Dans le cadre des relations contractuelles, l’employeur et le salarié sont liés par différentes obligations. Le salarié est soumis à une obligation de loyauté dans l’exécution des relations contractuelles comme de fidélité pendant toute la durée du contrat de travail. Il pourra également être soumis à certaines obligations au-delà de la rupture du contrat avec son employeur. Il s’agira ainsi, dans le présent dossier juridique, d’aborder la question de la gestion de la non-concurrence des salariés.
L’obligation du salarié pendant le contrat de travail est nommée « obligation de loyauté » – ou obligation de « fidélité » – et s’impose à tous les salariés que la mention soit faite ou non dans le contrat de travail. A l’inverse, si l’employeur souhaite limiter la faculté du salarié de travailler à la concurrence après la rupture du contrat de travail, il s’agira d’une clause de non-concurrence qui, quant à elle, devra être insérée dans le contrat de travail ou un avenant pour trouver application.
Dès la naissance du contrat de travail, différentes obligations s’imposent au salarié comme à son employeur. Ces dernières ne nécessitent pas d’être fixées dans le cadre du contrat de travail et trouvent application sans devoir être intégrées aux obligations issues du contrat de travail. Ainsi, les obligations de loyauté comme de fidélité du salarié vis-à-vis de son employeur s’excipent simplement de l’existence de la relation de travail.
L’obligation de fidélité peut être également appelée « obligation de non-concurrence » du salarié mais trouve application pendant le contrat de travail. Il s’agit en réalité d’une obligation générale de non-concurrence qui ne devra en aucun cas être confondue avec l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail du salarié.
Ainsi, durant toute l’exécution du contrat de travail, le salarié a pour interdiction d’exercer une activité concurrente de celle de son employeur qu’il s’agisse d’une activité concurrente à titre indépendant ou en tant que salarié dans une autre structure. La Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que la non-concurrence ou fidélité pendant le contrat de travail est indépendante de l’existence d’une clause contractuelle (Cass. soc., 21 septembre 2006, n° 05-41477).
La question du devoir de fidélité ou de non-concurrence du salarié peut se poser dans le cadre des contrats de travail à temps partiel spécifiquement dans le secteur des services à la personne et de l’aide à domicile. Cette obligation empêche-t-elle les salariés d’exercer une activité chez un autre employeur ?
En réalité, il faut nettement distinguer l’obligation de fidélité et celle d’exclusivité qui interdira au salarié d’exercer une autre activité professionnelle en dehors de la relation contractuelle actuelle. L’obligation d’exclusivité est quant à elle obligatoirement insérée en tant que clause dans le contrat de travail ou dans un avenant et ne pourra être intégrée dans le contrat de travail d’un salarié employé à temps partiel. En effet, il est impossible pour l’employeur d’imposer à un salarié une exclusivité lorsque ce dernier est embauché à temps partiel.
L’obligation de non-concurrence qui s’impose pendant l’intégralité de la durée de la relation contractuelle s’applique également pendant la période de suspension du contrat de travail. Ainsi, le salarié en arrêt maladie de droit commun ou pour accident du travail ou maladie professionnelle n’est pas libéré de cette obligation. Il en ira de même pendant les périodes de congés. Toute violation de l’obligation de fidélité ou de non-concurrence du salarié pourra conduire à la rupture du contrat de travail par l’employeur dans le cadre d’un licenciement pour motif disciplinaire.
A titre d’exemple, le salarié qui exercerait une activité concurrente à celle de son employeur pendant une période de suspension du contrat de travail manquerait à son obligation de fidélité et pourrait générer l’engagement d’une procédure de licenciement pour faute grave. Il est intéressant de relever que l’employeur n’aura pas l’obligation de justifier d’un quelconque préjudice : seul l’acte commis par le salarié pourra fonder la rupture du contrat de travail pour faute sans recherche d’un quelconque préjudice.
De même, sera considéré comme un manquement à l’obligation de loyauté ou de fidélité du salarié, le fait de créer une société commerciale afin de concurrencer l’employeur en utilisant des moyens obtenus dans le cadre du travail salarié (voir notamment Cass. soc., 21 septembre 2011, n° 09-69927).
