La réforme du code du travail engagée par la loi du 8 août 2016 en matière de durée du travail puis poursuivie par les différentes ordonnances prises le 22 septembre 2017 (ordonnances « Macron ») a profondément modifié les modalités permises en matière d’aménagement du temps de travail. En effet, une large part est aujourd’hui dévolue à la négociation collective au niveau de l’entreprise ou de l’association, permettant d’adapter la durée et les modalités d’application de cette dernière au niveau le plus proche de l’employeur.
En pratique, au-delà des facultés d’aménagement du temps de travail prévues par le code du travail, de nombreuses possibilités permettent à l’employeur d’aménager le temps de travail et les modalités de négociation sont différentes en fonction de la taille de la structure.
L’employeur dispose de la faculté d’engager des négociations au sein même de l’entreprise en recourant à la conclusion d’un accord collectif.
Les modalités de négociation différeront en fonction de la taille de l’entreprise et de la présence ou non de représentants du personnel.
Un des principaux apports de la réforme mise en œuvre par les ordonnances « Macron » est celui de la primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur la convention collective. Ainsi, le principe de faveur antérieurement en vigueur et garantissant à la branche une supériorité sur les accords de niveau inférieur est abandonné.
Deux principaux types d’aménagement du temps de travail doivent être développés : il s’agira de l’annualisation du temps de travail (I) et de la mise en place des conventions de forfait (II).
La mise en place d’un aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année nécessite en principe la conclusion d’un accord collectif au niveau de l’entreprise. Toutefois, par exception, le code du travail autorise l’employeur à ne pas recourir à la négociation collective dans deux situations. Il sera alors possible d’aménager le temps de travail en ne recourant qu’aux dispositions fixées par le code du travail.
En dehors des cas strictement limitatifs énoncés ci-avant, l’employeur qui souhaite aménager le temps de travail dans sa structure a l’obligation de négocier un accord collectif qui devra définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail au sein de la période.
L’entreprise ou l’association qui souhaite aménager la durée du temps de travail au-delà des périodes précitées et dans la limite de 1 an pourra intégrer l’ensemble des règles relatives au dispositif au sein de l’accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, suivre les dispositions prévues par accord de branche.
Attention : Une possibilité d’aménager le temps de travail sur une durée supérieure à 1 an et de au maximum 3 ans est prévue par le code du travail mais elle nécessitera une autorisation par un accord de branche étendu. A titre d’exemple, on relèvera que la convention collective nationale étendue des entreprises de services à la personne ne permet pas le recours à un aménagement du temps de travail au-delà de 1 an. Dès lors, les entreprises relevant de la branche sont limitées et ne pourront jamais conclure d’accord afin d’aménager le travail sur une période allant de 1 an à 3 ans.
L’accord collectif permettant d’aménager le temps de travail visera à définir les modalités d’aménagement du temps de travail et l’organisation de la répartition de la durée du travail. Le code du travail précise que l’accord collectif a l’obligation de contenir différentes mentions.
A ce titre, l’accord devra impérativement préciser la période de référence qui ne pourra pas excéder 1 an sauf accord de la branche dans les conditions précitées, les conditions et les délais de prévenance des changements de durée et d’horaires de travail et les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.
De surcroît, concernant les salariés à temps partiel, l’accord aura l’obligation de fixer les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.
Au-delà des obligations fixées par le code, différents points peuvent être prévus dans l’accord collectif.
En ce sens, il est possible de fixer une limite annuelle inférieure à la durée légale du travail pour le décompte des heures supplémentaires. Ainsi, le déclenchement des heures supplémentaires pourra intervenir en dessous de la limite légale fixée à 1 607 heures. En pratique, cela signifie que l’employeur peut décider d’abaisser le seuil déclenchant le décompte des heures supplémentaires et considérer que ces dernières existent en deçà de la limite légale.
La mise en place d’un accord aménageant le temps de travail sur une période de référence supérieure aux prescriptions légales permet à l’employeur d’adapter la gestion de la durée du travail à l’entreprise ou l’association mais également de bénéficier d’une plus grande latitude dans la gestion du travail.
