Gestion de la durée du travail

La relation de travail entre le salarié et l’employeur est basée sur des obligations réciproques. D’une part, le salarié demeure à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives. On parle alors de « temps de travail effectif ». D’autre part, l’employeur doit veiller au respect de la législation relative à la durée du travail qui s’applique à l’ensemble des travailleurs. Toutefois, dans certaines situations spécifiques, l’employeur a la possibilité de mettre en place des modalités particulières d’organisation du temps de travail. Zoom sur l’aménagement du temps de travail sur l’année et au travail de nuit.

Conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

Le temps de travail effectif est donc qualifié lorsque le salarié a l’obligation de demeurer à la disposition de l’employeur, de se conformer à ses directives et qu’il ne peut pas vaquer librement à ses occupations personnelles.

La notion de temps de travail effectif telle que définie par le code du travail permet de distinguer les temps voisins à la prestation de travail et notamment l’astreinte, les temps de pause et de repas et les temps de trajet et de définir par la suite les temps rémunérés des périodes qui ne le seront pas.

Conformément à l’article L. 3121-9 du code du travail : « Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. »

Ainsi une période d’astreinte ne constitue pas du temps de travail effectif puisque le salarié n’est pas contraint de rester en permanence à la disposition de l’employeur. En effet, il peut assurer l’astreinte à son domicile ou à proximité et peut vaquer à ses obligations personnelles.

Attention : La Cour de cassation rappelle régulièrement que « constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l’employeur, peu important les conditions d’occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d’intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (voir notamment Cass.. soc., 28 mai 2014, n° 13-10544).

De surcroît, l’article L. 3121-9 du code du travail dispose que les temps d’intervention sont considérés comme du travail effectif et que la période d’astreinte donne lieu à une contrepartie. Le législateur laisse le choix de prévoir une contrepartie financière ou en repos.

A noter : Les temps de déplacement pour se rendre sur les lieux de l’intervention font partie de l’intervention et sont considérés comme du travail effectif (voir notamment Cass. soc., 31 octobre 2007, n° 06-43834).

Attention : Si l’employeur n’accorde pas de compensation en cas d’astreinte, il encourt une amende prévue pour les contraventions de la 4^e classe. L’amende est multipliée par le nombre de salariés indûment employés (C. trav., art. R. 3124-4).

L’article L. 3121-9 du code du travail prévoit expressément que le salarié doit être informé de la programmation de ses périodes d’astreinte dans un délai raisonnable.

A cet égard, la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile (CCN BAD) impose à l’employeur d’établir et de communiquer à chaque salarié un planning trimestriel indiquant les jours ou les périodes d’astreinte, qu’il peut par la ensuite modifier. Toutefois, les changements doivent s’effectuer dans un délai inférieur à 1 mois, sauf « cas de remplacement d’un collègue en absence non prévue auquel cas le salarié peut être prévenu dans un délai inférieur à 3 jours » (CCN BAD, Titre V, Chap. 1, C, art. 22).

Les structures soumises à la CCN étendue des entreprises de services à la personne doivent, quant à elles, bien vérifier que la prévision des astreintes ne contrevient pas avec les plages d’indisponibilité des salariés. On notera également que l’astreinte est uniquement basée sur le volontariat des salariés.

Le code du travail précise par ailleurs que l’employeur, en fin de mois, doit remettre à chaque salarié ayant réalisé des astreintes un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accomplies et les contreparties accordées (C. trav., art. R. 3121-2).

Attention : Ne pas remettre aux salariés ou ne pas conserver à la disposition de l’inspecteur du travail le document récapitulatif du nombre d’heures d’astreinte réalisées chaque mois et de la contrepartie est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 4^e classe (C. trav., art. R. 3124-4).

Par ailleurs, le code du travail dispose que la période d’astreinte, à l’exception de la durée d’intervention, doit être prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien et des durées de repos hebdomadaire (C. trav., art. L. 3121-10).

Les temps de pause et de repas ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif sauf lorsque les critères figurant à l’article L. 3121-1 du code du travail, précédemment énoncés, sont réunis. En conséquence, ces temps ne font en principe l’objet d’aucune rémunération.

