Barème « Macron » : deux ans après

Le concept de barème recouvre un ensemble d’outils, parfois qualifiés de « lignes directrices » ou de « référentiels ». En France, ils sont utilisés dans plusieurs domaines du droit. Par exemple, pour indemniser les préjudices corporels, la justice administrative utilise le référentiel de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam) basé sur la jurisprudence. La justice judiciaire s’aligne, quant à elle, sur le référentiel « Mornet », du nom du président de la cour d’appel de Douai.

En 2015, Emmanuel Macron, alors ministre de l’Economie, a voulu créer un référentiel des dommages et intérêts accordés par les conseils de prud’hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il souhaitait ainsi répondre à une vieille demande patronale de sécurisation de la procédure prud’homale. Le but était d’éviter aux employeurs d’être la proie de montants d’indemnités librement fixés par la prud’homie. En effet, la fixation de ces sommes était laissée à la libre appréciation des conseillers prud’homaux. En conséquence, les chefs d’entreprise « traînés » par un salarié devant un conseil de prud’hommes n’avaient qu’une très vague idée du montant financier en jeu.

Le ministre a alors décidé d’indexer son barème sur la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié. Mais ce premier critère fut jugé inconstitutionnel. Le gouvernement retenta sa chance, dans le cadre de la loi « travail » dite loi « El Khomri », avec une proposition de plafond obligatoire des dommages et intérêts accordés par les conseils de prud’hommes. Nouvel échec : face à la levée de boucliers syndicaux, le premier ministre, Manuel Valls, opta pour le retrait de cet article du projet de loi. Subsistait finalement un décret qui institua un simple référentiel facultatif. Ce dernier permit d’obtenir des indemnités prud’homales entre 1 et 22,5 mois de salaire. L’outil n’eut pas le temps de s’imposer puisque, dès son arrivée à la présidence de la République, Emmanuel Macron fixa, par voie d’ordonnance, un barème impératif.

« Le débat relatif au barème n’existe qu’en France, alors que le barème existe dans une majorité des pays signataires de la charte de l’OIT, explique maître Stéphane Béal, avocat associé et directeur du département « Droit social » chez Fidal. Le barème est conforme aux normes internationales. » Il se heurtait à la fragilité de son fondement juridique. Conçu comme un outil de régulation (I), il est au cœur d’un débat quant à sa conformité aux textes internationaux (II).

Convaincu que les règles qui entourent le travail en France sont trop rigides et contraignantes pour les chefs d’entreprise, Emmanuel Macron a fait de son barème une des mesures phares de son quinquennat. Son idée force est de réguler le système, lui apporter plus de souplesse et de sécuriser le patronat français. Depuis la mise en œuvre du barème, les employeurs savent, en effet, exactement à quoi s’attendre en cas de contentieux. Le gouvernement a même mis en ligne un simulateur. A titre d’exemple, en cas de licenciement injustifié d’un salarié ayant 6 ans d’ancienneté, dans une entreprise comptant plus de 11 salariés, les dommages et intérêts versés seront compris entre 3 et 7 mois de salaire brut.

C’est l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, article 40-I, paru au Journal officiel le 23 septembre, qui a fixé le montant des indemnités accordées par les conseils de prud’hommes, en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse. De facto, le barème indicatif qui avait été mis en place par la loi « Macron » est supprimé (abrogation des alinéas 5 à 7 de l’article L. 1235-1 du code du travail [C. trav.]). Les juges, depuis cette ordonnance, doivent octroyer aux salariés une indemnité fixée à l’avance entre deux seuils et en fonction de l’ancienneté (voir tableau ci-dessous).

Il convient de noter que le montant de l’indemnité prud’homale peut se cumuler avec les indemnités versées en cas d’irrégularité en matière de licenciement économique mais dans la limite des montants maximaux prévus par le barème (C. trav., art. 235-3).

On parle classiquement du barème « Macron » mais il existe en réalité deux barèmes selon la taille de l’entreprise. En effet, des montants différents existent selon que l’entreprise compte plus ou moins de 11 salariés. Nous venons de voir le barème applicable aux entreprises de plus de 11 salariés. S’agissant de celles de moins de 11 salariés, un autre barème, dérogatoire au barème ci-dessus, a été créé avec des planchers d’indemnisation moins élevés jusqu’aux 10 ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3 ; voir tableau ci-dessous). Au-delà de 10 ans, le barème classique reprend rang avec 3 mois d’indemnisation.