Ainsi, s’agissant de la rémunération, l’accord peut prévoir un paiement du salaire en lissage ou au réel.
La décision de fixer la rémunération par un lissage mensuel permet aux salariés de percevoir chaque mois la même rémunération et ce, indépendamment de la variation de leurs horaires de travail. Cela permet de faciliter la mise en place de l’accord collectif et évite que les salariés craignent une variation trop importante de leur rémunération au cours de la période.
Attention : L’accord devra précisément fixer la base de calcul de la rémunération qui sera en principe établie en fonction du nombre d’heures annuel fixé pour l’intégralité de la période et divisé par le nombre de mois considéré. Il conviendra également de prêter attention aux éventuelles limites hebdomadaires qui auront pu être fixées par l’accord et devront quant à elles faire l’objet d’un paiement sur le mois considéré.
Si le lissage est favorable pour faciliter la mise en place de l’aménagement du temps de travail et sous acceptation par les salariés, il conviendra de bien garder à l’esprit que l’employeur devra impérativement bien vérifier les compteurs mensuels du salarié car, en fin de période, lors de l’arrêt des compteurs et de la régularisation, les récupérations sur la rémunération du salarié ne peuvent, conformément à la jurisprudence constante, excéder 1/10 du salaire mensuel (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-16.660).
En effet, la Cour de cassation considère que le trop-perçu par le salarié doit être considéré comme une avance sur salaire ne pouvant donner lieu conformément au code du travail, qu’à une retenue n’excédant pas 1/10 du salaire exigible mensuel.
La Cour de cassation a précisé qu’en cas de rupture du contrat de travail, le trop-perçu est limité concernant les sommes à caractère de salaire à hauteur de 10 % mais pourra faire l’objet d’une retenue intégrale pour les indemnités versées dans le cadre du solde de tout compte uniquement si ces dernières n’ont pas le caractère de salaire. On notera cependant que la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de s’intéresser à cette situation particulière et que l’on procède ici par analogie avec la position retenue par la Haute Juridiction s’agissant des avances de salaire (voir notamment Cass. soc., 23 juin 1988, n° 85-44158).
Le champ d’application de l’aménagement du temps de travail n’est pas obligatoirement réservé à l’intégralité du personnel de l’entreprise. Ainsi, l’accord collectif pourra valablement prévoir de fixer l’aménagement du temps de travail pour une ou plusieurs catégories de personnels. Dans cette hypothèse, il conviendra de bien préciser au sein de l’accord dans un article réservé au champ d’application, les catégories de salariés visées par l’accord d’entreprise. On peut par exemple décider dans une entreprise de services à la personne d’exclure le personnel administratif et de ne prévoir une annualisation du temps de travail que pour les intervenants au domicile des particuliers.
A savoir : Les salariés embauchés en contrat à durée indéterminée intermittents doivent impérativement être exclus du champ de l’accord d’aménagement du temps de travail car leurs contrats ne peuvent être inclus dans un aménagement du temps de travail classique.
L’accord doit fixer la période de référence. Il pourra s’agir pour un aménagement annuel de l’année civile ou de toute autre période d’une année définie par l’accord. En cas d’annualisation du temps de travail, la période pourra également correspondre à l’exercice de la société d’un point de vue fiscal, comptable, ou éventuellement de la période d’ouverture des congés payés annuels.
Sauf en cas de fixation d’une période de référence supérieure à l’année, l’accord n’aura pas l’obligation de fixer une limite supérieure hebdomadaire pour le décompte des heures supplémentaires. Ainsi, en principe, les heures supplémentaires sont constatées à la fin de la période de référence, ce qui permet à l’employeur de bénéficier de l’intérêt de l’annualisation en compensant les périodes d’activités hautes et basses.
Afin de faciliter la négociation et l’acceptation de la réalisation des heures supplémentaires par les salariés, l’accord peut prévoir une limite hebdomadaire qui déclenche le paiement immédiat des heures. A titre d’exemple, on pourra envisager que le dépassement de la durée de 44 heures induit le paiement des heures majorées sur le bulletin de paie du mois considéré.
