La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle fait florès. La version collective (RCC) est apparue en septembre 2017 et le succès du mécanisme est tel qu’une rupture conventionnelle devrait être mise en place dans la fonction publique au plus tard le 1^er janvier 2020. Nous traitons ici exclusivement de la rupture conventionnelle individuelle.

Historiquement, le droit français comprend deux dispositifs majeurs qui régissent la rupture du contrat de travail à durée indéterminée : le licenciement et la démission. Ce choix limité conduit à deux situations de blocage : d’une part, si le salarié désire quitter l’entreprise mais ne souhaite pas démissionner ; d’autre part, si l’employeur veut se séparer d’un salarié sans pour autant avoir de motifs juridiquement valables. Les deux parties veulent se séparer pourtant la rupture à l’amiable est impossible. Cette situation originale n’est pas sans conséquence sur la motivation et les conditions de travail.

En plus de ces deux importants dispositifs, un autre mode de rupture, moins connu, existe dans le code du travail, à l’article L. 1231-1 : la résiliation du contrat de travail. Mais cette dernière suppose que le salarié reproche des manquements graves à son employeur et este en justice. Il faut ensuite qu’un conseil de prud’hommes (CPH) ouvre droit à la résiliation pour que la rupture soit alors considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Nous sommes loin du commun accord et de l’entente entre parties.

Comme un avant-goût de la rupture conventionnelle, la jurisprudence, de son côté, admet la rupture d’un contrat de travail par commun accord des parties dès 1978 dans l’arrêt dit « Fouquet »(1). La Haute Juridiction considère alors comme licite l’accord conclu entre l’employeur et le salarié pour mettre fin à un contrat à durée indéterminée. Elle maintient sa position et la consacre dans l’arrêt « Pum Plastiques » en 1989(1). La Cour de cassation considère alors que le contrat de travail peut prendre fin, non seulement par un licenciement ou une démission, mais également à la suite d’un accord entre les parties. En parallèle, les employeurs et les salariés peuvent utiliser le truchement des articles 1103 et 1104 du code civil (ex-article 1134), lesquels disposent respectivement que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », et qu’ils « doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Cette dernière disposition est d’ordre public(2). Les licenciements sont suivis de protocoles d’accords transactionnels afin d’éviter tout risque de contentieux. Ce mécanisme offre un avantage à chacune des parties : le salarié peut obtenir un montant supérieur à l’indemnité légale de licenciement ; quant à l’employeur, il évite une action en justice. En 2004, dans un rapport au ministre des Affaires sociales, Michel de Virville a plaidé pour une « reconnaissance officielle de ce mode de rupture non conflictuel du contrat de travail », car il « apporterait une clarification bienvenue et permettrait d’éviter certains faux licenciements »(3).

Le gouvernement n’a pas accouché d’une loi dans la foulée et ce n’est que 3 ans plus tard, en 2007, qu’il a opté pour une concertation sociale et une négociation collective. Le résultat : l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail. Il est indiqué, à l’article 12, que : « La recherche de solutions négociées vise, pour les entreprises, à favoriser le recrutement et développer l’emploi tout en améliorant et garantissant les droits des salariés. Elle ne doit pas se traduire par une quelconque restriction de la capacité des salariés à faire valoir leurs droits en justice mais au contraire se concrétiser dans des dispositifs conçus pour minimiser les sources de contentieux. » La consécration législative, et par là même la naissance officielle d’une rupture d’un commun accord, est intervenue 5 mois plus tard, via la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail(4). La codification s’en suit avec l’article L. 1231-1 du code du travail qui dispose que « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ». La rupture à l’amiable est consacrée et encadrée. Une section 3 dénommée « Rupture conventionnelle » est créée dans le même code. Les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 traitent du statut légal de cette rupture.

La rupture conventionnelle est donc un dispositif juridique qui permet à un employeur et à un salarié de rompre un contrat de travail à durée indéterminée d’un commun accord. Il s’agit d’une procédure à l’amiable, qui nécessite le consentement des deux parties. Les conditions de la rupture sont le fruit de négociations menées au cours d’un ou de plusieurs entretiens. La rupture conventionnelle donne droit au versement des allocations chômage, et elle permet au salarié de bénéficier d’une indemnité spécifique au moins égale à ce qu’il aurait touché s’il avait été licencié. Sous un angle plus juridique, la rupture conventionnelle peut être définie comme la convention signée par les parties au contrat de travail qui entraîne, par leur consentement, la résolution amiable dudit contrat.