Juridiquement, le champ d’application du barème va au-delà du droit du licenciement. Il affecte la plupart des modes de rupture du contrat de travail. En effet, il s’applique aux contentieux de la prise d’acte, de la résiliation judiciaire et de la rupture conventionnelle, ou encore à celui de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Nous sommes naturellement amenés à nous demander d’où proviennent ces chiffres. Les montants qui ont été arrêtés trouvent leur source, selon le gouvernement, dans les moyennes des montants des indemnités octroyées par les cours d’appel. Pour trouver une étude du ministère de la Justice, il faut remonter à 2016. Dans le cadre de la préparation de la loi dite « El Khomri », 401 arrêts rendus par les cours d’appel en 2014 ont été passés au crible. Il en ressort que les indemnités prud’homales sont en moyenne de 24 000 €. Le coût juridictionnel global moyen de la rupture et l’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est de 40 000 €. Dans la moitié des cas, l’indemnisation est supérieure à 23 000 €, dans un quart des cas, elle est supérieure à 40 955 €. Nous pouvons expliquer la prise en compte d’arrêts de cours d’appel par le fait qu’en France, les conseils de prud’hommes sont des juridictions d’exception (voir encadré ci-contre).

Lorsque nous interrogeons des professionnels du droit sur ce barème, les avis sont partagés. Maître Marie Jung, avocate habituée à la défense des salariés, considère que « le but est de les dissuader d’aller en justice. En effet, un salarié ayant un an d’ancienneté aura droit à 1 mois de salaire maximum quel que soit son préjudice. De plus, l’article 700(1) n’est pas automatique. Cela revient à dire que le salarié qui veut voir réparer son préjudice devra payer ses frais d’avocats et le montant de l’indemnisation n’y suffira peut-être même pas. A mon sens, limiter des dommages-intérêts alloués est ubuesque. On enlève au juge sa prérogative de réparation du préjudice subi. » Et de poursuivre : « Les barèmes ont rendu prévisible la violation de la loi alors même que le but de celle-ci est de protéger les citoyens. S’agissant du quantum dans les extrémités, en dessous de 5 ans et pour les plus de 20 ans, les montants sont trop faibles. Ils ne prennent pas en compte la réalité et évincent les situations les plus choquantes, qui de facto, méritent une réparation à hauteur du préjudice subi. J’ai en mémoire le cas d’un salarié de 52 ans, licencié après presque 30 années de bons et loyaux services d’une entreprise du secteur de l’énergie électrique. Rien ne réparera, eu égard à son âge, la perte de chance de retrouver un emploi sur les 10 années à venir. Cela est-il prévu dans un barème ? Non. Heureusement d’autres préjudices peuvent être indemnisés si la justice fait son travail et le barème peut, en fonction des circonstances, ne pas trouver à s’appliquer. Le plus choquant à mon sens est de rendre prévisible une violation de la loi puisque le barème, ne l’oublions pas, s’applique quand le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse. »

« On constate une baisse très forte du contentieux prud’homal à hauteur de 15 % à 20 % par an », explique maître Stéphane Béal, avocat associé chez Fidal, côté employeurs et membre de la commission d’évaluation des ordonnances. « Tous les acteurs sont unanimes à ce propos. Il y a de moins en moins d’affaires traitées par les conseils de prud’hommes. » Les chiffres les plus récents le montrent : d’après les ministères du Travail et de la Justice, un peu moins de 120 000 recours en 2018, contre 127 000 en 2017, 150 000 en 2016, 184 000 en 2015. En 2009, le nombre de saisines était de 229 000, en 1998 de 240 000.

Maître Stéphane Béal porte un avis mitigé sur le principe de la barémisation. Pourtant, il reconnaît qu’« avec le barème dit “Macron”, on parvient à caper plancher et plafond. L’effet psychologique et la volonté de rassurer le patronat sont bien passés ». L’avocat associé considère que « dans la plupart des cas, les montants du barème couvrent les situations d’espèce. Il est effectivement possible, en revanche, que concernant les affaires qui se positionnent dans les extrémités du barème, à savoir les salariés ayant peu d’ancienneté et ceux en ayant beaucoup, les montants peuvent alors apparaître, au cas par cas et en fonction des situations, parfois peu adaptés ». Stéphane Béal ajoute qu’« il convient de prendre de la hauteur et de constater que de nombreux pays européens ont des systèmes de barèmes similaires au barème “Macron” ».