Concernant les heures complémentaires, on rappellera que, conformément aux dispositions légales, il n’est pas possible de fixer un nombre d’heures complémentaires conduisant le salarié à dépasser la durée du travail à temps plein. Ainsi, la durée du travail à temps partiel fixée de manière annuelle, outre les heures complémentaires éventuellement effectuées, ne pourra jamais conduire le salarié à dépasser 34 heures hebdomadaires, sous peine d’avoir pour effet une requalification du contrat de travail en contrat à temps plein. Ainsi, la durée du travail prévue dans le contrat de travail peut varier dans les limites de 0 à 34 heures de travail effectif.
Une seconde limite doit être impérativement fixée : la variation de la durée du travail ne pourra pas excéder en pratique le volume d’heures complémentaires prévu par l’accord. Les périodes basses devront également faire l’objet d’une limite. En pratique, cette dernière est régulièrement de 1/3 de la durée du travail à la hausse ou à la baisse.
Le suivi des heures de travail peut être fixé directement dans le cadre de l’accord collectif. A défaut, l’employeur se verra dans l’obligation de respecter les dispositions fixées par le code du travail. Ainsi, pour les salariés travaillant selon le même horaire collectif, un affichage devra indiquer le nombre de semaines que comporte la période de référence et, pour chacune des semaines, l’horaire de travail et la répartition de la durée du travail. L’affichage des changements de durée ou d’horaires de travail devra être réalisé en respectant le délai de 7 jours fixé par le code du travail ou, à défaut, par la convention ou l’accord collectif (C. trav., art. D. 3171-5).
En l’absence d’horaire collectif, la programmation des heures de travail devra s’effectuer par communication aux salariés d’un planning prévisionnel mensuel transmis dans un délai minimal avant le mois considéré.
Attention : Il conviendra de respecter les éventuelles prescriptions fixées par la convention collective de branche qui peut avoir prévu des délais minimaux de transmission des horaires de travail pour les salariés à temps partiel, que l’on soit dans le cadre d’un aménagement du temps de travail ou d’une application classique de la durée du travail de manière hebdomadaire.
Le code du travail prévoit expressément, même en dehors d’un aménagement du temps de travail, que les plannings des salariés employés dans le cadre de services à la personne peuvent faire l’objet tant d’une remise que d’une modification dans des délais spécifiques pour les salariés employés à temps partiel.
La mise en place d’un accord d’entreprise permettant l’annualisation du temps de travail aura également pour effet de permettre à l’employeur d’abaisser le délai prévu en cas de modification du planning du travail de l’employé à temps partiel, sous la réserve de fixer des contreparties pour le salarié. Ainsi, le code prévoit la possibilité de modifier le planning de travail du salarié dans un délai minimal de 7 jours et les dispositions fixées par la convention collective ne répondant pas aux prescriptions légales nécessitant l’octroi de contreparties, il n’existe pas d’exception à ce titre. L’accord d’entreprise pourra être l’occasion de réduire le délai de notification en intégrant des contreparties pour le salarié. En pratique, les accords prévoient régulièrement, à titre de contrepartie pour le salarié, la faculté de refuser les modifications un certain nombre de fois dans l’année sans que cela constitue un refus fautif du salarié.
Il est cependant alors nécessaire de mettre en place un compteur spécifique permettant de tenir à jour le nombre de refus des salariés sur la période annuelle.
La mise en place de l’accord d’aménagement du temps de travail doit permettre à l’employeur de fixer un seuil d’heures complémentaires supérieur à celui éventuellement prévu par la convention collective ou la loi. Ainsi, le nombre d’heures complémentaires peut être porté à 1/3 de la durée du travail du salarié employé à temps partiel au lieu de 1/10. En revanche, il n’est pas envisageable de réduire les contreparties à la réalisation des heures complémentaires et la majoration devra donc impérativement être fixée a minima à hauteur de 10 % pour chaque heure complémentaire accomplie dans la limite de 1/10 de la durée du travail fixée dans le contrat puis 25 % pour chacune des heures accomplies au-delà de 1/10 et dans la limite de 1/3. On notera que les majorations prévues par le code du travail ne font référence qu’à une majoration de salaire et qu’il sera donc impossible de prévoir une contrepartie en repos comme c’est le cas pour les heures supplémentaires.
