La rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur

L’employeur a la possibilité de rompre un contrat de travail à durée indéterminée. En ce sens, le code du travail met à sa disposition plusieurs mécanismes distincts. En pratique, le plus souvent, l’employeur licencie son salarié (I). Cependant, le législateur a également prévu d’autres modes de rupture (II).

L’employeur qui souhaite rompre le contrat de travail à durée indéterminée de son salarié peut le licencier. Le licenciement peut être fondé sur plusieurs types de motifs mais doit, en toute hypothèse, respecter une procédure fixée par le code du travail.

Le licenciement est un acte juridique unilatéral de l’employeur qui peut avoir un motif personnel ou économique. Notre dossier s’attachera à présenter le licenciement pour motif personnel.

Conformément à l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être motivé et reposer sur une cause réelle et sérieuse. Le licenciement doit ainsi être fondé sur des motifs relevant à la fois d’un caractère réel et d’un caractère sérieux selon la Cour de cassation (jurisprudence constante depuis Cass. soc., 12 février 1987, n° 85-43073).

En outre, le licenciement pour motif personnel peut avoir pour fondement des faits disciplinaires ou des faits non disciplinaires.

Un licenciement est qualifié de disciplinaire lorsqu’il est motivé par une faute du salarié. En pratique, la faute du salarié résulte généralement d’un manquement de ce dernier aux obligations découlant de son contrat de travail.

A cet égard, la Cour de cassation retient trois types de fautes en fonction de leur gravité :

• faute sérieuse ;

• faute grave ;

• faute lourde.

Dans le but de qualifier la faute du salarié, les juges du fond observent, d’une part, le comportement reproché au salarié et, d’autre part, le contexte dans lequel s’est déroulé le manquement.

A noter : Chaque type de faute a des caractéristiques propres notamment au regard du préavis ou encore de l’indemnité de licenciement. La faute sérieuse donne droit à l’exécution d’un préavis, au versement d’une indemnité de licenciement et permet d’accéder au chômage sous réserve de remplir les conditions légales. En revanche, la faute grave et la faute lourde dispensent le salarié d’un préavis (code du travail [C. trav.], art. L. 1234-5) et l’empêchent de toucher une indemnité de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9) ou de prétendre au chômage. Toutefois, les salariés bénéficient du droit au versement d’une indemnité compensatrice de congés payés (C. trav., art. L. 3141-28).

Attention : En vertu du principe « non bis in idem », la faute ne doit pas avoir déjà fait l’objet d’une sanction. A titre d’illustration, un salarié sanctionné par un avertissement ne peut pas être licencié pour les mêmes faits par la suite. A défaut, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse (voir notamment Cass. soc., 13 juillet 1989, n° 86-43281).

Une faute est considérée comme sérieuse si elle ne justifie pas la qualification d’une faute grave mais que les faits reprochés au salarié sont suffisamment graves pour justifier son licenciement. A titre d’exemple, pourrait être considérée comme une faute sérieuse, la négligence fautive d’un salarié au regard de ses fonctions ou encore des retards répétés.

Lorsqu’un salarié est licencié pour faute sérieuse, il peut bénéficier d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité compensatrice de congés payés.

De jurisprudence constante, la Cour de cassation définit la faute grave en retenant plusieurs caractéristiques cumulatives. Ainsi la faute grave est « celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise » (voir notamment Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 06-43867). De surcroît, la faute grave « ne peut résulter que d’un fait personnellement imputable au salarié » (Cass. soc., 23 février 2005, n° 02-46271). Enfin, les faits doivent résulter d’un manquement à la discipline de l’entreprise ou d’une violation d’une obligation contractuelle. De cette façon, est considéré comme sans cause réelle et sérieuse, le licenciement fondé sur un comportement qui se déroule « hors du lieu de travail, à l’occasion de faits qui sont étrangers à l’exécution proprement dite de celui-ci » (Cass. soc., 25 avril 1990, n° 87-45275).

A titre d’illustration, une faute grave est qualifiée en cas de vol du salarié dans l’entreprise ou l’association, de manquements délibérés et répétés aux règles de sécurité ou encore de harcèlement.