Côté employeurs, le barème s’applique à toutes les entreprises du secteur privé.

Côté salariés, le barème s’applique dans un cadre précis. Il suppose qu’un salarié soit licencié, qu’il este en justice, que son licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse, que l’employeur ou le salarié refuse une réintégration dans l’entreprise et ce n’est que dans cette hypothèse que le juge se trouve alors contraint de lui accorder une indemnité dont le montant est compris entre les plafonds et les planchers du barème (voir tableaux ci-dessus) en fonction de son ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3 modifié).

Les cas d’exclusion du plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont expressément prévus à l’article L. 1235-3-1 du code du travail (Ord. du 22 septembre 2017, art. 2). La disposition de l’article L. 1235-3 du même code, qui prévoit le barème, n’est en effet pas applicable en cas de nullité du licenciement.

Sont en conséquence exclues du champ d’application du barème les nullités liées à :

• la violation d’une liberté fondamentale, entendue comme une atteinte au droit de grève, au droit d’ester en justice ou à la liberté syndicale ;

• des faits de harcèlement moral ;

• des faits de harcèlement sexuel ;

• un licenciement discriminatoire ;

• un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ou visant à une dénonciation de crimes et délits ;

• un licenciement d’un salarié protégé en raison de l’exercice de son mandat ;

• un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections attachées au congé de maternité ou de paternité et au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Dans ces hypothèses, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure, quel que soit l’effectif de l’entreprise, aux salaires des 6 derniers mois. L’indemnité est alors due sans préjudice du paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité. C’est le cas lorsque celui-ci est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 du code du travail, du statut protecteur et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

Les avocats que nous avons interrogés, rompus à l’exercice des prétoires, ont-ils constaté que ces cas d’exclusion étaient une porte ouverte à un recours « hors barème “Macron” » ? Maître Marie Jung, avocate de salariés, considère que « les cas d’exclusion du barème sont prévus pour les cas les plus graves ou les protections particulières. En conséquence, je suis opposée à cette pratique de contournement du barème qui consisterait à arguer de harcèlement ou de discrimination pour ne pas voir les indemnités limitées par le barème ». L’avocate nous précise qu’elle ne pratique pas et ne pratiquera pas ce qu’elle considère comme un contournement de la loi. « Chaque cas d’exclusion répond à une définition spécifique. Tout n’est pas harcèlement ou discrimination. Vouloir le plaider consisterait à contourner la règlementation et rendre les frontières gazeuses ! », détaille-t-elle.

Côté employeurs, Stéphane Béal considère « qu’en ayant capé les montants liés aux contestations de licenciement et partant du principe que la nature a horreur du vide, il y a fort à parier que certains avocats de salariés voudront sortir du barème. Ils utiliseront la notion d’atteinte aux libertés fondamentales qui reste floue, la notion de harcèlement, et ce, avec le risque de décrédibiliser les vraies situations de harcèlements ». Au final, selon l’avocat « nous serons face à des demandes hors barèmes et donc face à des dossiers plus compliqués et plus coûteux pour les clients ».

Quand nous demandons aux experts si contourner la loi aux fins d’échapper au barème n’est pas un moyen d’en montrer ses limites, les deux avocats répondent par la négative. Selon eux, ce sont les clients qui en sortiront perdants.

Très vite, les conseils de prud’hommes (CPH) se sont emparés du barème, mais pas par le biais que le ministère de la Justice espérait : une série de décisions ont écarté l’application du barème (A), ce qui laisse planer un sérieux doute quant à son maintien dans le futur (B).

Aussitôt le barème applicable, les syndicats de la magistrature et des avocats de France étaient vent debout contre l’application du barème dit « Macron ». Dès février 2018, le Syndicat des avocats de France (SAF) est allé jusqu’à proposer en ligne un argumentaire pour « contrer le plafonnement des indemnités pour licenciement sans motif réel ni sérieux mis en place par les ordonnances “Macron” ». Le 13 février 2019, le syndicat a mis en ligne un communiqué de presse sous forme d’actualisation de l’« argumentaire à disposition des salariés, des défenseurs syndicaux et des avocats contre le plafonnement prévu par le nouvel article L. 1235-3 ».