A l’inverse, le temps de repas ou de pause est considéré comme du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut s’éloigner de son poste de travail parce qu’il est susceptible d’intervenir à tout moment. Tel peut être le cas dans le secteur des entreprises de services à la personne pour les assistants de vie niveau 3 qui interviennent auprès de personnes dont l’autonomie est altérée et qui sont contraints de manger au domicile du bénéficiaire tout en restant vigilants et attentifs quant aux besoins du bénéficiaire.

Par principe, le temps de déplacement nécessaire au salarié pour se rendre sur le lieu d’exécution de son contrat de travail n’est pas du temps de travail effectif.

Cependant, le code du travail précise que s’il dépasse le temps normal de travail entre, d’une part, le domicile du salarié et d’autre part, son lieu habituel de travail, l’employeur doit verser une contrepartie sous forme de repos ou sous forme financière (C. trav., art. L. 121-4).

La gestion des temps de déplacement génère de nombreuses questions dans le cadre des structures soumises à la convention collective nationale étendue des entreprises de services à la personne.

La problématique soulevée concerne les temps dénommés « intervacations » et plus précisément la rémunération des temps de trajet/déplacement et d’attente entre deux prestations.

La convention collective applicable prévoit des dispositions spécifiques à ce titre et considère que, lorsque le temps d’attente entre deux prestations est supérieur à 15 minutes, le temps d’attente ne doit pas être rémunéré car le salarié retrouve son autonomie.

En pratique cependant, les conditions déterminées par la convention collective ne devaient pas permettre, selon la Cour de cassation, de réellement garantir que le salarié retrouve son autonomie et ne doit en conséquence pas faire l’objet d’une rémunération.

Par un arrêt rendu le 2 septembre 2014, non remis en question depuis, la Cour de cassation a eu à connaître d’un litige concernant la problématique des trajets dans le secteur des services à la personne et de la convention collective applicable aux entreprises (Cass. crim., 2 septembre 2014, n° 13-80665).

La juridiction a considéré alors qu’il était possible de considérer qu’il n’y avait pas trajet mais pause entre deux lieux de travail lorsque le salarié dispose de suffisamment de temps libre entre deux interventions pour développer de véritables activités.

Ainsi, pour la Haute Juridiction, le seul critère de la durée de la « pause » fixé par la convention collective n’est pas suffisant pour déterminer que le salarié retrouve son autonomie. En revanche, il demeure bien possible, à la lumière de cet arrêt, de démontrer que le salarié retrouve son autonomie et donc de considérer que la période de « pause » et le trajet pour se rendre sur le second lieu d’intervention n’ont alors pas à faire l’objet d’une rémunération.

Le code du travail réglemente la durée du travail et fixe notamment les durées journalière et hebdomadaire ainsi que les temps de pause et de repos.

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine (C. trav., art. L. 3121-27). Toutes les heures accomplies au-delà sont considérées comme des heures supplémentaires et donnent lieu à majoration de salaire (C. trav., art. L. 3121-28).

Au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire est fixée par le code du travail à 48 heures (C. trav., art. L. 3121-20). De plus, sur une période quelconque de 12 semaines consécutives, la durée hebdomadaire de travail ne peut pas dépasser 44 heures (C. trav., art. L. 3121-22).

Attention : Ces deux dispositions légales se cumulent. De plus, le législateur précise que la durée quotidienne de travail ne peut pas dépasser 10 heures (C. trav., art. L. 3121-18).

A noter : La journée est appréciée dans le cadre de la journée civile (de 0 à 24 heures).

Dès lors que le salarié effectue 6 heures de travail quotidien, il bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes consécutives (C. trav., art. L. 3121-16).

A noter : De jurisprudence constante, la Cour de cassation rappelle que la pause ne peut être fractionnée. En conséquence, l’employeur qui accorde deux pauses de 15 minutes au salarié qui a travaillé plus de 6 heures consécutives ne satisfait pas à son obligation légale (voir notamment Cass. soc., 20 février 2013, n° 11-28612).

Le salarié doit bénéficier d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives. Compte tenu de cette durée minimale de repos quotidien, l’amplitude de travail journalière du salarié ne peut pas excéder 13 heures.

A noter : L’amplitude de travail est définie par la Cour de cassation comme « le temps séparant la prise de poste de sa fin » (Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 07-44226).

En outre, le salarié ne peut pas travailler plus de 6 jours par semaine (C. trav., art. L. 3132-1). A cet effet, il a droit à un repos hebdomadaire d’une durée de 24 heures auquels s’ajoute le repos quotidien (C. trav., art. L. 3132-2). Par conséquent, chaque semaine, le salarié bénéficie au minimum de 35 heures de repos consécutives.