Quant aux heures supplémentaires, la mise en place de l’accord d’aménagement du temps de travail peut permettre de modifier les taux de contreparties fixés par défaut par le code du travail. Ainsi, en principe, les heures supplémentaires sont majorées de 25 % pour les 8 premières heures puis de 50 % pour les heures effectuées au-delà. On note ici qu’il s’agit d’une majoration qui pourra être financière ou en repos : le code du travail n’admet pas de priorité entre les deux types de contreparties. Via l’accord d’entreprise, les montants de ces dernières peuvent être abaissés et l’employeur aura la faculté, en négociant l’accord, d’abaisser la contrepartie jusqu’à 10 % en lieu et place des majorations habituelles de 25 % puis 50 %.
La mise en place de l’aménagement du temps de travail doit enfin conduire de manière évidente à fixer des compteurs individuels pour l’ensemble des salariés permettant de comptabiliser la durée du travail des salariés. Il est important de relever que les compteurs doivent faire l’objet d’un suivi qui est habituellement communiqué de manière mensuelle à l’ensemble des salariés afin de leur permettre de connaître le nombre d’heures effectuées à n’importe quel moment de la période de référence. De surcroît, le code du travail impose que l’employeur informe le salarié au plus tard le 6e mois de la période de référence via un récapitulatif de l’ensemble des heures effectuées. En pratique, le compteur est régulièrement annexé au bulletin de paie remis mensuellement au salarié.
L’accord devra enfin prévoir la gestion des périodes non travaillées qui feront l’objet d’une rémunération, comme les congés payés, mais également des périodes non travaillées qui, quant à elles, ne seront pas rémunérées. L’accord aura l’obligation de fixer les modalités de retenue de salaire et leur impact dans le compteur d’heures.
Les compteurs tels que définis ci-avant devront faire l’objet d’une régularisation en fin de période dans les conditions prévues par l’accord d’entreprise.
Attention : Il conviendra de bien préciser les conséquences de l’entrée ou de la sortie d’un salarié de l’entreprise au cours de la période de référence.
Les partenaires sociaux ont mis en place dans le cadre de la branche de l’aide à domicile un accord pris le 30 mars 2006 relatif au temps modulé afin de permettre un aménagement du temps de travail approprié au secteur d’activité.
Cet accord est entré en vigueur le 1er janvier 2007 et trouve application à l’ensemble des associations et organismes employeurs privés à but non lucratif ayant pour activité d’assurer aux personnes physiques toutes formes d’aide, de soins, d’accompagnement, de services et d’intervention à domicile ou de proximité. Quant aux salariés, la modulation est envisageable pour l’ensemble des salariés à temps plein ou partiel. On précisera cependant que la branche a exclu les salariés sous contrat à durée déterminée d’une durée maximale de 1 an. Cette exclusion peut s’expliquer par la difficulté de gérer une annualisation du temps de travail dans le cadre d’un contrat fixant par principe une durée inférieure à l’année.
On relèvera que l’accord de branche a été conclu le 30 mars 2006 mais continue à s’appliquer sans que la loi du 20 août 2008 impacte ses dispositions.
Il en est de même des modifications intervenues avec les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 : les structures relevant de la branche de l’aide à domicile peuvent continuer à appliquer les modalités d’aménagement du temps de travail fixées par l’accord de branche.
A noter : La consultation des représentants du personnel est obligatoire dès lors qu’il s’agit d’un sujet relevant des consultations récurrentes du comité social et économique (CSE) s’intégrant dans le bloc relatif à la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et d’emploi. De plus, s’agissant de la durée du travail, le code prévoit expressément dans les entreprises ou associations de 50 salariés et plus une compétence du CSE quant aux questions intéressant notamment des mesures de nature à affecter la durée du travail et les conditions de l’emploi (C. trav., art. L. 2312-8).