Attention : L’article L. 1332-4 du code du travail dispose : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. » Un employeur qui envisage d’engager une procédure de licenciement pour faute grave doit donc agir dans un délai restreint à compter de la connaissance des faits fautifs. Pour mémoire, ce délai est d’autant plus limité dans le temps que la faute grave doit rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. De cette façon, si l’employeur tarde à déclencher la procédure de licenciement, la gravité des faits pourrait être remise en cause par le salarié et le licenciement pourrait être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En principe, la qualification de faute grave empêche le salarié de bénéficier d’une indemnité de préavis et d’une indemnité de licenciement. Toutefois, ce motif de licenciement ne dispense pas l’employeur du paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés ou de l’indemnité de non-concurrence le cas échéant.

Attention : La Cour de cassation rappelle que la faute grave dispense l’employeur de verser une indemnité compensatrice de préavis sauf si le contrat de travail ou la convention collective prévoit des dispositions plus favorables au salarié. De cette façon, si le contrat de travail du salarié prévoit qu’en cas de rupture du contrat de travail du fait de l’une ou l’autre des parties, le préavis sera de 6 mois, l’employeur ne peut pas refuser le versement en se fondant sur la faute grave du salarié (Cass. soc., 20 mars 2019, n° 17-26999).

De jurisprudence constante, la Cour de cassation rappelle que la faute lourde est une faute d’une exceptionnelle gravité qui suppose une intention de nuire du salarié à l’entreprise ou à l’association (Cass. soc., 29 novembre 2019, n° 88-40618). En conséquence, l’employeur doit être en mesure de justifier de façon claire et précise d’une intention de nuire du salarié à l’entreprise. A titre d’exemple, la Cour de cassation considère qu’une faute lourde est caractérisée lorsqu’un salarié détourne un ou plusieurs clients de « l’entreprise au profit d’une autre entreprise concurrente pour laquelle il avait des intérêts (Cass. soc., 15 décembre 2011, n° 10-21926).

Comme en matière de faute grave, la faute lourde empêche le salarié de bénéficier d’une indemnité de préavis et d’une indemnité de licenciement.

L’employeur a la possibilité de rompre le contrat de travail d’un salarié en se fondant sur un motif non disciplinaire. Dans cette hypothèse, le motif justifiant le licenciement est exempt de toute faute de la part du salarié et peut notamment résulter des situations suivantes :

• insuffisance professionnelle ;

• inaptitude ;

• perturbation du fonctionnement de l’entreprise nécessitant un remplacement définitif du salarié absent.

Une insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité d’un salarié à exercer son activité professionnelle de manière satisfaisante. En général, l’insuffisance résulte d’un manque de compétence ou d’autorité et se manifeste par des erreurs ou des échecs répétés du salarié dans l’accomplissement de sa prestation de travail.

A titre d’illustration, une insuffisance professionnelle est qualifiée lorsque le volume de travail d’un salarié est très insuffisant et que ses travaux sont souvent inutilisables (Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 97-45292). A l’inverse, il n’y a pas insuffisance professionnelle lorsque les mauvais résultats d’une salariée sont dus « à des absences de personnels au sein du bureau dont elle avait la responsabilité et au fait qu’elle-même, après son congé maternité, n’avait repris son activité qu’à temps partiel » (Cass. soc., 22 février 2017, n° 15-25023). Par conséquent, l’employeur doit fournir au salarié des moyens humains et matériels pour qu’il puisse exercer son activité professionnelle dans les meilleures conditions.

A noter : L’insuffisance professionnelle ne peut se fonder sur une faute du salarié (voir notamment Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 04-40310).

Attention : Conformément à l’article L. 6321-1 du code du travail, « l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. »

A titre d’exemple, un employeur ne peut pas invoquer une insuffisance professionnelle s’il n’a pas « mis en place la formation spécifique et l’accompagnement suffisants qu’exigeait l’exécution de tâches nouvelles sur un nouveau logiciel » (voir notamment Cass. soc., 20 mai 2009, n° 07-42.945). A défaut, le licenciement sera réputé sans cause réelle et sérieuse. En revanche, la Cour de cassation considère que le manque de rigueur et les dysfonctionnements constatés par l’employeur constituent une insuffisance de résultats lorsque l’employeur a fait bénéficier le salarié de deux formations en lien avec ses fonctions (Cass. soc., 6 mars 2019, n° 17-20886).