En principe, le fait pour un salarié d’exercer ou de tenter d’exercer une activité concurrente à celle de son employeur pendant la relation de travail constituera une violation des obligations contractuelles pouvant générer le licenciement pour faute du salarié. La qualification de la faute disciplinaire sera retenue en fonction de sa gravité et du fait que le salarié ait décidé de nuire à son employeur. On pourra considérer l’existence d’une faute lourde, à titre d’illustration, pour un salarié gestionnaire dans une société de courtage d’assurance qui avait fait signer à plusieurs reprises à des clients de son employeur des contrats au profit d’un cabinet concurrent pour lequel il avait prévu de travailler par la suite (Cass. soc., 30 septembre 2003, n° 01-45066).
En principe, au moment de la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve sa liberté et peut choisir librement l’emploi qui lui convient. Si l’employeur souhaite restreindre la liberté de travailler à la concurrence du salarié après la rupture des relations contractuelles, il est indispensable de fixer une clause dans le contrat de travail interdisant à l’employé cette faculté.
La clause de non-concurrence doit ainsi par nature être écrite et être signée par le salarié afin de garantir son information et son accord.
La jurisprudence a fixé de nombreuses conditions cumulatives pour garantir la validité de la clause de non-concurrence. Il n’existe en effet aucune disposition dans le code du travail sur ce type de clause.
La clause de non-concurrence peut figurer en principe dans tout contrat de travail. Seuls sont exclus les contrats de travail temporaire.
En principe, cependant, ce seront les contrats à durée indéterminée qui seront le plus souvent assortis d’une clause de non-concurrence.
La question s’est posée dans le cadre des contrats d’apprentissage ou en alternance. Aucune interdiction de principe n’a été posée et la jurisprudence a pu reconnaître dans le cadre d’une alternance la licéité d’une telle clause (Cass. soc., 5 juin 2001, n° 98-45798).
Dans la mesure où la clause de non-concurrence restreint la liberté de travail du salarié après la rupture du contrat, les conditions sont strictes.
Il conviendra ainsi en effet que la clause de non-concurrence respecte le principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et les dispositions du code du travail qui précisent que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (code du travail [C. trav.], art. L. 1121-1).
Par plusieurs arrêts rendus le 10 juillet 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation a fixé cinq conditions cumulatives permettant de garantir sa licéité (Cass. soc., 18 juillet 2002, nos 99-43334, 00-45135, 00-45387).
Toute clause de non-concurrence devra ainsi intégrer les cinq éléments suivants :
• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
• être limitée dans l’espace ;
• être limitée dans le temps ;
• tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• comporter une contrepartie financière à la charge de l’employeur.
Il est important de relever que l’ensemble des conditions sont cumulatives et que l’absence de l’une d’entres elles devra entraîner la nullité de la clause.
Par ailleurs, comme évoqué précédemment, la clause de non-concurrence doit être impérativement écrite et signée par le salarié. Il s’agira donc de l’intégrer au contrat de travail ou à un avenant postérieur pour garantir sa validité.
Cela signifie également que l’employeur ne pourra pas intégrer la clause de non-concurrence au moment de la rupture du contrat de travail du salarié.
Au-delà du caractère écrit de la clause, il conviendra impérativement de se référer aux dispositions prévues éventuellement dans la convention collective applicable. En effet, chaque convention collective de branche peut fixer des conditions spécifiques supérieures ou plus contraignantes que l’employeur a alors l’obligation de respecter s’il souhaite garantir la régularité et l’applicabilité de la clause de non-concurrence.
Il est intéressant de relever que la jurisprudence ayant fixé des critères cumulatifs très stricts au fil du temps, l’applicabilité de la clause de non-concurrence devient de plus en plus restreinte. En effet, si l’employeur entend empêcher le salarié d’exercer une activité concurrente après la rupture du contrat de travail, le coût financier notamment sera non négligeable. C’est ce qui conduit en pratique à constater que les employeurs activent de moins en moins la clause au moment de la rupture du contrat de travail. Les cadres signent régulièrement des contrats de travail incluant une clause de non-concurrence qui sera cependant levée au moment de la rupture du contrat de travail si l’employeur estime que le coût de cette dernière est bien supérieur au profit retiré.