On notera que la consultation n’est pas requise lorsque l’employeur envisage la négociation d’un accord collectif sur l’aménagement du temps de travail directement au sein de la structure et non par application d’un accord de branche déjà existant.
L’aménagement du temps de travail peut également résulter de la mise en place de conventions de forfaits. Il existe en effet la possibilité pour l’employeur de gérer la durée du travail et son décompte dans le cadre de différents types de forfaits.
Il pourra s’agir de conventions individuelles de forfaits en heures sur la semaine ou sur le mois ou de conventions sur une base annuelle en jours.
La convention de forfait devra être réservée uniquement aux cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein d’un atelier, du service ou de l’équipe de travail à laquelle ils sont intégrés ou aux salariés disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. On dénote alors que la mise en place du forfait en heures est strictement conditionnée à certains types de salariés et qu’il appartiendra à l’employeur de pouvoir justifier que le salarié dispose d’une réelle autonomie.
En toute hypothèse, la conclusion d’une convention individuelle de forfait avec un salarié nécessitera de recueillir son accord et devra faire l’objet d’un écrit spécifique. A ce titre, la Cour de cassation a rappelé que l’exigence de l’écrit était valable qu’il s’agisse d’une convention individuelle de forfait établie sur une base horaire hebdomadaire, mensuelle, annuelle ou en jours (Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-17593).
La conclusion de conventions de forfaits vise à permettre à l’employeur de mettre en place une organisation du travail spécifique pour des salariés qui ne peuvent pas être soumis à un horaire fixe ou collectif classique. Il permet également par ailleurs d’éluder en partie les dispositions relatives au décompte d’heures supplémentaires et convient aux salariés qui sont amenés à gérer en toute autonomie leur emploi du temps de manière plus libre.
Les forfaits en heures ne nécessitent pas la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’être intégrés par une convention ou un accord de branche. En revanche, dès lors que le forfait en heures connaît un caractère annuel, l’accord collectif deviendra obligatoire, comme cela sera le cas pour les conventions fixées en nombre de jours. En réalité, on pourra donc constater que les forfaits nécessitent la conclusion d’un accord collectif dès lors que la durée du travail est établie par rapport à l’année qu’il s’agisse d’une fixation en heures ou en jours.
Il conviendra de relever que les conventions de forfaits en heures sont autorisées par la loi et les conditions sont fixées par le code du travail.
Ainsi, l’employeur a la faculté de faire conclure à son salarié une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. Une limite est prévue en termes de volume horaire et les salariés visés devront répondre à des conditions spécifiques.
A titre liminaire, il est utile de rappeler qu’il n’existe aucune possibilité de prévoir une convention de forfait en jours sur la semaine ou sur le mois.
Dès lors, les conventions de forfaits doivent alors impérativement viser à rémunérer une durée du travail en heures. La convention de forfait devra intégrer un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires : la rémunération du salarié devra par ailleurs être au moins égale à la rémunération minimale applicable au sein de l’entreprise, c’est-à-dire répondant éventuellement aux minima conventionnels pour le nombre d’heures prévues dans le forfait augmenté des différentes majorations pour heures supplémentaires. On constate donc que de telles conventions relèvent de l’intégralité de la réglementation concernant la durée du travail et que les heures supplémentaires sont décomptées dans les conditions classiques. En réalité, le forfait en heures vient simplement fixer par avance un nombre d’heures de travail global et permet une plus grande liberté au salarié dans l’exécution de sa durée de travail.
Comme évoqué précédemment, toute convention de forfait prévue sur une base annuelle doit être autorisée par un accord collectif. Il n’est donc pas question, comme c’est le cas pour les forfaits en heures sur une base mensuelle ou hebdomadaire, de fixer des conditions uniquement dans le contrat de travail du salarié.