Néanmoins, une des parties est considérée comme plus faible : le salarié. Il est en effet sous la subordination de l’employeur, qui, quant à lui, exerce son pouvoir de direction durant la vie du contrat de travail, y compris quand il est question d’envisager un départ. La situation d’un salarié qui rompt son contrat est donc bien différente de celle de l’employeur qui accepte ou propose une rupture. Pour remédier à ce déséquilibre, le code du travail a posé des garanties et des limites. La rupture est encadrée par des règles impératives et une procédure formelle qui doivent garantir la liberté de consentement des parties.

Nous pouvons la découper en cinq étapes essentielles. Au cours de la première, l’employeur et le salarié s’entendent, lors d’un ou plusieurs entretiens, sur le principe même d’une rupture conventionnelle. Viennent ensuite la rédaction et la signature de l’acte juridique en lui-même. Une fois le formulaire de rupture signé, chaque partie bénéficie d’un délai de réflexion au cours duquel il est alors possible, pour les deux parties, de revenir sur leur choix. La quatrième étape consiste en l’envoi de la demande de rupture à l’autorité administrative pour « validation ». Enfin, l’homologation marque la dernière étape et entérine la rupture.

La définition de la rupture conventionnelle marque une évolution en droit du travail français puisqu’elle vient se substituer à des pratiques qui n’étaient pas encadrées par un dispositif légal adéquat. Certains salariés n’avaient pas d’autres choix que de démissionner ou de demander à être licenciés afin de bénéficier d’une indemnisation chômage. Certains employeurs souhaitant se séparer de salariés sans disposer de motif pouvaient être tentés d’exercer des pressions ou de les mettre au placard. Notre propos n’est pas de prétendre ou de nier l’existence de telles pratiques susceptibles d’avoir encore lieu actuellement, ni de voir la rupture conventionnelle comme la panacée. Néanmoins, force est de constater que, depuis 2008, les salariés qui souhaitent démissionner peuvent dorénavant demander une rupture conventionnelle à leur employeur, ou à l’opposé, un employeur qui souhaite licencier son salarié peut lui proposer une telle possibilité. Dans ces deux cas, chaque partie trouve un intérêt à conclure une rupture conventionnelle plutôt que d’avoir recours à d’autres pratiques.

S’il veut quitter son entreprise, le salarié peut instinctivement penser à la démission. Mais ce mode de rupture du contrat comporte plusieurs inconvénients. Outre le respect d’éventuelles clauses contractuelles restrictives, par exemple une clause de non-concurrence, le salarié est tenu de respecter son préavis. S’il en demande la dispense, son employeur peut la refuser.

Au contraire, dans le cadre d’une rupture conventionnelle, la date de fin de contrat est choisie d’un commun accord entre les parties. En cas de démission, le salarié n’a droit à aucune indemnité. En cas de rupture conventionnelle, le salarié a droit à une indemnité spéciale de rupture au minimum égale à l’indemnité de licenciement. Autre élément important, le salarié démissionnaire n’a, en principe, pas droit aux allocations chômage alors que dans le cadre d’une rupture conventionnelle le salarié peut en bénéficier. Nous mettons volontairement de côté l’hypothèse de la démission légitime. « Pour le salarié, l’avantage principal d’une rupture conventionnelle est de pouvoir obtenir son attestation Pôle emploi et des allocations chômage, ce que ne lui permet pas une démission. L’autre avantage est de quitter son employeur en bons termes. Le salarié n’aura pas à inventer des raisons de la rupture. Partir dans le cadre d’une rupture conventionnelle “passe mieux” que dans le cadre d’un licenciement pour faute », nous indique Michèle Bauer, avocate spécialisée en droit du travail et membre du Syndicat des avocats de France. En effet, un des autres avantages de la rupture conventionnelle, est l’absence de motif. Ainsi, aucun reproche ne sera fait au salarié lors de prochains entretiens. Marie Jung, avocate, considère que « le principal avantage de la rupture conventionnelle réside dans sa sécurité juridique. Dans sa philosophie, le salarié ne subit pas la rupture conventionnelle, il y participe. Cette rupture d’un commun accord est ainsi beaucoup mieux acceptée par le salarié, ce qui tend naturellement à limiter le nombre de contestations, alors que, dans le même temps, les actions en justice sont pour l’essentiel vouées à l’échec, en raison de l’évolution de la jurisprudence. »

