Le télétravail

Le recours au télétravail a connu, pendant la période du coronavirus, une application massive, dans des conditions totalement inédites, afin de permettre – dans une mesure limitée – la poursuite des activités des entreprises françaises.

Cependant, si les partenaires sociaux ont engagé de nouvelles négociations afin de favoriser un recours au télétravail de manière plus pérenne, les conditions habituelles du télétravail sont strictement encadrées par la loi et ne correspondent pas au mode de recours « dégradé » et relevant finalement plutôt de la force majeure de la période du coronavirus pendant le confinement et le déconfinement.

Le télétravail a été introduit dans le droit français par un accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005. Cet accord est venu transposer un accord cadre européen du 16 juillet 2002. Par la suite, différents articles ont été insérés par le législateur dans le code du travail permettant ainsi de conclure des accords collectifs ou des chartes sur le télétravail. Le télétravail est actuellement régi par les articles L. 1222-9 et suivants du code du travail. Toutefois, l’accord national interprofessionnel de 2005 reste applicable aux entreprises et aux associations qui entrent dans son champ d’application et qui effectuent du télétravail régulier.

L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 est venue préciser le régime juridique applicable au télétravail et notamment la définition. Ainsi, selon l’article L. 1222-9 du code du travail : « Le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication. » Cette définition est très large et fait référence à de nombreuses situations. En pratique, on distingue généralement le télétravail régulier, qui est organisé selon un nombre de jours et des modalités fixés à l’avance, et le télétravail occasionnel qui se déroule dans certaines circonstances exceptionnelles, comme en période d’épidémie.

Avant de mettre en place du télétravail, il convient de vérifier que les conditions posées par la définition légale sont réunies. Le travail doit s’effectuer en dehors des locaux de la structure au domicile du télétravailleur ou dans des espaces collectifs réservés au télétravail par exemple. De plus, le télétravail porte sur les activités professionnelles qui utilisent les technologies de l’information et de la communication et qui auraient pu être réalisées dans les locaux de l’entreprise ou de l’association. A titre d’illustration, dans le secteur des services à la personne et de l’aide à domicile, le personnel administratif pourrait effectuer du télétravail puisqu’il accomplit sa prestation de travail dans les locaux de la structure et a recours aux technologies de l’information et de la communication, contrairement aux intervenants à domicile qui réalisent leur activité professionnelle au domicile des clients ou des bénéficiaires.

Lorsque l’activité remplit ces différents critères, il est possible de mettre en place le télétravail, en veillant aux conditions de travail et de santé des salariés.

Les textes juridiques encadrent à la fois la mise en place et la fin du télétravail.

Le télétravail peut être mis en place de façon régulière en dehors de toute circonstance particulière ou exceptionnellement dans certaines situations spécifiques énoncées par le code du travail.

En vertu de l’article L. 1222-9 du code du travail, le télétravail est mis en place dans le cadre d’un accord collectif ou à défaut d’une charte élaborée unilatéralement par l’employeur. Dans l’hypothèse où il existe ni accord collectif, ni charte, l’employeur et le salarié peuvent également formaliser leur volonté de recourir au télétravail par tout moyen.

Lorsque le télétravail est instauré dans une entreprise ou une association par un accord collectif ou à défaut par une charte élaborée par l’employeur, il convient de prévoir certaines mentions spécifiques (code du travail [C. trav.], art. L. 1222-9) :

• les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;

• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;

• les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;

• la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;

• les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail.

Ces mentions constituent seulement un socle minimal qu’il est fortement conseillé de compléter en pratique. A titre d’exemple, dans l’accord collectif ou dans la charte, il peut également être inséré une clause relative au nombre de jours travaillés ou encore au lieu du télétravail.

A noter : L’accord collectif doit être conclu selon les conditions de droit commun (C. trav., art. L. 2232-12 et suivants)(1).

De surcroît, les structures qui disposent d’un comité social et économique (CSE) doivent l’informer et le consulter puisqu’il possède des attributions en matière de santé, sécurité et condition de travail.