La fixation du volume horaire de travail sur l’année répond aux mêmes conditions que les formules mensuelle ou hebdomadaire. De nouveau, il n’est pas question pour l’employeur d’éluder les règles relatives aux heures supplémentaires et les conventions doivent respecter l’ensemble de la réglementation concernant la durée du travail (temps de pause comme repos hebdomadaires et journaliers).
Le code du travail prévoit que l’accord collectif mettant en place des forfaits annuels en heures au sein de l’entreprise ou de l’association a l’obligation de déterminer les caractéristiques principales des conventions individuelles. Il conviendra donc de fixer dans l’accord :
• le nombre d’heures inclus dans le forfait ;
• la période de référence du forfait (année civile ou autre période de référence de 12 mois consécutifs) ;
• les conditions de prise en compte des absences pendant la période ainsi que des arrivées et des départs au cours de la période pour la rémunération des salariés ;
• les catégories fixes de salariés pouvant conclure une convention individuelle de forfait ;
• le nombre d’heures compris dans le forfait ;
• les caractéristiques principales de chacune des conventions individuelles.
Attention : Il conviendra de percevoir l’accord collectif comme un cadre général et l’employeur devra par la suite prévoir également des conventions individuelles à faire signer à chacun des salariés concernés.
L’intérêt des conventions en jours est la faculté de déroger à une large part des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire et à la durée quotidienne et hebdomadaire maximale de travail.
Ainsi, le salarié n’aura pas l’obligation d’être limité à la durée quotidienne maximale de 10 heures de travail ni aux durées hebdomadaires maximales de 48 heures au cours d’une même semaine dans la limite de 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives selon les règles légales.
L’ensemble des dispositions relatives au calcul et au décompte des heures supplémentaires ne trouvera également pas application.
En revanche, les temps de repos sont applicables à tous les salariés bénéficiant d’une convention de forfait en jours. Ainsi, le repos quotidien minimal de 11 heures, le repos hebdomadaire de 24 heures, les jours fériés et congés payés sont toujours applicables.
En pratique, la mise en place de conventions de forfaits jours permet à l’employeur d’éluder l’application des majorations pour les heures supplémentaires en admettant que les salariés ne connaissent pas de décompte du travail à l’heure mais à la journée.
Attention : La signature d’une convention de forfait n’est pas possible avec n’importe quel type de salarié et le code du travail prévoit différentes conditions cumulatives intégrant en premier lieu que le salarié dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de son travail. Il appartiendra à l’employeur de démontrer cet état de fait.
Au-delà de ce critère principal, trois conditions cumulatives doivent être respectées par l’employeur :
• la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, de branche ;
• un contenu de l’accord spécifique ;
• l’existence d’une convention individuelle de forfait écrite et signée par le salarié concerné.
L’accord peut être conclu dans le cadre de l’entreprise ou, à défaut, par la branche. Cependant, il convient, pour pouvoir appliquer l’accord de branche sans avoir à prendre un accord d’entreprise, que la branche ait fixé des conditions suffisantes pour une mise en œuvre autonome. Ainsi, l’accord doit prévoir les modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités de communication de manière périodique sur la charge de travail du salarié entre l’employeur et ce dernier, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle du salarié, sa rémunération et l’organisation du travail. Le code du travail prévoit également l’obligation de fixer les modalités selon lesquelles le salarié a la faculté d’exercer son droit à la déconnexion (C. trav., art. L. 3121-64).
Ainsi, si l’employeur souhaite appliquer l’accord ou la convention fixée par la branche, il est impératif de vérifier que l’ensemble des caractéristiques précitées sont bien fixées par la branche.
La loi « travail » a cependant prévu la possibilité que les conventions individuelles complètent l’accord ou la convention d’entreprise ou de branche lorsqu’elles n’ont pas répondu à certaines exigences.
Il appartiendra alors à l’employeur d’intégrer dans la convention individuelle de forfait jours un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou des demi-journées travaillées. Il conviendra également de s’assurer que la charge est bien compatible en pratique avec le respect du temps de repos quotidien ou hebdomadaire. Enfin, il sera nécessaire d’organiser a minima un entretien annuel avec le salarié afin de vérifier la charge de travail, son organisation, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle ainsi que la rémunération (C. trav., art. L. 3121-65).