En premier lieu, la clause de non–concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise. Ce point peut être relié au fait que la clause doit également tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. Afin de déterminer si la clause est bien indispensable, il est impératif de s’attacher à l’emploi du salarié concerné. Il s’agira donc en effet de viser des salariés ayant des connaissances commerciales ou techniques spécifiques et avancées qui pourraient causer un tort à l’entreprise si ce dernier apportait son savoir à une entreprise concurrente.
Il est nécessaire de démontrer qu’il existe un risque réel pour l’entreprise. Dans le cadre d’une réponse ministérielle, l’administration avait ainsi considéré que la clause de non-concurrence trouvait application aux « emplois de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptibles d’entraîner une véritable concurrence » (Rép. min. n° 9888, J.O.A.N. [Q.] du 24-03-79, page 1951).
Notons que la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence et impose à l’employeur en cas de litige de démontrer précisément les intérêts qu’il entend protéger et le risque afférent.
Il n’est pas envisageable pour l’employeur de prévoir une généralisation de la mise en place de la clause de non-concurrence au regard du poste des salariés : il s’agira ainsi de vérifier au cas par cas si le salarié ou les fonctions qu’il exerce peuvent conduire la structure à subir un préjudice réel dans l’hypothèse où le salarié viendrait à exercer son activité professionnelle à la concurrence. Le risque est habituellement de nature commerciale ou économique. Les responsabilités et le niveau hiérarchique du salarié peuvent aider l’employeur à déterminer si la clause est utile mais ces éléments ne seront pas suffisants. A ce titre, on pourra penser à la secrétaire de direction d’un directeur commercial qui, par ses fonctions, aura eu accès à de nombreuses informations commerciales justifiant par la nature de son emploi et malgré l’absence d’un statut cadre ou de responsabilités importantes, l’insertion d’une clause de non-concurrence.
La Cour de cassation a eu également l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que la clause de non-concurrence est licite dès lors que les fonctions du salarié l’ont amené à être en contact direct et suivi avec la clientèle. Il en est de même lorsque ce dernier occupait dans le cadre de l’entreprise ou l’association des fonctions lui donnant un accès important à des « savoir-faire » de nature commerciale, financière ou technique. Il conviendra en toute hypothèse que l’employeur s’interroge sur les risques qu’il encourt réellement si le salarié visé par la clause décidait effectivement d’exercer une activité concurrente.
La difficulté est que la protection des intérêts légitimes de l’entreprise doit être articulée avec la liberté du salarié de pouvoir exercer librement une activité professionnelle. Il n’est pas envisageable en effet que le salarié se retrouve dans une impossibilité totale d’exercer une quelconque activité professionnelle à cause de la clause de non-concurrence. Les juges apprécient l’ensemble des critères fixés dans la clause et particulièrement le caractère de l’atteinte portée aux intérêts légitimes de l’entreprise pour valider la restriction à la liberté de travail du salarié. Ainsi, de manière régulière, la Cour de cassation considère que la clause n’est pas indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise lorsqu’elle est appliquée à des salariés occupant un emploi de nature subalterne et n’ayant pas accès à des informations spécifiques ou de nature confidentielle. L’absence de contact avec la clientèle de l’employeur est un critère déterminant. Dans ces situations, la Cour de cassation a pu considérer que l’employeur ne justifiait pas de la protection d’un intérêt légitime de l’entreprise et ainsi invalider sa mise en œuvre (voir notamment Cass. soc., 13 janvier 1999, n° 97-40023). A l’inverse, la Haute Juridiction a validé l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail d’un garçon de café qui exécutait sa prestation de travail en contact direct avec la clientèle et lui interdisant d’exercer ses fonctions au sein d’une entreprise concurrente ayant la même activité pendant une durée de 1 an, considérant que l’employeur avait valablement fait ressortir qu’elle était indispensable à la protection de ses intérêts légitimes (Cass. soc., 1er mars 1995, n° 93-42754).
La clause de non-concurrence doit par ailleurs être limitée dans le temps et dans l’espace. Afin de garantir sa validité, la clause doit impérativement comporter une durée d’application mais également un périmètre géographique.
On rappellera que la Cour de cassation vérifie la licéité de la clause de non-concurrence en prenant en compte l’ensemble des critères cumulativement. Ainsi, la Cour de cassation est attentive à vérifier la durée et le secteur géographique ensemble : une clause pourra connaître un périmètre plus étendu si la durée de la clause est plus réduite.