Dans les entreprises ou associations dont l’effectif est inférieur à 50 salariés, l’article L. 2312-5 du code du travail précise que le CSE doit contribuer à la promotion de la santé, de la sécurité et des conditions de travail. S’agissant des structures dans lesquelles l’effectif est égal ou supérieur à 50 salariés, le CSE doit être informé et consulté de façon récurrente sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

En outre, l’article L. 1222-9 du code du travail précise expressément que lorsque l’employeur a recours à une charte en vue d’encadrer le télétravail, il doit, préalablement à son élaboration, consulter le CSE. En conséquence, on notera qu’avant de mettre en place du télétravail de façon régulière, il convient d’informer le CSE et de recueillir son avis.

Par ailleurs, les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail sont fixées par l’accord collectif ou la charte. Sauf clause contraire dans l’accord collectif ou dans la charte, il n’est pas obligatoire de conclure un avenant au contrat de travail ou d’insérer une clause dans le contrat de travail lors de l’instauration du télétravail. Cependant, même si cela n’est pas prévu par l’accord collectif ou la charte, on conseillera aux employeurs de formaliser la volonté du salarié par écrit au moyen notamment d’un avenant. En effet, le recours au télétravail repose sur le volontariat. Il est donc nécessaire de recueillir l’accord exprès du salarié concerné pour éviter toute difficulté ou toute contestation par la suite.

L’employeur ne peut pas imposer au salarié d’effectuer du télétravail et il doit être en mesure de prouver qu’il ne l’a pas forcé à effectuer du télétravail. A défaut, la Cour de cassation retient que le salarié qui a été obligé d’accepter de travailler à son domicile est fondé à prendre acte de la rupture de son contrat puisque cette situation constitue une modification unilatérale de son contrat (Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42727). De même, si le salarié refuse ce mode d’organisation du travail, ce n’est pas un motif de rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1222-9).

Lorsque la structure dispose d’un accord collectif ou d’une charte permettant de recourir au télétravail et qu’un salarié qui satisfait aux conditions posées par les textes demande à en bénéficier, l’employeur a la possibilité de refuser. Néanmoins, son refus doit être motivé (C. trav., art. L. 1222-9). La justification doit reposer sur un motif objectif. A titre d’illustration, l’employeur pourrait fonder son refus sur le non-respect des conditions d’éligibilité, si tel est le cas, ou encore sur la désorganisation du service si le salarié ne travaille plus dans les locaux. On conseillera aux employeurs d’être très attentifs à la justification pour éviter de générer toute discrimination entre les salariés.

Lorsqu’il n’existe pas d’accord collectif relatif au télétravail ou que l’employeur n’a pas élaboré de charte, les parties peuvent manifester leur volonté de recourir au télétravail par accord.

Le code du travail ne donne que peu de précisions sur le type d’accord nécessaire puisque ce dernier peut être formalisé par tout moyen. Un simple accord oral pourrait donc suffire. Toutefois, en pratique, on conseillera à l’employeur de prévoir un avenant au contrat de travail.

Le salarié a le droit de refuser le télétravail sans que cela ne puisse lui être reproché par la suite.

L’employeur peut refuser toute demande de passage en télétravail. En principe, s’il n’existe pas d’accord collectif ou de charte spécifique, il n’est pas obligé de justifier sa décision. Néanmoins, par exception, lorsque la demande est formulée par un travailleur handicapé ou un proche aidant, l’employeur doit motiver son refus (C. trav., art. L. 1222-9).

En vertu de l’article L. 1222-11 du code du travail, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail nécessaire à la continuité de la structure et à la protection des salariés en cas de circonstances exceptionnelles. Le code du travail fixe de façon non exhaustive les circonstances exceptionnelles. Sont ainsi considérées comme des circonstances exceptionnelles, la force majeure ou la menace épidémique. C’est sur ce dernier fondement que le dispositif a été imposé par le gouvernement français aux entreprises et aux associations durant la période de Covid-19.