Par principe et dans l’intérêt du salarié, le code du travail préconise que le repos hebdomadaire soit donné le dimanche. Cependant, le législateur prévoit des dérogations au repos dominical, notamment pour les établissements exerçant dans le secteur des services aux personnes (C. trav., art. R. 3132-5).

Dans certaines circonstances, les entreprises ou les associations peuvent être amenées à aménager le temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année et déroger aux dispositions légales précédemment énoncées. Elles peuvent également, à titre exceptionnel, mettre en place du travail de nuit.

L’employeur qui souhaite aménager le temps de travail dans sa structure en l’absence d’accord de branche est contraint de négocier un accord collectif en vue de prévoir les modalités d’aménagement du temps de travail et d’organisation de la répartition de la durée du travail au cours de la période. Certaines dérogations sont prévues par le code du travail notamment concernant les entreprises exerçant leurs activités en continu (C. trav., art. L. 3121-46). Dans cette hypothèse, l’employeur a la faculté de mettre en place la répartition de la durée du travail sur plusieurs semaines sans recourir à la négociation collective.

Le code du travail fixe le champ de la négociation collective. L’accord collectif mettant en place l’aménagement du temps de travail doit ainsi prévoir la période de référence de cet aménagement qui ne peut pas excéder 1 an, sauf en cas d’autorisation de la branche. L’accord fixe également les conditions et les délais de prévenance des changements de durées ou d’horaires de travail ou encore les modalités de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence (C. trav., art. L. 3121-44)(1).

Le secteur des services à la personne et de l’aide à domicile est marqué par la difficulté de prévoir un volume d’activité constant. Pour répondre aux variations d’activité et éviter le recours excessif à des heures complémentaires, supplémentaires et au chômage partiel, les employeurs peuvent décider d’aménager le temps de travail des salariés de l’entreprise ou de l’association, sur l’année, pour s’adapter au rythme de ces variations.

Le code du travail prévoit expressément, même en dehors d’un aménagement du temps de travail, que les plannings des salariés employés dans le cadre des services à la personne peuvent faire l’objet tant d’une remise que d’une modification dans des délais spécifiques pour les salariés employés à temps partiel.

La mise en place d’un accord d’entreprise permettant l’annualisation du temps de travail aura également pour effet de donner la possibilité à l’employeur d’abaisser le délai prévu en cas de modification du planning du travail de l’employé à temps partiel sous réserve de fixer des contreparties pour le salarié.

Le code du travail prévoit ainsi la possibilité de modifier le planning de travail du salarié dans un délai minimal de 7 jours. Les dispositions fixées par la convention collective ne répondant pas aux prescriptions légales nécessitant l’octroi de contreparties, il n’existe pas d’exception à ce titre.

L’accord d’entreprise permet en conséquence de réduire le délai de notification en intégrant des contreparties pour le salarié. En pratique, les accords prévoient régulièrement, à titre de contreparties pour le salarié, la faculté de refuser les modifications un certain nombre de fois dans l’année sans que cela constitue un refus fautif du salarié.

Attention : Il est alors impératif de mettre en place un compteur spécifique permettant de tenir à jour le nombre de refus des salariés sur la période annuelle.

On notera que la mise en place de l’accord d’aménagement du temps de travail doit permettre à l’employeur de fixer un seuil d’heures complémentaires supérieur à celui éventuellement prévu par la convention collective ou la loi. Ainsi, le nombre d’heures complémentaires peut être porté au tiers de la durée du travail du salarié employé à temps partiel au lieu de 1/10.

Attention : Il n’est pas envisageable de réduire les contreparties à la réalisation des heures complémentaires et la majoration devra donc impérativement être fixée a minima à hauteur de 10 % pour chaque heure complémentaire accomplie dans la limite de 1/10 de la durée du travail fixée dans le contrat, puis 25 % pour chacune des heures accomplies au-delà de 1/10 et dans la limite de 1/3. On notera que les majorations prévues par le code du travail ne font référence qu’à une majoration de salaire et qu’il sera donc impossible de prévoir une contrepartie en repos comme pour les heures supplémentaires.