Comme l’ont résumé nos confrères d’Entreprises & Carrières(1), le début de la fronde a eu lieu au Mans, le CPH reprenant les arguments du Syndicat de la magistrature, le 26 septembre 2018(2). Pour le premier anniversaire de la publication des ordonnances instaurant ce barème, le conseil a choisi de ne pas l’appliquer. Il l’estimait contraire à deux conventions internationales. D’abord à l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), ensuite à l’article 24 de la Charte sociale européenne. Cette petite résistance du juge prud’homal a ensuite donné naissance à une série de décisions allant toutes dans le même sens.

Quelques semaines plus tard, le 22 novembre(3), le CPH de Paris a rendu une décision similaire. Celui-ci ne s’est même pas encombré d’une analyse précise de la conventionalité des barèmes de licenciement. Il a ignoré tout simplement leur existence et s’est basé sur les articles 24 de la Charte sociale européenne et 4 et 10 de la Convention n° 158 de l’OIT pour condamner l’employeur à verser 13 500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Curieusement, en l’espèce, il s’agissait cependant d’un montant inférieur à ce que le barème prévoit pour ce cas.

En outre, le CPH de Troyes a rendu, le 13 décembre 2018, une décision dans laquelle il a détaillé un peu plus son raisonnement sur l’inconventionalité du barème(4). D’une part, il a indiqué que le « plafonnement limitatif des indemnités prud’homales ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi », faisant ainsi référence à un des principes fondamentaux du droit civil : celui de la réparation intégrale du préjudice. D’autre part, le CPH de Troyes a jugé que « les barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié [ils] sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables ». Le CPH de Troyes a rappelé au passage une décision du Comité européen des droits sociaux qui avait jugé un plafond de 24 mois posé par la loi finlandaise contraire à la Charte sociale européenne.

Six jours plus tard, le 19 décembre, c’est au tour du CPH d’Amiens(5) de se prononcer sur le barème et, aussi, de l’écarter. Il a fait référence à un arrêt du 29 mars 2006, dans lequel la Cour de cassation avait jugé que la Convention n° 158 de l’OIT était directement applicable. Alors que le barème prévoyait une indemnité de 1/2 mois de salaire, le CPH d’Amiens a finalement condamné l’employeur fautif à 2 000 € de dommages et intérêts, soit environ l’équivalent de 1,5 mois de salaire de la personne illégalement licenciée.

Le 21 décembre 2018, le CPH de Lyon n’a pas plus détaillé son raisonnement que le CPH de Paris pour rendre sa décision. Il a accordé « 3 mois de dommages et intérêts » pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le CPH de Lyon a réitéré ensuite le même raisonnement les 7 et 22 janvier suivants(6). Entre temps, le CPH de Grenoble a rendu une décision similaire le 18 janvier 2019(7). Celui-ci s’est également basé sur l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT et l’article 24 de la Charte sociale européenne pour accorder 3 500 € de dommages et intérêts au requérant, alors que le barème prévoyait une indemnité de 2 mois de salaire, équivalent à 2 960,60 € brut.

Le 5 février 2019, pour la première fois, un juge professionnel a écarté l’application du barème, suivant ainsi le raisonnement des conseils non professionnels. Le conseil des prud’hommes d’Agen(1) a condamné un employeur à verser une indemnité de 4 mois de salaire à une salariée illégalement licenciée, alors que le barème prévoyait une indemnité deux fois moindre. Comme les conseils de Lyon, Troyes et Amiens, le juge professionnel agenais a estimé que le barème ne permet pas la rémunération adéquate prévue par l’article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996.

Le 9 avril, le CPH de Bordeaux a rendu une décision qui est visiblement très inspirée par le jugement du CPH de Troyes(2). Il a même qualifié de « dérisoire » le plafond d’un 1/2 mois de salaire prévu par le barème, et a accordé 12 000 € de dommages et intérêts à la salariée, équivalents à 6 mois de salaire.

Le 17 mai, le CPH de Montpellier(3) s’est également fondé sur l’article 24 de la Charte sociale européenne pour écarter l’application du barème, au motif que les plafonds sont « extrêmement faibles ».

Le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation se prononcent en faveur de l’application du barème sans pour autant parvenir à convaincre les juges prud’homaux.