« Pour l’employeur, lorsqu’il s’agit de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié ayant une forte ancienneté, l’avantage est de sécuriser cette fin de contrat, explique Michèle Bauer. Une rupture conventionnelle est beaucoup plus sécurisante pour l’employeur qu’un licenciement. Ce dernier peut mesurer le risque. S’il propose cette rupture et qu’elle est acceptée, il pourra être quasiment certain que seule l’indemnité de rupture conventionnelle correspondant à l’indemnité de licenciement sera due, la rupture étant incontestable. » La rupture conventionnelle est donc un mode de rupture du contrat de travail simple, rapide et moins complexe qu’une procédure de licenciement. Et qui dit procédure rapide, dit séparation rapide ! En effet, il est parfois plus judicieux de proposer à un salarié qui n’est plus motivé de partir, ou d’accepter sa demande de rupture conventionnelle, afin de ne pas générer une démotivation au sein d’une équipe ou d’une structure complète. Laisser partir un salarié qui le souhaite véhicule également une image positive pour l’entreprise.

Le principal avantage pour l’employeur reste juridique. Contrairement aux procédures de licenciement, la rupture conventionnelle ne nécessite pas d’énoncer un motif pour justifier la rupture du contrat. Les choses ont cependant évolué avec les ordonnances « Macron ». En effet, l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, assouplit les règles liées à la motivation de la lettre de licenciement. Le texte a prévu la faculté pour l’employeur de préciser les motifs du licenciement postérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail. Malgré ces assouplissements, l’énoncé d’un motif présente toujours un risque de contentieux pour l’employeur. L’épée de Damoclès est une condamnation faute de preuves suffisantes, et ce, quand bien même le motif serait justifié. L’accord des deux parties dans une convention de rupture réduit considérablement ce risque même s’il ne peut en aucun cas être totalement supprimé. Enfin, le choix commun de la date de fin du contrat, et par là même l’inexistence de préavis en cas de rupture conventionnelle, est un avantage considérable pour l’employeur, qui peut ainsi négocier une date qui lui permet d’avoir le temps de recruter un nouveau collaborateur.

Enfin, Marie Jung note que « l’instauration de la rupture conventionnelle coïncide avec la crise économique de 2008 ». « La rupture conventionnelle a pu être et peut encore être un instrument de flexibilité pour l’employeur, car elle est plus souple et moins contraignante qu’un licenciement économique, précise-t-elle. Il peut procéder à des suppressions de postes en amont, sans justifier d’un motif économique qui menace, à plus ou moins long terme, la pérennité de l’activité. Il n’a pas à respecter son obligation de reclassement ni à justifier des raisons sous-jacentes à la signature d’une rupture conventionnelle. La limite reste bien évidemment l’accord du salarié. »

Il faut tout d’abord être lié à son employeur par un contrat de travail à durée indéterminée (CDI). Les contrats à durée déterminée obéissent à des conditions de rupture spécifiques.

Il faut ensuite que la demande de rupture et la rupture elle-même interviennent dans le cadre légal et formel de la procédure de rupture conventionnelle. Plus question depuis 2008 de départ amiable via un simple écrit entre les parties, ou même sur les bases de l’article 1134 du code civil. En effet, dans un arrêt du 15 octobre 2014(1) la Cour de cassation s’est prononcée sur la légalité d’une rupture de CDI réalisée via la signature d’un simple document écrit. La Haute Cour affirme clairement que « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord dans les conditions prévues par le présent titre ». Elle vise le titre III du code du travail, qui fait exclusivement référence à la rupture conventionnelle pour rompre le contrat de travail de manière amiable.