Quant aux heures supplémentaires, la mise en place de l’accord d’aménagement du temps de travail peut permettre de modifier les taux de contreparties fixés par défaut par le code du travail. Ainsi, en principe, les heures supplémentaires sont majorées de 25 % pour les 8 premières heures puis de 50 % pour les heures effectuées au-delà.

La majoration pourra être financière ou en repos : le code du travail ne prévoit pas de priorité entre les deux types de contreparties. Via l’accord d’entreprise, les montants de ces dernières peuvent être abaissés et l’employeur aura la faculté, en négociant l’accord, d’abaisser la contrepartie jusqu’à 10 % en lieu et place des majorations habituelles de 25 % puis 50 %.

La mise en place de l’aménagement du temps de travail doit enfin conduire de manière évidente à fixer des compteurs individuels pour l’ensemble des salariés permettant de comptabiliser leur durée du travail. Les compteurs doivent faire l’objet d’un suivi en principe mensuel à l’ensemble des salariés afin de leur permettre de connaître le nombre d’heures effectuées à n’importe quel moment de la période de référence. De surcroît, le code du travail impose que l’employeur informe le salarié au plus tard le 6^e mois de la période de référence via un récapitulatif de l’ensemble des heures effectuées. En pratique, le compteur est régulièrement annexé au bulletin de paie.

L’accord devra enfin prévoir la gestion des périodes non travaillées qui feront l’objet d’une rémunération comme les congés payés mais également des périodes non travaillées qui, quant à elles, ne seront pas rémunérées. L’accord aura l’obligation de fixer les modalités de retenue de salaire et leur impact dans le compteur d’heures.

Les compteurs tels que définis ci-avant devront faire l’objet d’une régularisation en fin de période dans les conditions prévues par l’accord d’entreprise.

Attention : Il conviendra également de bien préciser les conséquences de l’entrée ou de la sortie d’un salarié de l’entreprise au cours de la période de référence.

Le code du travail précise expressément que « le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale » (C. trav., art. L. 3122-1).

Dans le secteur des services à la personne et de l’aide à domicile, certaines entreprises ou associations interviennent auprès de publics fragiles et dépendants. Elles sont donc contraintes de recourir au travail de nuit afin de garantir une continuité des services.

La mise en place du travail de nuit est subordonnée à la présence d’un accord collectif de branche ou d’un accord d’entreprise.

Dans la branche des entreprises de services à la personne, les dispositions relatives au travail de nuit ont été annulées par le Conseil d’Etat dans une décision du 12 mai 2017 (1). Dans ces conditions, il est nécessaire de recourir à un accord d’entreprise pour déterminer les modalités d’organisation du travail de nuit.

En revanche, la convention collective de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile comporte un chapitre spécifique au travail de nuit.

A noter : Le conseil social et économique (CSE) doit également être consulté en cas de mise en œuvre ou de modification de l’organisation du travail de nuit dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2323-1).

Au regard de l’article L. 3122-2 du code du travail, est considéré comme du travail de nuit « tout travail effectué au cours d’une période d’au moins 9 heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures ».

L’accord collectif peut définir les bornes horaires du travail de nuit qui peut commencer au plus tôt à 21 heures et s’achever au plus tard à 7 heures. La convention collective de la BAD considère comme travail de nuit, toute intervention entre 22 heures et 7 heures.

A noter : A défaut de précision dans l’accord, le travail effectué entre 21 heures et 6 heures est considéré comme du travail de nuit (C. trav., art. L. 3122-20).

Un salarié peut être considéré comme travailleur de nuit dans deux hypothèses (C. trav., art. L. 3122-5) :

• lorsqu’il accomplit « au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins 3 heures de travail de nuit quotidiennement » ;

• lorsqu’il accomplit, « au cours d’une période de référence, un nombre minimal d’heures de travail de nuit ».

La convention collective de la BAD fixe la période de référence à 6 mois et le nombre minimal d’heures de travail de nuit à 78 heures.

A noter : A défaut de précision dans l’accord, le code du travail précise que « le nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit est fixé à 270 heures sur une période de référence de 12 mois consécutifs » (C. trav., art. L. 3122-23).

Par principe, la durée quotidienne de travail ne peut excéder 8 heures (C. trav., art. L. 3122-6). Cependant, conformément à l’article R. 3122-1 du code du travail, il est possible de demander à l’inspecteur du travail une dérogation en cas :

• de faits résultant des circonstances étrangères à l’employeur, anormales et imprévisibles ;

• d’événements exceptionnels dont les conséquences n’auraient pu être évitées.

