obligations, les processus ne se limitent pas au simple respect d’une contrainte réglementaire et que dans tous les établissements et services sociaux et médico-sociaux, quels que soient leur statut et leur champ d’intervention, une telle démarche soit pleinement mise en œuvre.

Litiges de la fonction publique

Concernant les litiges statutaires de la fonction publique, un décret de février 2018(1) a introduit l’expérimentation, pour une durée de 4 ans, d’une procédure de médiation préalable obligatoire sous peine d’irrecevabilité. Cette expérimentation ne concerne aujourd’hui que les agents de la fonction publique territoriale employés dans les collectivités territoriales et les établissements publics locaux situés dans un nombre limité de départements(2) et qui ont conclu avant le 1^er septembre 2018, avec le centre de gestion de la fonction publique territoriale dont ils relèvent, une convention lui confiant la mission de médiation préalable obligatoire. Le médiateur est désigné au sein du centre de gestion concerné.

Litiges sociaux

Le même décret du 16 février 2018 a aussi, toujours à titre expérimental, rendu obligatoire une médiation avant d’engager les recours contentieux dans le cadre de litiges concernant des aides sociales (revenu de solidarité active, aide personnalisée au logement, aides exceptionnelles de fin d’année) ou de l’emploi (allocation de solidarité spécifique, radiation de la liste des demandeurs d’emploi)(3).