A noter : L’absence de mention d’une limitation dans le temps et dans l’espace conduira nécessairement la Cour de cassation à déclarer la clause nulle. La Haute Juridiction a ainsi jugé à plusieurs reprises que la clause non limitée dans l’espace mais uniquement dans le temps revêt nécessairement un caractère illicite dans la mesure où elle empêche nécessairement le salarié d’exercer une activité (voir notamment Cass. soc., 11 mai 1994, n° 90-40312 et 31 octobre 2005, n° 04-46119).
On pourra relever que les juges disposent toutefois de la faculté dans le cadre d’une clause illimitée ou prévoyant une durée trop longue de procéder à une réduction et ne sont pas tenus obligatoirement de décider d’une annulation.
L’étendue de la clause dans le temps et dans l’espace devra être fonction du poste occupé. Ainsi, si le salarié exerce des fonctions relativement identiques à celles de l’entreprise, la clause devra comporter une limitation dans le temps et dans l’espace importante. A titre d’exemple, on pourra citer le cas d’un ingénieur spécialisé dans le type de produits fabriqués par l’entreprise.
A l’inverse, dès lors que les fonctions du salarié ne relèvent pas d’un caractère technique mais plutôt d’un savoir-faire qui peut être appliqué dans différents secteurs d’activité, la clause pourra comporter une limitation dans l’espace et dans le temps bien supérieure. Il s’agirait ici par exemple de cadres exerçant des fonctions de direction dans le secteur commercial ou des ressources humaines. Ce type de salariés pouvant en effet retrouver facilement un emploi dans un autre secteur d’activité que celui de la structure qu’ils quittent.
La Cour de cassation n’a jamais fixé de limite spécifique concernant la durée de la clause mais on retrouve régulièrement des durées allant de 6 mois à 2 ans. Il conviendra également à ce titre de vérifier la convention collective applicable qui pourra également fixer sa propre limite. En toute hypothèse, les juges devront vérifier que la durée de l’interdiction est restée raisonnable et prendre en considération ce que la structure cherche réellement à protéger.
La question du champ d’application géographique a posé des difficultés au fil du temps.
A titre liminaire, on peut noter que la Cour de cassation jugeait traditionnellement que l’interdiction de concurrence sur l’ensemble du territoire français devait être déclarée nulle si elle conduisait le salarié à une impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, son expérience professionnelle et ses connaissances. Cependant, on notera qu’il convient de nouveau de s’attacher aux fonctions exercées par le salarié. A ce titre, il appartient en réalité aux juges de vérifier si le salarié est bien en mesure de continuer à exercer son activité professionnelle. Il s’agit pour ces derniers de vérifier l’atteinte réelle à la liberté du travail qui résulte de la clause de non-concurrence et de s’assurer que cette clause n’empêche pas le salarié de retrouver un emploi. Ce n’est qu’à cette condition, que les juges ont la faculté de décider de la nullité de la clause de non-concurrence (Cass. soc., 31 mars 2016, n° 14-29865).
La Cour de cassation a très récemment eu l’occasion de rappeler l’importance de relier l’appréciation de l’étendue du secteur géographique avec la vérification que le salarié n’est pas empêché d’exercer une activité qui soit conforme à sa formation, ses connaissances et son expérience professionnelle. Dans cette affaire, la salariée était liée par une clause de non-concurrence couvrant l’ensemble de l’Europe pour une durée de 6 mois. La clause avait fait l’objet d’une extension suite à sa nomination en 2012 au poste de « boutique manager » à Hong-Kong. Au dernier état, la clause de non-concurrence couvrait l’Europe et l’Asie-Pacifique. La contrepartie financière était quant à elle égale à la rémunération perçue par la salariée à la date de cessation de son contrat de travail, outre majoration (majoration correspondant à 1/12 du dernier bonus annuel de la salariée). Alors que la cour d’appel avait retenu que le secteur géographique constituait une limitation excessive à la liberté du travail, la Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 3 juillet 2019, que l’étendue du secteur géographique ne peut être appréciée seule : il convient nécessairement de vérifier si la clause empêche ou non le salarié d’exercer une activité qui soit conforme à sa formation, ses connaissances et son expérience professionnelle (Cass. soc., 3 juillet 2019, n° 18-16134).