En cas de dépassement de la durée légale maximale sur autorisation de l’inspecteur du travail, le salarié doit bénéficier, dans les plus brefs délais à l’issue de la période travaillée, d’un repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures accomplies au-delà de la durée maximale quotidienne (C. trav., art. R. 3122-3).

De plus, la durée hebdomadaire de travail ne peut dépasser 40 heures sur 12 semaines consécutives (C. trav., art. L. 3122-7). Toutefois, il est possible de passer la durée à 44 heures par accord d’entreprise (C. trav., art. L. 3122-18).

A noter : Les travailleurs de nuit bénéficient des règles applicables en matière de pause (voir page 44).

Conformément à l’article L. 3122-10 du code du travail, il est nécessaire de consulter le médecin du travail avant toute décision importante relative à la mise en place ou à la modification de l’organisation du travail de nuit.

Le médecin du travail doit analyser les conséquences du travail nocturne. Il procède à l’étude des conditions de travail et du poste de travail. Il analyse pour chaque salarié le contenu du poste et ses contraintes. A partir des éléments recueillis, il conseille ainsi l’employeur sur les meilleures modalités d’organisation du travail de nuit en fonction du type d’activité des travailleurs (C. trav., art. R. 3122-13).

De surcroît, préalablement à une affectation à un poste de nuit, le salarié doit bénéficier d’une visite d’information et de prévention réalisée par un professionnel de santé (C. trav., art. R. 4624-18 et R. 3122-14).

En ce sens, on conseillera également à l’employeur de tenir à la disposition des travailleurs de nuit et d’afficher sur les panneaux d’affichage prévus à cet effet de la documentation rappelant les « bonnes pratiques » à suivre dans le cadre du travail de nuit.

A noter : Les travailleurs de nuit font l’objet d’un suivi médical régulier. La périodicité de ce suivi est fixée par le médecin du travail en fonction des particularités du poste occupé et des caractéristiques du travail (C. trav., art. L. 4624-1). A cet égard, le code du travail dispose : « Le suivi de l’état de santé des travailleurs de nuit a notamment pour objet de permettre au médecin du travail d’apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques, et d’en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale » (C. trav., art. R. 3122-11).

Par ailleurs, le médecin du travail doit être informé par l’employeur de toute absence pour cause de maladie des travailleurs de nuit (C. trav., art. R. 3122-12).

L’article L. 3122-8 du code du travail dispose que le travailleur de nuit bénéficie d’une contrepartie sous forme de repos et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. Cette contrepartie ne peut donc être remplacée par une contrepartie financière dans un accord d’entreprise. Une contrepartie salariale peut être ajoutée à la contrepartie en repos dans un accord d’entreprise mais en aucun cas la remplacer.

Les salariés dont le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses peuvent refuser de travailler de nuit sans que cela constitue une faute ou un motif de licenciement, mais également demander une affectation sur un poste de jour (C. trav., art. L. 3122-12).

Il s’agira de deux situations spécifiques :

• nécessité d’assurer la garde d’un ou de plusieurs enfants, à partir du moment où il est démontré, justificatifs à l’appui, que l’autre personne ayant la charge n’est pas en mesure d’assurer cette garde ;

• nécessité de prendre en charge une personne dépendante.

En outre, de façon générale, le code du travail établit une priorité générale dans l’affectation d’un nouveau poste aux travailleurs de nuit qui veulent passer à un poste de jour et inversement (C. trav., art. L. 3122-13). L’employeur a l’obligation de porter à la connaissance des salariés la liste des emplois disponibles.

Attention : En pratique, l’employeur a tout intérêt à prévoir une procédure stricte des modalités de demande et réponse afin d’éviter toute contestation à venir. On conseillera de prévoir ces modalités par voie de note de service.

L’employeur est tenu de porter une attention particulière au respect de l’égalité professionnelle. De cette façon, la considération du sexe ne pourra pas être retenue pour :

• embaucher un salarié à un poste de travail comportant du travail de nuit conférant à l’intéressé la qualité de travailleur de nuit ;

• muter un salarié d’un poste de jour vers un poste de nuit, ou d’un poste de nuit vers un poste de jour ;

• prendre des mesures spécifiques aux travailleurs de nuit ou aux travailleurs de jour en matière de formation professionnelle.