En matière d’inaptitude, l’employeur peut prononcer un licenciement seulement dans certaines hypothèses bien précises.

• Mention expresse par le médecin du travail dans l’avis d’inaptitude

Le code du travail précise que le médecin du travail peut, dans l’avis d’inaptitude d’origine professionnelle (C. trav., art. L. 1226-2-1) ou non professionnelle (C. trav., art. L. 1226-12), mentionner expressément que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

• Impossibilité pour l’employeur de proposer un emploi

L’employeur peut licencier un salarié pour inaptitude d’origine professionnelle ou non professionnelle s’il parvient à prouver que le reclassement du salarié dans l’entreprise est impossible (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12). Si l’employeur a l’obligation de rechercher un poste de reclassement dans sa structure. Toutefois, il n’est pas obligé de parvenir à un résultat. Dans cette hypothèse, l’employeur doit faire connaître par écrit au salarié les motifs qui s’opposent au reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

• Refus du salarié d’exercer l’emploi proposé

Le législateur prévoit également que l’employeur peut rompre le contrat de travail s’il justifie du refus par le salarié d’un poste de reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12). Il est précisé que l’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi dans les conditions prévues par le code du travail et en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Conformément à l’article L. 1132-1 du code du travail, un salarié ne peut être licencié sur le fondement de son état de santé ou de son handicap. Toutefois, l’employeur peut faire valoir que les absences répétées du salarié pour maladie perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise (voir notamment Cass. soc., 16 juillet 1998, n° 97-43484).

Dans cette hypothèse, l’employeur doit tout d’abord apporter la preuve d’une perturbation de la structure. En vue d’apprécier l’existence ou non de ce motif, les juges prennent notamment en compte la nature de l’activité, la taille de la structure, le poste occupé par le salarié absent ou encore le niveau de qualification nécessaire. A titre d’illustration, un poste d’assistante de vie niveau 1 au sens de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne requiert peu de qualifications et pourra être plus facilement remplacé contrairement au poste de responsable de secteur.

De surcroît, l’employeur doit embaucher un nouveau salarié en contrat de travail à durée indéterminée (voir notamment Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 06-43029) pour la même durée de travail (voir notamment Cass. soc., 6 février 2008, n° 06-44389).

A noter : Si l’entreprise ou l’association parvient à trouver une solution sans recruter un salarié en contrat à durée indéterminée, le juge estimera que les absences répétées du salarié ne perturbent pas réellement l’entreprise ou l’association. Cependant, de jurisprudence constante, la Cour de cassation admet le remplacement en cascade (voir notamment Cass. soc., 28 juin 2017, n° 16-13822). Ainsi l’employeur peut proposer le poste du salarié absent à un salarié déjà dans la structure et recruter une nouvelle personne pour assurer le remplacement du salarié muté.

Avant de procéder au licenciement d’un salarié, l’employeur doit préalablement le convoquer à un entretien préalable. Ce n’est qu’après avoir respecté cette formalité qu’il pourra notifier sa décision.

A noter : Le code du travail prévoit une procédure spécifique en cas de licenciement pour motif économique. Notre étude se concentrera sur la procédure de licenciement non économique.

Le code du travail précise que l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable (C. trav., art. L. 1232-2). L’organisation d’un entretien préalable est obligatoire quel que soit le motif retenu.

La convocation doit être effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge (C. trav., art. L. 1232-2).

A noter : Le législateur n’oblige pas l’employeur à recourir à un avis de réception. Toutefois, pour éviter toute contestation par la suite, l’envoi par lettre recommandée avec accusé de réception est conseillé.

De surcroît, la lettre doit indiquer précisément et de façon non équivoque qu’un licenciement est envisagé. Cependant, la Cour de cassation estime que les griefs retenus à l’encontre du salarié n’ont pas à être mentionnés dans la convocation (Cass. soc., 4 novembre 1992, n° 91-41189). Seul l’objet de l’entretien est précisé (C. trav., art. R. 1232-1).