Le motif de la rupture est théoriquement indifférent. La rupture est amiable et souhaitée par les deux parties. Le sentiment de « placardisation » du salarié, le manque de productivité allégué par l’employeur, ou encore un salaire trop bas ou trop élevé : toutes ces raisons sont indifférentes. L’administration qui a en charge l’homologation de la rupture n’a pas à valider le ou les motifs. Cependant, elle opère un contrôle sur le consentement des parties, qui doit être libre et éclairé. Ni l’employeur ni le salarié ne doivent faire l’objet d’une pression, quelle qu’elle soit. Cependant, cette condition n’empêche pas l’existence d’un conflit. La Cour de cassation s’est positionnée clairement sur ce sujet et sa jurisprudence est constante(2). Poussons plus loin notre analyse. Si un conflit peut exister entre l’employeur et le salarié lors de la conclusion d’une rupture conventionnelle, alors une transaction post-rupture doit être possible. La Cour de cassation le confirme d’ailleurs dans un arrêt du 26 mars 2018(3), tout en posant deux conditions : que la transaction soit postérieure à l’homologation de la rupture conventionnelle et que l’objet de la transaction soit de régler un différend relatif à l’exécution du contrat de travail et non à sa rupture. La situation peut apparaître originale dans la mesure où la rupture conventionnelle a été créée notamment pour éviter le licenciement arrangé suivi d’une transaction conclue sur la base de l’article 2044 du code civil. La rupture conventionnelle devait assainir la situation. En effet, dès lors que le salarié et l’employeur s’entendent librement pour rompre le contrat, il n’est plus nécessaire de sécuriser les conséquences de la rupture via une transaction. Pourtant, la pratique perdure. Interrogée sur ce point, Michèle Bauer considère qu’il s’agit « d’une bizarrerie puisque la rupture conventionnelle est une rupture amiable, consentie par les parties et qu’elle ressemble étrangement à une transaction. C’est pour cette raison que la Cour de cassation a admis, en 2014, la signature d’une transaction après la rupture conventionnelle à la condition que cette dernière ne porte pas sur la rupture mais bien sur d’autres conflits à résoudre, comme des heures supplémentaires, par exemple. » Dans sa pratique, l’avocate nous indique que cette situation est rare. Elle a mis en œuvre, dans un cas très particulier, « une rupture conventionnelle négociée avec un salarié protégé, ancien dans l’entreprise. L’employeur a voulu une transaction pour être rassuré car le salarié avait de nombreux éléments de preuve relatifs à la souffrance au travail qu’il avait endurée. Aussi, une transaction a été conclue pour éviter que le salarié ne sollicite des dommages et intérêts sur le fondement du non-respect par l’employeur de son obligation de préserver sa santé et sa sécurité. »

Le consentement étant la pierre angulaire de la rupture conventionnelle, elle est donc frappée de nullité en cas de pressions subies ou si elle est signée dans un contexte de harcèlement moral. Il en est de même si elle est conclue dans des conditions frauduleuses. Dans ces cas, tout repose sur la capacité de la partie lésée à apporter la preuve de la fraude ou du vice du consentement. Et encore, l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas, en elle-même, la validité de la rupture conventionnelle. La Cour de cassation, dans un arrêt du 23 janvier 2019(4), juge que, dès lors qu’il n’y a pas de vice du consentement, des faits de harcèlement n’obèrent pas la convention de rupture. Pour obtenir la nullité de l’acte, le salarié victime de harcèlement moral doit prouver qu’il n’a pas pu donner un consentement libre et éclairé à la convention de rupture. Selon les hauts magistrats, être harcelé n’empêche donc pas forcément un consentement valable.

En cas de suspension du contrat de travail, il faut distinguer les cas de suspension spéciaux qui offrent une protection particulière à l’image du congé de maternité, et des accidents du travail, et les cas de suspension plus classiques comme un congé parental d’éducation ou un congé sans solde. En 2009, une circulaire(5) précise que la rupture est impossible en cas de protection mais qu’elle l’est pour tous les autres cas de suspension du contrat. Dans un arrêt du 28 mai 2014(6), la Cour de cassation donne une interprétation différente : peu importe la protection, la seule chose qui importe est qu’il n’y ait ni fraude, ni vice du consentement. Ainsi, le salarié déclaré inapte par le médecin du travail, y compris à la suite d’un accident du travail, peut conclure une rupture conventionnelle.