La question du droit à la déconnexion pourra également être abordée en dehors de l’accord collectif.
En conséquence, si l’employeur ne souhaite pas prendre d’accord d’entreprise et se réfère uniquement à l’accord prévu par la branche, il conviendra de vérifier que les conditions de validité des conventions de forfait jours sont bien prévues par la branche, excepté les mentions précédentes qui pourront faire l’objet de précisions directement dans les conventions individuelles.
A titre d’exemple, on pourra relever que le forfait jours prévu par la convention collective nationale des entreprises de services à la personne étendue ne répond pas aux obligations légales, ce qui oblige les employeurs à conclure obligatoirement des accords d’entreprise s’ils souhaitent mettre en place des forfaits jours dans le cadre de leur structure.
A noter : La question de la validité des conventions de forfait jours avait fait l’objet d’une remise en question à compter de 2015 et les dispositions de la convention collective de la branche des hôtels, cafés, restaurants relatives aux forfaits jours avaient été invalidées, conduisant à retenir l’application du décompte du temps de travail dans les conditions du droit commun. Ainsi, les salariés employés sous de telles conventions avaient pu obtenir une requalification induisant le décompte du temps de travail classique et plus précisément des rappels de salaire pour heures supplémentaires (Cass. soc., 7 juillet 2015, n° 13-26444). La Cour de cassation a très récemment précisé que les conventions ou accords collectifs de révision des dispositions relatives aux forfaits jours doivent être en conformité avec la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 instaurant les articles L. 3121-64 et L. 3121-65 du code du travail, ce qui implique qu’ils aient été conclus postérieurement à celle-ci. A défaut, les dispositions légales dites de « sécurisation » des conventions de forfait en jours sont inapplicables et les employeurs doivent soumettre aux salariés des nouvelles conventions de forfait (Cass. soc., 16 octobre 2019, n° 18-16539).
Précisons d’ores et déjà que les entreprises exerçant leurs activités en continu ne sont pas visées par ces modalités d’aménagement du temps de travail. Le code du travail prévoit ainsi par dérogation que l’employeur a la faculté de mettre en place la répartition de la durée du travail sur plusieurs semaines sans recourir à la négociation collective (code du travail [C. trav.], art. L. 3121-46).
Egalement, en l’absence de négociation collective, l’employeur peut prévoir un aménagement du temps de travail sans recourir à la négociation collective dans la limite de 9 semaines pour les entreprises de moins de 50 salariés ou 4 semaines pour les structures employant 50 salariés et plus (C. trav., art. L. 3121-45).
La mise en place d’une gestion annuelle du temps de travail peut poser en pratique certaines difficultés d’application. Ainsi en est-il de la modification de la durée du travail du salarié au cours de la période annuelle de référence. Le salarié qui voit sa durée du travail augmenter devra impérativement bénéficier de la signature d’un avenant au contrat de travail précisant l’augmentation ou l’abaissement de la durée du travail. De surcroît, l’accord devra prévoir les modalités selon lesquelles le compteur d’heures du salarié est géré. En pratique, à chaque modification de la durée du travail, il appartiendra à l’employeur de solder le compteur d’heures du salarié en proratisant le nombre d’heures au regard de la période et de mettre en place un nouveau compteur. Il conviendra donc de bien vérifier l’état du compteur du salarié avant d’envisager de modifier la durée du travail afin d’éviter, à titre d’exemple, le paiement d’un volume d’heures complémentaires important si le compteur est positif.
La négociation de tout accord d’entreprise devra répondre aux conditions classiques de négociation collective issues de la réforme engagée par les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017. Ainsi, l’employeur devra respecter, au regard de la taille de l’entreprise, les nouvelles modalités fixées en fonction de la présence ou non d’un délégué syndical et de représentants du personnel (voir « Le nouveau droit de la négociation collective », ASH n° 3116 du 21-06-19, p. 40).