La convention collective nationale étendue des entreprises de services à la personne (CCN Esap) accorde aux salariés une contrepartie sous forme de repos compensateur égale à 2 h 30 pour 24 heures d’astreinte. Cependant, ce repos compensateur peut être remplacé par une contrepartie financière au moins équivalente à condition que les parties soient d’accord (CCN Esap, Partie 2, chap. 2, section 2, I, k]).

La convention collective nationale étendue de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile fixe une contrepartie financière calculée par point. Ainsi les salariés bénéficient d’une indemnisation égale à 7 points par période de 24 heures d’astreinte. Egalement, ils ont droit à une majoration de 1 point par période de 24 heures pour les astreintes effectuées les dimanches, jours fériés et nuits (CCN BAD, Titre V, chap. 1, C, art. 24).

Si un salarié est d’astreinte entre 8 heures et 20 heures mais qu’il effectue des interventions seulement entre 9 heures et 13 heures, la période comprise entre 13 heures et 20 heures sera prise en compte pour le calcul du repos quotidien et hebdomadaire.

En principe, les heures supplémentaires se décomptent sur la semaine (C. trav., art. L. 3121-29). Elles sont accomplies dans la limite d’un contingent annuel fixé à 220 heures, sauf dispositions conventionnelles contraires (C. trav., art. L. 3121-30).

Les heures supplémentaires donnent lieu à rémunération uniquement dans l’hypothèse où l’employeur les a demandées ou implicitement acceptées (voir notamment Cass. soc., 20 mars 1980, n° 78-40979).

Lorsque le salarié refuse d’effectuer des heures supplémentaires sans motif légitime cela constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (voit notamment Cass. soc., 26 novembre 2003, n° 01-43140).

Attention : Le salarié est en droit de refuser les heures supplémentaires sans être sanctionné si l’employeur ne les rémunère pas (voir notamment Cass. soc., 7 décembre 1999, n° 97-42878).

La convention collective des entreprises de services à la personne prévoit une dérogation au repos dominical pour les activités auprès de publics fragiles et/ou dépendants et pour la garde d’enfants. Elle fixe une limite à deux dimanches par mois pour les activités exercées auprès de ces publics, sauf accord du salarié. Enfin, elle fixe également une majoration de la rémunération du salarié d’un montant minimal de 10 % à compter du premier dimanche travaillé dans l’année (CCN Esap, Partie 2, chap. 2, section 2, II, b]).

La convention collective de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile indique que les salariés peuvent être amenés à travailler au maximum un dimanche sur deux (CCN BAD, Titre V, chap. 1, B, art. 17). Dans ce cas, ils bénéficient en principe soit d’une majoration de salaire égale à 45 % du taux horaire, soit d’un repos compensateur de 45 % du temps travaillé le dimanche qu’ils doivent nécessairement prendre dans les 2 mois suivant le jour travaillé.

En principe, la répartition de l’horaire de travail des salariés à temps partiel se fait dans un cadre hebdomadaire ou mensuel. Toutefois, par exception, l’employeur peut négocier un accord collectif et prévoir une organisation du temps de travail sur l’année en incluant les salariés à temps partiel.

Dans ce cas, l’accord collectif doit nécessairement prévoir dans quelles conditions la durée et les horaires de travail du salarié à temps partiel lui seront communiqués et modifiés (C. trav., art. L. 3121-44). A défaut, de jurisprudence constante, la Cour de cassation requalifie le contrat de travail en temps plein puisqu’elle considère que le salarié est contraint de se tenir à la disposition permanente de son employeur.

Dans un arrêt très récent du 18 décembre dernier, la Cour de cassation a considéré qu’une salariée n’avait pas à se tenir en permanence à la disposition de son employeur puisque ce dernier « rapportait la preuve de la durée exacte de travail convenue et établissait qu’avait été mise en place une organisation du travail d’une grande souplesse, tenant compte des impératifs familiaux de la salariée » (Cass. soc., 18 décembre 2019, n° 18-12643).

Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé dans quelles circonstances le salarié peut obtenir la requalification de son contrat en contrat à temps plein. Elle a considéré que « ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l’année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l’accord d’entreprise ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n’a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement » (Cass. soc., 18 décembre 2019, n° 18-12447).