En outre, le code du travail dispose que la lettre doit faire mention de la date, de l’heure et du lieu de l’entretien (C. trav., art. R. 1232-1). L’entretien se déroule en principe sur le lieu où le salarié exécute son activité. Toutefois, l’employeur peut organiser l’entretien dans un autre lieu à condition de le justifier (voir notamment Cass. soc., 9 mai 2000, n° 97-45294). Si l’entretien n’a pas lieu là où le salarié exécute son travail ou au siège social de la structure, le salarié peut bénéficier d’un remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc., 28 janvier 2005, n° 02-45971).

A noter : La Cour de cassation retient que le fait de tenir un entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc., 7 avril 2004, n° 02-40359).

Enfin, la lettre de convocation rappelle au salarié qu’il a la possibilité de se faire assister au cours de l’entretien « par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié » (C. trav., art. R. 1232-1).

En tout premier lieu, on notera que l’entretien préalable ne peut avoir lieu « moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation » (C. trav., art. L. 1232-2).

A noter : De jurisprudence constante, la Cour de cassation rappelle que « le salarié doit disposer d’un délai de 5 jours pleins pour préparer sa défense, de sorte que le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai » (voir notamment Cass. soc., 3 juin 2015, n° 14-12245).

A titre d’illustration, si le salarié reçoit la convocation à entretien préalable le mercredi 29 avril 2020, la date de l’entretien ne peut intervenir avant le jeudi 7 mai 2020. En effet, le mercredi 29 avril ne doit pas être compté, tel est également le cas du vendredi 1^er mai (jour férié) et du dimanche 3 mai (jour de repos hebdomadaire). En pratique, on conseillera à l’employeur de prévoir un délai supérieur à 5 jours ouvrables pour éviter toute contestation ultérieure du salarié.

En principe, l’entretien est mené par l’employeur lui-même. Toutefois, pour des raisons pratiques, il peut confier le déroulement de l’entretien à un représentant à condition que ce dernier ait le pouvoir d’embaucher et de licencier les salariés dans la structure.

En outre, l’employeur peut se faire assister lors de l’entretien sous réserve de respecter certaines limites posées par la jurisprudence. En effet, seule une personne de l’entreprise ou de l’association peut accompagner l’employeur (Cass. soc., 20 juin 1990, n° 87-41118). De plus, elle ne doit pas mener l’entretien à la place de l’employeur et cela ne doit pas créer de griefs aux intérêts du salarié (Cass. soc., 11 janvier 1984, n° 81-42693). Enfin, l’entretien ne doit pas se transformer en enquête ce qui le détournerait de son objet initial (voir notamment Cass. soc., 10 janvier 1991, n° 88-41404).

Par ailleurs, le salarié n’est pas obligé de se présenter à l’entretien et son absence ne peut être considérée comme une faute de sa part (voir notamment Cass. soc., 28 novembre 2000, n° 98-41308). Dans ce cas, l’employeur peut continuer la procédure et n’a pas à organiser de nouvel entretien.

Pendant l’entretien, l’employeur ou son représentant doit informer le salarié des motifs qui ont été retenus pour engager la procédure de licenciement et recueillir ses explications (C. trav., art. L. 1232-3).

Attention : A la fin de l’entretien, l’employeur ne peut en aucun cas faire part au salarié de sa décision définitive de le licencier (Cass. soc., 15 novembre 1990, n° 88-42261). Une telle indication rendrait la procédure de licenciement irrégulière.

A l’issue de l’entretien, l’employeur a deux possibilités :

• si les explications fournies par le salarié n’ont pas permis de justifier les griefs qui lui étaient reprochés, il peut décider de licencier le salarié ;

• si les explications fournies par le salarié ont convaincu l’employeur, il peut décider de ne pas engager le licenciement et de maintenir le contrat de travail du salarié.

Dans le cas où l’employeur prend la décision de prononcer le licenciement du salarié, il doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception (C. trav., art. L. 1232-6). L’employeur doit respecter un délai de réflexion. Il ne peut pas expédier la lettre moins de 2 jours après la date de l’entretien (C. trav., art. L. 1232-6).