En effet, dès décembre 2017, le Conseil d’Etat a décidé, en condensé, que rien ne fait obstacle à ce que le juge détermine, à l’intérieur des limites planchers et plafonds du barème « Macron », le montant de l’indemnisation versée à chaque salarié, en prenant en compte d’autres critères, comme l’ancienneté ou la taille de l’entreprise(4).

En mars 2018, le Conseil constitutionnel a décidé, en substance(5), que le barème « Macron » ne viole aucun des principes constitutionnels, à savoir la liberté ainsi que le principe d’égalité et de garantie des droits. Plus précisément, les Sages ont relevé « qu’en fixant un référentiel obligatoire pour les dommages-intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le législateur a poursuivi un objectif d’intérêt général, en renforçant la prévisibilité des conséquences de la rupture du contrat de travail ». Le Conseil a ajouté que la dérogation au droit commun de la responsabilité pour faute (qui consiste à limiter ou exclure les cas dans lesquels la responsabilité est engagée) n’institue pas de restrictions disproportionnées par rapport à l’objectif d’intérêt général poursuivi. S’agissant du montant maximal de l’indemnisation, qui prend en compte l’ancienneté du salarié, le Conseil a remarqué que le législateur n’était pas tenu de fixer un barème prenant en compte l’ensemble des critères déterminant le préjudice subi par le salarié licencié. Le juge doit en revanche, précise-t-il, dans les bornes de ce barème, prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu’il fixe le montant de l’indemnité due par l’employeur.

Le débat poursuit pourtant sa cristallisation autour des deux textes examinés à savoir, l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT et l’article 24 de la Charte sociale européenne, lesquels imposent des « indemnités adéquates » et une « réparation appropriée » que les cours et tribunaux estiment non respectées avec un barème (voir encadré ci-dessous).

En février 2019, le ministère de la Justice est entré dans la danse de la défense du barème(6). Il a tenté de répondre à la fronde par une circulaire donnant l’ordre aux conseils de prud’hommes d’appliquer le barème. Ronds de jambes, mais là encore la démarche est restée sans succès.

Les professionnels espéraient que le calme revienne à l’été 2019 car la Cour de cassation était appelée à se prononcer. Elle l’a fait dans son avis n° 15013 le 17 juillet 2019. La Cour, qui avait toujours refusé de se prononcer sur la conventionalité dans le cadre de la procédure pour avis, revire pour le barème en considérant que « les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui prévoient notamment, pour un salarié ayant une année complète d’ancienneté dans une entreprise employant au moins 11 salariés, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 1 mois de salaire brut et un montant maximal de 2 mois de salaire brut, n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Les dispositions précitées de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. » Dans un second avis n° 15012 du même jour, la Haute Cour a confirmé que, selon elle, les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne peuvent pas être invoquées par un particulier directement en France devant une juridiction française.

Les avis de la Cour de cassation ne sont pas obligatoires car ils n’emportent pas autorité de la chose jugée. Force est de constater que les juges du fond n’ont pas manqué de passer outre les avis et de poursuivre leur résistance. Nous citerons par exemple les décisions de juillet 2019 du conseil de prud’hommes de Grenoble(1) ou encore de celui de Troyes, en départage, c’est-à-dire en présence d’un juge professionnel(2). Dans ce dernier jugement, le conseil a décidé que le barème limite fortement la marge de manœuvre du juge, face à un cas d’espèce, où le salarié aurait de nombreux préjudices et se trouverait bien plus impacté que la moyenne par son licenciement. Faute de marge de manœuvre, le conseil des prud’hommes a considéré que barème ne permet pas au juge d’octroyer une indemnisation adéquate et les juges troyens l’ont rejeté.