La dernière obligation de l’employeur est celle de prévoir une contrepartie financière à la clause de non-concurrence. Cette obligation est née de l’arrêt de principe déjà cité rendu par la Cour de cassation le 10 juillet 2002 précité. Depuis cet arrêt, la clause sera nécessairement considérée comme nulle si elle ne comporte aucune contrepartie financière pour le salarié. En effet, cette obligation naissant au moment de la rupture du contrat de travail et restreignant de manière significative la liberté du salarié, une compensation financière est obligatoire.
On relèvera en premier lieu que la contrepartie doit être versée pendant l’application de la clause. Il ne s’agit donc pas de majorer le salaire pendant l’exécution du contrat de travail mais bien, au moment de la mise en œuvre de la clause, de prévoir une contrepartie financière qui sera versée en principe chaque mois au salarié.
Il est important de procéder à la vérification de la convention collective applicable afin de déterminer s’il existe un montant minimal pour la contrepartie financière. La clause insérée dans le contrat de travail ne pourra en effet pas comporter de dispositions moins favorables que celles fixées par le texte conventionnel. La Cour de cassation a même eu l’occasion de préciser que dans le cas d’un contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière mais renvoyant expressément à la convention collective, la carence de la clause pouvait être palliée : l’accord collectif vient recevoir application en lieu et place de la clause contractuelle (Cass. soc., 6 octobre 2016, n° 15-17227).
Attention : La Cour de cassation a précisé que cette possibilité n’était ouverte que dans l’hypothèse où la convention collective existe au moment de la signature du contrat de travail et de la clause de non-concurrence. Ainsi, l’employeur ne pourrait se prévaloir de l’accord collectif né postérieurement à la signature du contrat. La Cour de cassation retient alors que la validité de la clause s’apprécie à sa date de signature et donc que l’accord né après ne peut suppléer la carence de la clause (voir notamment Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 09-68537).
Attention : La contrepartie financière est obligatoire quels que soient le mode de rupture du contrat de travail et son motif. Ainsi, il est impossible pour les parties de prévoir que l’employeur sera dispensé du versement de la contrepartie pécuniaire, à titre d’exemple, en cas de faute grave ou lourde du salarié (voir notamment Cass. soc., 28 juin 2006, n° 05-40990). Il n’est pas question également de prévoir un abaissement de la contrepartie financière en raison du motif de rupture du contrat de travail. Cependant, dans ce cas, le juge aura la faculté de maintenir la clause mais de déclarer non écrite la mention relative à la minoration de la contrepartie pécuniaire fixée, par exemple, en cas de licenciement disciplinaire ou de démission (voir notamment Cass. soc., 8 avril 2010, n° 08-43056).
La Cour de cassation n’a pas fixé de montant quant à l’indemnisation devant assortir la clause de non-concurrence. En pratique, et comme déjà évoqué, le montant devra être adapté en fonction du périmètre géographique plus ou moins étendu et de la durée de l’obligation imposée à l’ancien salarié. Toutefois, au fil du développement de la jurisprudence, on constate qu’une contrepartie est régulièrement déterminée comme raisonnable dès lors qu’elle est comprise entre 25 % et 50 % de la rémunération mensuelle brute de l’ancien salarié. Le montant de la contrepartie pécuniaire pourra être augmenté dans certaines situations spécifiques, comme par exemple une clause très étendue géographiquement et restreignant de manière importante la liberté de travailler du salarié.
La fixation d’une contrepartie financière adéquate est indispensable car les juridictions considèrent qu’elles ne peuvent prononcer qu’une nullité de la clause. Il n’est pas question en effet pour la Cour de cassation de permettre au juge de déterminer le montant qu’il estimerait adéquat. Ainsi, la contrepartie financière jugée dérisoire équivaudra à une absence de contrepartie entraînant automatiquement la nullité de la clause de non-concurrence.