Le télétravail mis en place en cas de circonstances exceptionnelles, et notamment avec l’épidémie de Covid-19, est un dispositif particulier qui se distingue du télétravail régulier. En effet, il n’existe pas de formalisme particulier. Ainsi il n’est pas nécessaire de conclure un accord collectif, une charte ou encore un avenant au contrat de travail. De plus, il est possible d’imposer au salarié le télétravail sans avoir besoin de rechercher son accord et la décision intervient souvent rapidement. Ce type de télétravail est généralement réalisé à temps plein, au domicile et dans un environnement familial parfois peu propice à l’activité professionnelle. Par exemple, au cours du confinement, on a pu constater que le télétravail avait souvent été imposé dans un délai très court alors que le conjoint était également en télétravail ou en activité partielle et que les enfants suivaient les cours à distance.

Malgré l’absence de formalisme, en pratique, pour des questions d’organisation et de performance, il est conseillé de formaliser l’organisation du télétravail par écrit. Prévoir un écrit signé par le salarié permet de fixer des plages horaires de travail pendant lesquelles les salariés pourront être habituellement contactés. En effet, même en cas de circonstances exceptionnelles, l’employeur est toujours tenu d’une obligation de protéger la santé et la sécurité des salariés. Il convient donc de veiller au respect des temps de repos et des durées maximales de travail, et de pouvoir démontrer que des mesures concrètes sont mises en place pour respecter ces obligations.

Lors du passage au télétravail, les parties aménagent une période d’adaptation au cours de laquelle chaque partie à la possibilité de mettre fin à cette forme d’organisation du travail, sous réserve de respecter un délai de prévenance préalablement défini (ANI du 19 juillet 2005, art. 2). Cette période d’adaptation permet de faciliter le retour à une exécution du travail sans télétravail si une partie ou les deux se rendent compte que ce mode d’organisation du travail ne fonctionne pas ou n’est pas adapté. Cette disposition est posée par l’accord national interprofessionnel mais il est possible d’y déroger par accord collectif.

De surcroît, le code du travail indique que l’accord collectif ou la charte élaborée par l’employeur doivent faire mention des « conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ». En conséquence, les parties à la négociation ou l’employeur doivent prévoir selon quelles modalités il pourra être mis fin au télétravail.

Il n’existe aucune obligation légale et les parties sont libres de choisir leur propre formalisme. A titre d’illustration, l’accord collectif ou la charte peuvent fixer une liste des différentes hypothèses qui permettraient de mettre fin au télétravail, ou encore prévoir l’existence d’un délai de prévenance. Néanmoins, l’employeur a l’obligation de donner priorité au télétravailleur pour « occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature » (C. trav., art. L. 1222-10).

A noter : On conseillera aux employeurs qui mettent en place le télétravail par simple accord avec le salarié de prévoir par écrit les modalités de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail.

L’employeur ne peut pas imposer unilatéralement la fin du télétravail au salarié en dehors des hypothèses posées par l’accord collectif ou la charte. En effet, de jurisprudence constante, la Cour de cassation rappelle que le fait d’imposer de travailler dans les locaux de la structure constitue une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord exprès du salarié (voir notamment Cass soc, 13 février 2013, n° 11-22360). Dans ces conditions, il est important d’encadrer strictement la mise en place et la fin du télétravail dans la structure.

Il convient de prêter attention aux modalités pratiques d’organisation du télétravail et aux obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité.

L’employeur doit être vigilant sur les conditions de travail et les équipements à mettre à disposition des télétravailleurs.

Le code du travail rappelle que le télétravailleur dispose des mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise ou de l’association. En conséquence, les télétravailleurs bénéficient notamment du droit à la déconnexion, d’un accès à la formation, des mêmes entretiens professionnels et de la même charge de travail. De plus, ils sont également soumis aux dispositions légales sur le temps de travail.

Dans les structures qui mettent en place du télétravail par simple accord avec les salariés, il n’est pas obligatoire de prévoir par écrit les modalités d’organisation du travail. Toutefois, on conseillera d’établir un avenant au contrat de travail fixant notamment le nombre de jours de télétravail, les horaires, la charge de travail ou encore les modalités de contrôle du temps de travail.