Au-dessus des conseils de prud’hommes, nous trouvons les cours d’appel qui sont composées de juges professionnels. C’est dans un contexte d’imbroglio et d’incertitude juridiques que celles de Reims et de Paris étaient appelées à se prononcer, le 25 septembre 2019, sur la conventionalité du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La première a reconnu la conventionalité de principe de l’article L. 1235-3 du code du travail. Elle a considéré que le juge dispose, entre les planchers et les plafonds du barème, de la capacité de tenir compte du préjudice de perte d’emploi réellement subi par le salarié, mais, par son arrêt(3), la cour d’appel de Reims a tout de même ouvert la porte à un contrôle d’appréciation « in concreto ». Il s’agit de la possibilité offerte aux juges d’apprécier concrètement les faits du cas qui leur est soumis et « de rechercher si une disposition, par ailleurs conventionnelle, ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché », explique la cour. In fine, il permet à un juge d’écarter, dans certains cas exceptionnels, l’application du barème « Macron ». La cour d’appel considère donc que le barème, même s’il est conventionnel, peut être écarté en cas « d’atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché ». En clair, ce n’est pas parce que le barème est conventionnel que le juge n’a pas le droit de l’écarter. Selon Stéphane Béal, avocat associé chez Fidal, « la résistance à l’application de cette mesure phare du quinquennat Macron se poursuit avec un vade-mecum offert à l’interprétation in concreto ouverte aux salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse ».

S’agissant de la cour d’appel de Paris, elle a reporté son arrêt attendu le 25 septembre au 30 octobre, date à laquelle elle a jugé que le barème était conforme aux normes internationales(4). Elle a considéré que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’est pas invocable par les salariés devant les juridictions nationales.

Nous voilà donc, à hauteur de cour, face à deux décisions qui ne donnent pas une même interprétation de l’application à opérer du barème dit « Macron ». Autrement dit, à l’heure actuelle, à Reims la possibilité d’écarter le barème, en cas d’atteinte disproportionnée aux droits du salarié, existe alors qu’elle est impossible à Paris.

La cour d’appel de la capitale rejoint ainsi la position adoptée par la Haute Juridiction le 17 juillet dernier. Pour attester de sa position, la cour a diffusé un communiqué de presse le jour de sa décision, informant que « la cour d’appel de Paris applique les dispositions relatives au barème de l’indemnisation de licenciement ». Le communiqué précise que « ces dispositions laissent subsister un pouvoir d’appréciation au juge entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l’indemnisation puisse répondre à la situation particulière du salarié par la prise en compte de critères autres que l’ancienneté ». Reste à savoir quel mouvement suivront les cours d’appel appelées à se prononcer en attendant un arrêt de la Cour de cassation sur le sujet. A suivre donc.

Seul un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation pourrait mettre fin au débat, au moins provisoirement.

Côté salariés, Marie Jung craint de voir apparaître « une justice prédictive qui applique le barème, ce qui reviendrait à supprimer le rôle du juge ». L’avocate estime que la barémisation des indemnités prud’homales « va dans le sens de la création du pôle social du TGI. Le but n’est-il pas à l’avenir d’intégrer les conseils de prud’hommes directement au sein d’un pôle social ? Cela serait une hérésie », selon la professionnelle des conseils qui trouve en « l’avantage d’être jugé par des pairs en droit du travail, la bonne connaissance du terrain et des pratiques entrepreneuriales, que ne possèdent pas les juges professionnels ». Elle cite, à titre d’exemple, une affaire où un juge professionnel lui a rétorqué qu’un retard de 2 mois de salaire de 1 300 € n’était pas grave. « Les conseillers prud’homaux, eux, comprennent l’urgence. Le niveau d’appréciation en appel n’est plus le terrain des entreprises. Les contradictions demeurent et le fossé se creuse davantage à l’heure où, via les accords, le gouvernement souhaite faire de l’entreprise “le” lieu du droit de travail. »

L’avocate considère que « nous aurons la réponse dans 5 ou 6 ans quand la Cour de cassation se sera prononcée sur les arrêts des cours d’appel, et en attendant ce barème conduit à une logique de flexibilité et de déconstruction du droit. Ce n’est plus le législateur qui pose les garde-fous mais le délégué syndical au sein de l’entreprise ». Côté employeurs, Stéphane Béal, par ailleurs membre du comité d’évaluation des ordonnances, pense que « la fronde va continuer jusqu’à ce que la Cour de cassation se prononce. Sans être devin, il est probable qu’elle suive les avis qu’elle a rendus en assemblée plénière et valide le barème. » D’ici là, l’avocat estime que l’arrêt rémois « donne presque un mode d’emploi aux les avocats de défense des salariés : personnalisez votre cas et invoquez la disproportionnalité ».

Remerciements à Stéphane Béal, avocat associé chez Fidal, directeur du département droit social, membre de la commission d’évaluation des ordonnances. Ainsi qu’à Marie Jung, avocate au barreau de Metz Moselle, qui intervient exclusivement en qualité de défense des salariés.