Précisions pratiques : Le paiement de la clause de non-concurrence intervient au moment de la rupture du contrat de travail du salarié. Ainsi, si ce dernier est dispensé de son préavis, l’indemnité de non-concurrence devra être versée dès la rupture du contrat de travail et non à l’expiration du préavis car l’employeur l’en aura dispensé (Cass. soc., 21 janvier 2015, n° 13-24471). De même, on rappellera qu’il est impossible que la contrepartie financière soit constituée par une majoration du salaire versée pendant l’exécution du contrat de travail. Il n’est pas question de prévoir en principe un paiement anticipé de la contrepartie financière : la nullité de la clause est encourue. A l’inverse, l’employeur n’a pas la faculté de prévoir le paiement de l’intégralité de la clause à la fin de la période de non-concurrence. Le paiement doit intervenir tout au long de l’exécution de la clause. Enfin, on attirera l’attention de l’employeur sur la nécessité de bien déterminer les éléments à prendre en considération dans la rémunération mensuelle qui servira de base au calcul de la contrepartie pécuniaire. L’employeur aura la faculté de se référer éventuellement aux dispositions conventionnelles mais, en leur absence, le détail du calcul de la contrepartie est nécessaire afin d’éviter tout contentieux par la suite.
La question de la levée de la clause de non-concurrence fait écho à celle des possibilités pour les parties de décider de ne pas appliquer la clause.
En premier lieu, rappelons que le salarié, dès lors qu’il a signé le contrat de travail ou l’avenant intégrant la clause de non-concurrence, n’aura aucune faculté de lever son obligation : il est lié contractuellement. Le salarié ne bénéficie que de la faculté de contester la licéité de la clause devant les juridictions compétentes (conseil de prud’hommes).
La renonciation à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence est ainsi réservée à l’employeur.
Il convient cependant de respecter les conditions qui auront pu être fixées directement au sein du contrat de travail, de l’avenant ou dans la convention collective applicable. Il appartient donc à l’employeur d’opérer la vérification de la présence ou non de conditions de levée dans les textes conventionnels.
A défaut, l’employeur a la faculté de fixer lui-même les conditions dans lesquelles l’obligation de non-concurrence pourra être levée. En pratique, les clauses prévoient habituellement que la renonciation à la clause devra intervenir au moment de la rupture du contrat de travail. Il est cependant important d’être très précis dans l’intitulé et de bien définir la période exacte en indiquant si le délai court à compter de la notification de la rupture du contrat de travail ou éventuellement de la fin du préavis du salarié.
Attention : Si l’entreprise ou l’association entre dans le champ d’une convention collective qui prévoit des modalités spécifiques de levée, l’employeur ne pourra contractuellement fixer que des dispositions plus favorables.
A savoir : En l’absence de mention sur la renonciation tant dans la convention collective éventuellement applicable que dans le contrat de travail du salarié, la jurisprudence n’interdit pas à l’employeur de lever la clause de non-concurrence mais retient que la renonciation devra être explicite et non équivoque. En l’absence de stipulations expresses, il sera cependant conseillé à l’employeur de limiter la renonciation à la date de rupture du contrat de travail en intégrant éventuellement le préavis ou dans les plus proches délais afin d’éviter une contestation du salarié.
En l’absence de respect des délais précités, la renonciation de l’employeur n’est pas valable et le salarié pourra solliciter l’application de la clause de non-concurrence devant le conseil de prud’hommes et donc le paiement de la contrepartie.
En pratique, la contrepartie doit être payée de manière mensuelle : si l’employeur ne renonce pas à la clause avant la fin du premier mois, le salarié pourra prétendre devant les juridictions que la clause est bien entrée en vigueur et bénéficier de son application pendant l’intégralité de la période contractuelle ou conventionnelle.
La faculté de saisir la juridiction compétente afin de demander l’annulation de la clause de non-concurrence est réservée uniquement aux salariés. Le litige relatif à la validité ou à l’exécution de la clause devra être porté uniquement devant le conseil de prud’hommes compétent. La juridiction aura alors la faculté de vérifier si l’ensemble des conditions étudiées dans le cadre du présent dossier sont bien remplies. Dès lors que les juges constatent que la clause ne répond pas aux exigences jurisprudentielles, ils auront la faculté de décider de son annulation. En pratique, la nullité de la clause de non-concurrence est régulièrement encourue lorsque l’employeur n’a pas fixé de contrepartie financière ou a prévu une contrepartie pécuniaire insuffisante.
Dans l’hypothèse où les juges décident de prononcer la nullité de la clause de non-concurrence, le salarié est libéré de son obligation mais perdra en contrepartie le versement des sommes. Il est cependant intéressant de noter que l’employeur ne pourra réclamer les sommes déjà versées au salarié avant le prononcé de l’annulation dès lors que l’ancien employé a respecté ses obligations.