Dans les structures qui disposent d’un accord collectif ou d’une charte, certains éléments doivent obligatoirement être prévus, notamment les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail et les plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le salarié. Ces dispositions peuvent être complétés par les parties pour faciliter l’organisation du télétravail.

A noter : Salariés en télétravail doivent bénéficier des mêmes avantages en termes de rémunération ou d’avantages sociaux. A titre d’illustration, si les salariés bénéficient de titres-restaurants, les télétravailleurs doivent également en avoir.

En vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires en vue d’assurer la sécurité et de protéger la santé des travailleurs. Ainsi, préalablement à la mise en place du télétravail, il doit s’assurer que le poste de travail est conforme en vérifiant notamment les installations électriques.

S’agissant du matériel – ordinateur, imprimante, scanner ou encore téléphone –, il peut appartenir au salarié ou être mis à sa dispositionpar l’employeur.

Dans l’hypothèse où les fournitures appartiennent à l’entreprise ou à l’association, il conviendra d’établir, préalablement à la mise en place du télétravail, un inventaire écrit de l’ensemble des éléments remis au salarié. De plus, selon l’article L. 1222-10 du code du travail, l’employeur a la possibilité de restreindre à l’usage professionnel les équipements et les outils informatiques qu’il fournit au salarié à condition de l’informer expressément de ces restrictions. Dans ce cas, il conviendra de prévoir un document écrit permettant d’en attester. A défaut, en cas de sanction ultérieure du salarié sur ce fondement, il sera difficile d’en justifier. Par ailleurs, il incombera à l’employeur d’installer et d’entretenir les équipements nécessaires au télétravail (ANI du 19 juillet 2005, art. 7).

Si le matériel utilisé, ou une partie du matériel utilisé, appartient au salarié, l’employeur doit en assurer l’adaptation et l’entretien (ANI du 19 juillet 2005, art. 7). Egalement, l’employeur « fournit au salarié en télétravail un service approprié d’appui technique » et « assume la responsabilité des coûts liés à la perte ou à la détérioration des équipements et des données utilisés » (ANI du 19 juillet 2005, art. 7).

En outre, lorsque le télétravail est régulier, l’employeur est tenu de prendre en charge les coûts engendrés par ce travail. Les dépenses engagées pour le télétravail sont considérées comme des frais professionnels, et sont donc « des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions » (arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale). Ils peuvent être déduits de l’assiette des cotisations de sécurité sociale selon les règles fixées par l’administration.

S’agissant spécifiquement du télétravail, l’arrêté du 20 décembre 2002 ne prévoit pas de forfait comme pour les autres frais professionnels. Il précise que l’employeur peut déduire de l’assiette de cotisations sociales le remboursement des frais engagés par le salarié en télétravail à condition qu’il justifie de la réalité de ses dépenses (arrêté du 20 décembre 2002).

A ce titre, l’arrêté fixe trois catégories de frais (voir tableau d’évaluation des frais engagés par le salarié, page 45) :

• « les frais fixes et variables liés à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel ;

• les frais liés à l’adaptation d’un local spécifique ;

• les frais de matériel informatique, de connexion et de fournitures diverses ».

A noter : L’Urssaf apporte des précisions sur le recours au télétravail en cas de pandémie grippale. Ainsi l’employeur pourra bénéficier d’une exonération de cotisations sociales pour la prise en charge du coût de l’abonnement au prorata du temps de connexion à usage professionnel s’il est en mesure de justifier du nombre d’heures de connexion.

Le télétravail, sollicité par certains salariés et employeurs, présente des avantages. Il permet notamment de limiter les déplacements et, par voie de conséquence, la fatigue ou encore le stress. Il peut aider à améliorer la qualité et l’efficacité du travail du salarié et l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle.

Toutefois, le recours au télétravail accroît certains risques professionnels. Selon l’article 8 de l’accord national interprofessionnel de 2005, l’employeur doit informer le salarié de sa politique en matière de santé et de sécurité au travail. De plus, dans le but de vérifier la bonne application des dispositions relatives à la santé et à la sécurité, l’employeur comme le comité social et économique ont un droit d’accès au lieu du télétravail, à condition de recueillir préalablement l’accord du salarié.