I. Le barème, un outil de régulation

A. Définition juridique et contenu du barème

B. Un champ d’application strict et des exceptions nécessaires sur le plan juridique Cas d’application et exceptions

II. La question de la conformité des barèmes aux textes internationaux

A. La fronde têtue des CPH

1. Un mouvement contestataire majeur…

2…. que les plus hautes institutions ne parviennent pas à calmer

B. L’incertitude quant au destin du barème

1. Les premières décisions de cours d’appel : stop ou encore ?

2. Quel avenir pour le barème « Macron » ?

Le conseil de prud’hommes est une juridiction composée, à parité, de représentants des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs. L’ordonnance du 31 mars 2016 a réformé le mode de désignation des conseillers prud’homaux, qui ne sont plus élus par les salariés et les employeurs mais désignés par arrêté ministériel sur proposition des organisations syndicales et professionnelles représentatives, pour 4 ans.

La fonction première du CPH est la conciliation, le jugement n’intervenant en principe qu’à titre subsidiaire. Lorsque les conseillers prud’homaux appelés à juger ne parviennent pas à une décision, l’affaire est renvoyée devant une formation de départage présidée par un juge du tribunal de grande instance. Les jugements des conseils de prud’hommes sont susceptibles d’appel devant la cour d’appel du ressort, sauf pour les demandes n’excédant pas 4 000 € et pour les demandes tendant à la remise de certificats de travail, de bulletins de paie ou de toutes pièces que l’employeur est tenu de délivrer, pour lesquelles le CPH juge en premier et dernier ressort.

Le modèle français, dans lequel les décisions de première instance sont rendues par des formations strictement paritaires, hormis les cas de partage des voix, fait figure d’exception en Europe. Certains de nos voisins européens ne disposent pas de juridictions spécialisées en droit du travail, et les litiges relatifs au contrat de travail sont jugés par des magistrats professionnels, dans le cadre de juridictions ordinaires ou dont la compétence dépasse le droit du travail. C’est par exemple le cas de l’Autriche, des Pays-Bas et de l’Italie. D’autres pays ont recours à des juges issus du monde du travail, mais les formations de jugement comprennent toujours au moins un magistrat professionnel. C’est le cas en Espagne ou encore en Suède. On peut noter à cet égard que la Belgique, qui était proche du modèle français, s’en est éloignée depuis 1967 pour créer des tribunaux du travail échevinés.

Source : rapport d’information du Sénat n° 653 (2018-2019) fait au nom de la commission des affaires sociales et de la commission des lois, déposé le 10 juillet 2019.

Convention (n° 158) sur le licenciement, 1982, Organisation internationale du travail (OIT)

Article10

« Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention(1) arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Charte sociale européenne, version 1996

Article 24 – Droit à la protection en cas de licenciement

« En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître : a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ; b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial. »

Des barèmes d’indemnités en cas de licenciement abusif existent un peu partout en Europe, avec souvent des plafonds basés sur l’ancienneté, comme en France.

En Espagne, il existe un barème dont les montants sont compris entre 33 jours de salaire par année travaillée et 24 mois.

En Belgique, le montant des indemnités dépend également du caractère « manifestement déraisonnable » du licenciement. Le plancher est de 3 semaines et le plafond à 17 semaines de rémunération.

En Allemagne, l’indemnité est en moyenne de 1/2 salaire mensuel brut par année de service. Elle peut aller jusqu’à 18 mois de salaire brut pour les salariés âgés de plus de 55 ans et ayant une ancienneté supérieure à 20 ans.

En Suède, l’accord amiable entre l’employeur et l’employé est privilégié. Mais en cas de contentieux, la justice peut accorder au salarié jusqu’à 32 mois d’indemnités.

Aux Pays-Bas, le montant plancher est de 3 mois de salaire. Il convient de noter qu’il n’existe pas de plafond.

La Finlande avait un barème compris entre 3 et 30 mois de salaire, l’Italie entre 6 et 36 mois, ces deux pays européens ayant vu leur barème interdit sur le fondement de l’article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 qui dispose que les travailleurs ont droit à une « indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » en cas de licenciement sans motif valable.

Source : « Dossier juridique » ASH n° 3128 du 4-11-19, p. 40.