Au-delà du possible le prononcé de la nullité de la clause, et donc de son inapplicabilité pour l’avenir, le salarié pourra solliciter également des dommages et intérêts. Il en sera ainsi notamment lorsque la clause de non-concurrence respectée par l’ancien employé ne fixait aucune contrepartie financière ou une compensation insuffisante. Il appartiendra cependant alors au salarié de démontrer, d’une part, qu’il a respecté la clause de non-concurrence, mais également, pour obtenir une indemnisation plus importante, de démontrer le préjudice résultant de la nullité de la clause (jurisprudence constante depuis Cass. soc., 25 mai 2016, n° 14-20578).
Dès lors que le salarié aura respecté la clause de non-concurrence malgré son caractère illicite, les dommages et intérêts seront alloués afin de couvrir a minima la période jusqu’à laquelle le salarié aura cessé de respecter son obligation. En revanche, on rappellera que si le salarié n’a pas respecté la clause après la rupture du contrat de travail, et notamment exercé une activité interdite par cette dernière, l’allocation de dommages et intérêts sera rejetée par la juridiction. En effet, le salarié ne sera pas alors en mesure de démontrer l’existence d’un quelconque préjudice.
Le conseil de prud’hommes dispose, au-delà de la faculté d’annuler purement et simplement la clause de non-concurrence, de modifier les conditions d’application, afin de limiter les effets prévus initialement dans le contrat de travail ou la convention collective applicable. Ainsi, la Cour de cassation a admis régulièrement que les juges du fond procèdent à une réduction du champ d’application professionnel ou encore redéfinissent la limitation dans le temps et dans l’espace.
Attention : La révision de la clause de non-concurrence sera cependant exclue s’agissant du montant de la contrepartie financière. Il ne pourra ici s’agir que d’une annulation.
Les textes conventionnels peuvent également fixer expressément l’obligation de loyauté du salarié pendant la relation de travail. Dans le cadre des entreprises de services à la personne et de l’aide à domicile, cette obligation est fixée, à titre d’exemple, dans la convention collective nationale (CCN) des entreprises de services à la personne.
Ainsi, on pourra citer le principe général de loyauté intégré dans le texte conventionnel qui prévoit des dispositions et un rappel spécifique pour les salariés employés dans le secteur.
Le texte est rédigé de la manière suivante :
« Compte tenu de la nature particulière du secteur des services à la personne et des métiers exercés et de la détermination des parties signataires de la présente convention collective à lutter contre le travail illégal et le travail dissimulé sous toutes ses formes, le contrat de travail peut prévoir une clause par laquelle le salarié s’interdit tout acte contraire aux intérêts de son employeur, pendant toute la durée de son contrat de travail.
Seront considérés comme des manquements à ce principe, notamment, le fait de créer une entreprise concurrente, ainsi que celui d’entrer au service des clients actifs de son employeur pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, étant précisé qu’un client est qualifié d’actif lorsqu’il est en contrat avec l’employeur.
Indépendamment de la formalisation par une clause spécifique du contrat, le salarié est en tout état de cause soumis à un principe de loyauté. Toutefois, ce principe de loyauté n’a pas pour effet d’empêcher le salarié embauché à temps partiel de cumuler plusieurs emplois. Le contrat de travail à temps partiel rappelle que le salarié à temps partiel n’est pas tenu à une obligation d’exclusivité. »
(CCN Entreprises de services à la personne, Partie 2, Chapitre 1, section 3, 1)
L’employeur a la possibilité de saisir le juge si le salarié ne respecte pas les conditions prévues dans le cadre de la clause de non-concurrence. Dans cette hypothèse, l’employeur pourra également demander au conseil de prud’hommes des dommages et intérêts contre le salarié pour le préjudice subi. Ainsi, la demande pourra porter en premier lieu sur le remboursement de la contrepartie financière pour l’ensemble de la période où le salarié a violé la clause et également via l’action en concurrence déloyale pour obtenir des dommages et intérêts supplémentaires.
A noter : L’ancien employeur a également la possibilité d’exercer éventuellement une action en responsabilité contre le nouvel employeur devant le tribunal de commerce pour complicité de violation d’une clause de non-concurrence (Cass. com., 27 mars 2001, n° 99-11320).