A noter : En pratique, l’employeur et le CSE ne se rendent pas systématiquement sur le lieu du télétravail. Une attestation sur l’honneur du salarié de la conformité des lieux du télétravail suffit.

En raison de l’accroissement et de la diversification des risques professionnels lors de la mise en œuvre du télétravail, les employeurs doivent mettre à jour leur document unique d’évaluation des risques professionnels (DUER)(1). Pour mémoire, tout employeur doit mettre en place et actualiser ce document qui permet à la fois de recenser les risques dans la structure, mais également de préciser les mesures mises en place pour les éviter.

En période de télétravail, il existe de nombreux risques pour la santé du salariés, et particulièrement l’isolement et la sédentarité. L’employeur devra veiller à en informer les salariés et à prendre les mesures préventives, si elles n’existent pas encore (voir tableau des dommages possiblement engendrés par le télétravail et les mesures pour y remédier, page 46).

Par ailleurs, l’employeur doit être particulièrement vigilant sur la charge de travail confiée au salarié. En ce sens, l’accord d’entreprise et la charte doivent préciser les modalités de régulation de la charge de travail. On conseillera aux employeurs qui concluent un simple accord avec leur salarié de prévoir des dispositions écrites sur ce point. De plus, chaque année, l’employeur doit organiser un entretien sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail (C. trav., art. L. 1222-10).

Le droit à la déconnexion a pour objectif « d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que la vie personnelle et familiale » (C. trav., art. L. 2242-17).

Le code du travail ne fait pas expressément mention au droit à la déconnexion dans ses dispositions relatives au télétravail. En revanche, il existe des références implicites à la déconnexion. En effet, l’accord collectif et la charte doivent déterminer « les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail », ainsi que « les plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail » (C. trav., art. L. 1222-9).

Il est possible de contrôler l’activité du salarié en télétravail. Néanmoins, les moyens de surveillance doivent être pertinents et proportionnés à l’objectif poursuivi. De surcroît, le salarié doit être averti et le comité social et économique doit être consulté préalablement (ANI du 19 juillet 2005, art. 7).

A défaut de respecter ces conditions, toute sanction prise sur le fondement d’un moyen de surveillance ne sera pas valable.

Lorsqu’un salarié est en télétravail, il peut avoir accès à certaines données personnelles. A cet effet, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a publié des conseils pour accompagner les entreprises et les associations dans la mise en place du télétravail.

La CNIL recommande ainsi d’édicter une « charte de sécurité » ou au moins un « socle de règles minimales » qui permet de recenser les règles de sécurité à respecter du fait du traitement de données à caractère personnel en dehors des locaux de la structure.

Si, en raison de la mise en place du télétravail, il est nécessaire de modifier les règles de gestion du système informatique, il convient de mesurer les risques encourus et de prendre, le cas échéant, des dispositions pour assurer la sécurité. A titre d’exemple, si le salarié est amené à traiter des données à caractère personnel sur un ordinateur à son domicile, il est important de l’équiper d’un anti-virus.

La CNIL préconise également de mettre en place un VPN (réseau privé virtuel) pour empêcher l’exposition directe de services sur Internet.

Par ailleurs, la CNIL fournit également des conseils directement aux télétravailleurs. Elle leur recommande notamment de sécuriser leur connexion Internet et de recourir à l’équipement fourni et contrôlé par l’employeur. Toutefois, si les salariés doivent utiliser leur ordinateur personnel pour traiter des données à caractère personnel, il convient de s’assurer, préalablement à toute utilisation, que les appareils disposent d’un anti-virus, qu’ils sont mis à jour régulièrement et qu’ils sont protégés par des mots de passe.

Tout accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle est présumé être un accident du travail (code du travail, art. L. 1222-9). En conséquence, un salarié victime d’un accident alors qu’il est en télétravail doit avertir immédiatement son employeur par tout moyen afin que ce dernier effectue une déclaration d’accident du travail.

Dans l’hypothèse où l’employeur envisage de contester la qualification d’accident du travail, il lui incombe de renverser la charge de la preuve et de démontrer l’existence d’une cause étrangère au travail.