Attention : En matière de licenciement disciplinaire, la notification ne peut intervenir « moins de 2 jours ouvrables, ni plus de 1 mois après le jour fixé pour l’entretien » (C. trav., art. L. 1332-2).

La date de présentation de la lettre au salarié fixe le point de départ du délai de préavis (C. trav., art. L. 1234-3). En l’absence de préavis, la rupture du contrat de travail se situe à la date d’envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement (voir notamment Cass. soc., 9 janvier 2008, n° 06-44897). Par ailleurs, la notification au salarié de son licenciement donne un caractère irrévocable à la décision de l’employeur qui ne peut être annulée qu’avec l’accord du salarié (Cass. soc., 12 mai 1998, n° 95-44353).

De plus, la lettre de licenciement doit énoncer le ou les motifs retenus par l’employeur pour prononcer le licenciement (C. trav., art. L. 1232-6). Cette obligation concerne tous les types de licenciement. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement doivent être « précis, objectifs et vérifiables » (Cass. soc., 23 mai 2000, n° 98-40635). De cette façon, la Cour de cassation estiment que la simple référence à des fautes professionnelles (voir notamment Cass. soc., 8 janvier 1997, n° 94-42632) ou à une perte de confiance (voir notamment Cass. soc., 14 janvier 1998, n° 96-40165) ne constitue pas des motifs précis.

Conformément à l’article R. 1232-13 du code du travail, le salarié peut demander des précisions sur les motifs de son licenciement dans un délai de 15 jours à compter de la notification de son licenciement. Dans ce cas, l’employeur dispose d’un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. A l’inverse, l’employeur peut prendre l’initiative de préciser les motifs de licenciement retenus à l’encontre du salarié dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement.

A noter : Le code du travail n’oblige pas l’employeur à mentionner dans la lettre de licenciement la faculté pour le salarié de demander des précisions sur les motifs de son licenciement. Néanmoins, on conseillera à l’employeur d’ajouter cette mention pour éviter tout risque de contestation.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le défaut de motivation de la lettre de licenciement ne constitue plus automatiquement un motif pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, si le salarié ne demande pas de précisions quant à la motivation de la lettre de rupture, l’irrégularité constituée par un défaut de motivation est sanctionnée comme irrégularité de procédure : « […] A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder 1 mois de salaire […] » (C. trav., art. L. 1235-2).

L’employeur qui souhaite rompre le contrat de travail d’un salarié peut se tourner vers le licenciement comme on vient de le voir. Cependant, ce mode de rupture du contrat de travail n’est pas le seul prévu par le code du travail. L’employeur peut également proposer au salarié d’effectuer une rupture conventionnelle ou procéder à une mise à la retraite.

La rupture conventionnelle, instaurée par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, permet au salarié et à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un commun accord. Ce mode de rupture peut être utilisé dans certaines situations à condition de respecter une procédure spécifique prévue par le code du travail.

L’article L. 1237-11 du code du travail précise que tant l’employeur que le salarié peuvent être à l’origine de la demande de rupture.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser, au fil du temps, que la possibilité de recourir à la rupture conventionnelle était ouverte à tous les salariés et pouvait notamment être acceptée dans un cadre conflictuel. Dès lors que le consentement des parties n’est pas vicié, une rupture conventionnelle peut être conclue alors même que l’employeur et le salarié ont un différend (Cass. soc., 13 mai 2015, n° 14-10048).

De même, la Cour de cassation a admis également sous réserve la faculté de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié en arrêt de travail, d’origine professionnelle ou non. En ce sens, la Haute Juridiction a précisé que « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, non invoqués en l’espèce, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail au cours de la période de suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle » (Cass. soc., 30 septembre 2014, n° 13-16297).

Attention : Si le salarié parvient à établir que son consentement a été vicié, sous la contrainte, la pression ou la menace de son employeur, les juges pourront invalider la rupture conventionnelle.