Le code du travail précise expressément que la réglementation sur la durée du travail s’applique également aux salariés en cumul d’emplois (C. trav., art. L. 8261-1). Ils doivent donc se conformer aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire.

En ce sens, l’employeur est en droit de demander au salarié la communication de son planning d’intervention auprès de l’autre structure afin de veiller au respect de la réglementation.

En principe, le salarié ne peut pas avoir plus d’une interruption de travail par jour et cette dernière ne peut être supérieure à 2 heures. Par exception, les conventions collectives de branche étendues peuvent déroger à ces dispositions légales.

• La convention collective des entreprises de services à la personne précise qu’« une même journée de travail peut comporter un maximum de quatre interruptions dont deux ne peuvent pas dépasser 2 heures chacune ». De plus, « lorsque dans une même journée de travail surviennent plus de trois interruptions d’une durée supérieure à 15 minutes chacune, une indemnisation forfaitaire est versée au salarié pour la 4^e interruption, d’un montant qui ne pourra être inférieur à 10 % du taux horaire du salarié concerné » (CCN Esap, Partie 2, chap. 2, section 2, I, g]).

• La convention collective de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile prévoit quant à elle pour les salariés à temps partiel que « le nombre d’interruptions d’activité non rémunérées dans une même journée ne peut être supérieur à 3 » et « ne peut excéder 5 heures ».

Néanmoins, « de façon exceptionnelle, la durée totale des interruptions peut excéder 5 heures au maximum pendant 5 jours sur 2 semaines ». Dans cette hypothèse, les parties doivent convenir dans le contrat de travail ou par le biais d’un avenant « une contrepartie parmi les suivantes :

– l’amplitude de la journée ne dépasse pas 11 heures ;

– le salarié bénéficie de 2 jours de repos supplémentaires par année civile ;

– les temps de déplacement qui auraient été nécessaires entre chaque lieu d’intervention si les interventions avaient été consécutives sont assimilés à du temps de travail effectif » (CCN BAD, Titre V, chap. 1, A, art. 13).

Les femmes enceintes ou celles venant d’accoucher qui travaillent de nuit peuvent demander à être affectées à un poste de jour pendant la durée de leur grossesse ou pendant la période de congé postnatal (C. trav., art., L. 1225-9, al. 1^er).

De surcroît, les salariées enceintes pourront être affectées à un poste de jour pendant la durée de leur grossesse lorsque le médecin du travail constate par écrit que le poste de nuit est incompatible avec leur état. Cette période pourra être prolongée pendant le congé postnatal et après leur retour de ce congé pour une durée n’excédant pas 1 mois lorsque le médecin du travail constate par écrit que le poste de nuit est incompatible avec leur état (C. trav., art., L. 1225-9, al. 2).

Attention : Si l’employeur ne peut pas proposer un poste de jour à la salariée, il doit alors informer le médecin du travail par écrit en lui précisant les motifs d’opposition (C. trav., art. L. 1225-10, al. 1^er). De plus, le contrat de la salariée est suspendu « jusqu’à la date du début du congé légal de maternité et éventuellement durant la période complémentaire qui suit la fin de ce congé » et sa rémunération est maintenue (C. trav., art. L. 1225-10, al. 2 et 3).

La convention collective du particulier employeur prévoit deux mécanismes distincts sous la dénomination « nuit » : la présence de nuit et les fonctions de garde-malade de nuit (CCN salariés du particulier employeur, art. 6).

La présence de nuit s’entend de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. Elle ne peut être assurée que dans le cadre des emplois à caractère familial et est compatible avec un travail de jour.

La présence de nuit ne peut excéder 12 heures et ne pourra être demandée plus de 5 nuits consécutives, sauf en cas de circonstances exceptionnelles. La rémunération est au minimum égale à 1/6 du salaire versé pour une même durée de travail effectif.

Les fonctions de garde-malade de nuit s’entendent de l’obligation pour le salarié de rester à proximité du malade pour intervenir au besoin à tout moment. Elles ne peuvent être compatibles avec un emploi de jour à temps complet. La rémunération est au minimum égale à huit fois le salaire horaire pour 12 heures de présence de nuit.

Par conséquent, les règles inhérentes à la rémunération sont parfaitement dérogatoires au droit commun puisque le salarié ne sera pas rémunéré pour l’intégralité du temps passé au domicile du particulier et ne bénéficiera d’aucune majoration comme prévu dans le droit commun relatif au travail de nuit.