Le formalisme de la rupture conventionnelle est entièrement régi par le code du travail et les parties devront remplir un formulaire Cerfa fixé par arrêté du ministère du Travail. Ce dernier prévoit que les parties devront tenir au moins un entretien afin d’échanger sur la rupture envisagée et de signer le formulaire de rupture en triple exemplaire dont l’un devra impérativement être remis au salarié (C. trav., art. L. 1237-12). La remise d’un exemplaire au salarié constitue une formalité substantielle puisque, à défaut, la rupture sera considérée comme nulle par les juges (Cass. soc. 26 septembre 2018, n° 17-19860).

Au cours du ou des entretiens, le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou de l’association ou, en l’absence d’institution représentative, par un conseiller du salarié (voir encadré page 44). Si le salarié souhaite se faire assister, il doit prévenir l’employeur. De son côté, l’employeur a également la possibilité de se faire assister mais uniquement si le salarié est accompagné (C. trav., art. L. 1237-12).

A compter de la signature de la convention, il s’ouvre un délai de rétractation de 15 jours calendaires pendant lequel les deux parties ont la faculté de revenir sur l’accord de rupture. Ensuite, à l’issue du délai de rétractation, le formulaire devra être adressé par la partie la plus diligente à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) pour homologation ou autorisation si le salarié est protégé. Il est à ce titre conseillé à l’employeur d’informer le salarié qu’il procèdera à l’envoi du formulaire et de prévoir en conséquence de conserver deux originaux (l’un adressé à la Direccte et l’autre pour classement). Enfin, la Direccte disposera d’un délai de 15 jours ouvrables pour valider la rupture. L’absence de réponse vaudra accord tacite de l’administration.

Attention : Le formalisme est plus important dans le cas de rupture avec un salarié protégé comme un membre du comité social et économique (CSE). Dans cette hypothèse, il conviendra de consulter le CSE et d’obtenir l’autorisation de l’inspection du travail.

A savoir : Les employeurs peuvent recourir au site du gouvernement « www.telerc.travail.gouv.fr » afin de préremplir le formulaire Cerfa et de procéder au calcul de l’indemnité spécifique de rupture. Cette indemnité spécifique de rupture conventionnelle est soumise à forfait social depuis la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013.

La rupture conventionnelle induit le versement par l’employeur d’une indemnité de rupture équivalente a minima à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (C. trav., art. L. 1237-13).

L’employeur peut proposer au salarié de partir à la retraite à compter de la date à partir de laquelle il a atteint l’âge de taux plein. En revanche, lorsque le salarié a atteint l’âge de 70 ans, l’employeur peut le mettre d’office à la retraite.

Dès lors que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein, l’employeur peut l’interroger par écrit sur son intention de quitter volontairement l’entreprise ou l’association afin de bénéficier de sa pension de vieillesse (C. trav., art. L. 1237-5).

L’employeur doit adresser sa demande au salarié dans un délai de 3 mois avant la date à laquelle il atteint l’âge de départ à la retraite à taux plein. Le salarié dispose alors d’un délai de 1 mois pour répondre à compter de la date à laquelle l’employeur l’a interrogé (C. trav. art. D. 1237-2-1).

Lorsque le salarié accepte la mise à la retraite, le code du travail n’oblige pas l’employeur à effectuer une notification expresse au salarié. Cependant, on conseillera à l’employeur, en vue d’éviter toute contestation ultérieure, de réaliser une notification par lettre recommandée avec accusé de réception. Par ailleurs, la mise à la retraite donne lieu à l’exécution d’un préavis (C. trav. art. L. 1237-6). En outre, à l’issue du préavis, l’employeur est tenu de verser au salarié une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité de licenciement (C. trav., art. L. 1237-7).

Lorsque le salarié refuse la mise à la retraite, l’employeur ne peut la prononcer d’office. En revanche, il peut de nouveau interroger le salarié selon la procédure précitée jusqu’à son 69^e anniversaire (C. trav., art. L. 1237-5).

Un salarié peut être mis à la retraite par son employeur sans avoir à recueillir son accord lorsqu’il a atteint l’âge de 70 ans (C. trav., art. L. 1237-5).

Attention : Cette possibilité n’est pas offerte à l’employeur dans l’hypothèse où le salarié a été recruté alors qu’il avait déjà plus de 70 ans (voir notamment Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-42165).

La procédure à mettre en œuvre est identique à celle engagée lorsque le salarié a moins de 70 ans et qu’il accepte sa mise à la retraite.

Dans le secteur des services à la personne et de l’aide à domicile, les structures sont très souvent concernées par les absences injustifiées de leurs salariés. Dans cette hypothèse, on conseillera aux employeurs de respecter une procédure spécifique avant de prononcer un licenciement.

Les absences non justifiées et non autorisées peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Toutefois, avant de prononcer une sanction, il est préférable de demander au salarié de se justifier en lui notifiant une première mise en demeure. Si le salarié ne répond pas à la mise en demeure et qu’il ne reprend pas son travail, il est conseillé d’envoyer une seconde mise en demeure. Ce n’est que si le salarié ne répond pas aux deux mises en demeure qu’une procédure de licenciement pourrait être envisagée.

La faute grave et la faute lourde rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. En ce sens, l’employeur peut être amené à prononcer une mise à pied conservatoire. La prononciation d’une mise à pied conservatoire est une faculté et non une obligation pour l’employeur (voir notamment Cass. soc., 9 novembre 2005, n° 03-46797).

Pour mémoire, une mise à pied conservatoire n’est pas une sanction mais une mesure prise dans l’attente d’une décision de sanction qui permet de suspendre provisoirement l’activité du salarié qui pourrait nuire à l’entreprise.

Si l’entreprise ou l’association est dotée d’un règlement intérieur, ce dernier doit prévoir la mise à pied conservatoire et la durée de cette procédure.

Attention : La mise à pied conservatoire ne doit pas être confondue avec la mise à pied disciplinaire. En effet, la mise à pied disciplinaire est une sanction précédée d’un entretien préalable.

Par conséquent, des faits ayant donné lieu dans un premier temps à une mise à pied disciplinaire ne peuvent justifier un licenciement pour faute grave dans un second temps puisque cela contreviendrait au principe « non bis in idem » (voir page 41).

La Cour de cassation retient que « la seule insuffisance de résultats ne peut, en soi, constituer une cause de licenciement » (voir notamment Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-41028). Ainsi, ce motif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement uniquement s’il résulte d’une insuffisance professionnelle.

Les éléments permettant de qualifier une insuffisance de résultats sont différents selon que des objectifs ont été insérés ou non dans le contrat de travail.

Lorsque des objectifs à atteindre sont fixés par le contrat de travail, l’insuffisance de résultats peut être retenue uniquement s’ils sont raisonnables et réalistes.

A l’inverse, si le contrat de travail ne détermine pas d’objectifs, il est nécessaire que l’employeur ait donné des objectifs quantifiables au salarié (voir notamment Cass. soc., 11 mars 2008, n° 07-40162).

La liste des conseillers du salarié est tenue à la disposition du salarié dans chaque mairie et dans chaque section d’inspection du travail (C. trav., art. D. 1232-5).

L’employeur doit mentionner dans la lettre de convocation l’adresse de la mairie du domicile du salarié si ce dernier est domicilié dans le même département que celui dans lequel il travaille ou, à défaut, l’adresse de la mairie du lieu où il travaille.

De plus, la convocation indique également l’adresse de l’inspection du travail compétente pour la structure.

Postérieurement à la rupture du contrat de travail, l’employeur doit remettre au salarié un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail (C. trav., art. L. 1234-19) et une attestation Pôle emploi (C. trav., art. R. 1234-9).

Ces documents sont quérables et non portables ce qui signifie que l’employeur doit les établir et les tenir à la disposition du salarié (voir notamment Cass. soc., 1^er juillet 2015, n° 13-26850). Il ne doit donc pas les faire parvenir au salarié sauf si le conseil de prud’hommes l’oblige.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé par le salarié dans un délai de 6 mois suivant sa signature. A l’expiration de ce délai, l’employeur est réputé libéré des sommes mentionnées sur le reçu (C. trav., art. L. 1234-20).

Attention : Le code du travail dispose que le fait de ne pas délivrer un certificat de travail est puni d’une amende de 4^e classe (C. trav. art. R. 1238-3). S’agissant de la non-délivrance de l’attestation Pôle emploi, l’employeur encourt une amende de 5^e classe (C. trav., art. R. 1238-7).