S’agissant des entreprises en difficulté, la rupture conventionnelle est autorisée à condition qu’elle ne se substitue pas aux plans de sauvegarde de l’emploi (PSE). Il est tout à fait possible, pour un employeur dont l’entreprise est en difficulté, de proposer à des salariés une rupture conventionnelle, quand bien même l’entreprise serait engagée dans un PSE, même si l’entreprise possède un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), et enfin, même si un accord collectif portant sur une rupture conventionnelle collective existe. Maigre obligation : si les ruptures conventionnelles s’inscrivent dans le cadre d’une réduction d’effectifs, elles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel ainsi que les obligations de l’employeur en matière de PSE. Il peut alors paraître compliqué de mesurer et de prouver que l’employeur a souhaité contourner les règles protectrices du licenciement puisque le juge se base sur le seul consentement des parties. Poussons l’analyse. Si un salarié consent, de manière éclairée et libre, à une rupture conventionnelle au sein d’une société engagée dans un PSE, il renonce de facto à ses droits. En cas de licenciement économique, l’employeur doit rechercher au salarié une solution de reclassement. Le salarié peut bénéficier d’actions de formation, parfois de primes d’incitation au départ volontaire ou d’aide à la création ou reprise d’activité. En cas de rupture conventionnelle, aucune mesure sociale n’existe. En droit, la renonciation ne se présume pas. Elle doit être expresse, claire, et sans équivoque. Pourtant, nous pouvons légitimement nous demander si le consentement du salarié, partie faible au contrat, peut être totalement éclairé et exprès en cas de difficultés économiques dans son entreprise.

Remarque : La rupture conventionnelle des salariés protégés doit être autorisée par l’inspecteur du travail.

La rupture conventionnelle est encadrée par des règles impératives et une procédure formalisée garantes de la liberté de consentement des parties. La demande de rupture peut provenir de l’employeur comme du salarié. Légalement, elle peut se faire par écrit ou oral, mais la pratique recommande l’écrit qui pourra servir de preuve a posteriori.

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou de plusieurs entretiens(1). L’objet est de garantir la liberté de consentement du salarié, il est essentiel que celui-ci sache qu’il peut au cours de la discussion recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision(2). L’administration refuse d’homologuer une rupture conventionnelle s’il n’y a pas eu au moins un entretien ; pourtant aucun formalisme légal n’entoure l’organisation de cette rencontre. Aucune formalité de convocation et aucun délai ne sont imposés par la loi. Là encore, il est vivement conseillé, en pratique, de laisser une trace écrite prouvant la réalité du ou des entretiens. Lors de ces entretiens, l’employeur et le salarié peuvent être assistés par une personne de leur choix, à condition qu’elle appartienne au personnel de l’entreprise. S’il n’y a pas d’institution représentative du personnel, le choix du salarié doit se reporter sur une liste établie par l’autorité administrative.

Jusqu’en 2019, l’employeur ne pouvait pas être assisté si le salarié se présentait seul. En effet, les règles d’assistance sont la garantie de la liberté de consentement de la partie considérée comme étant la plus faible, en l’espèce le salarié. La règle a pourtant été interprétée différemment par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 5 juin 2019, la Cour a apposé une limite à ce principe(3) : elle considère en effet que l’assistance de l’employeur, lors de l’entretien, lorsque le salarié est seul, est possible. Dans ce cas, le salarié ne peut invoquer la nullité de la rupture conventionnelle uniquement si elle a engendré une contrainte ou une pression. Un salarié seul face à son employeur assisté : l’équilibre ne semble pas d’une évidence manifeste. Force est de constater que la Haute Cour épouse une logique libérale. Elle semble ne pas vouloir entraver le dispositif et la procédure prévus pour la rupture conventionnelle, et conserver ainsi l’esprit de la loi de 2008 : avoir un départ négocié entre employeur et salarié.

Lors de l’entretien, le salarié peut négocier de nombreux avantages comme la levée de sa clause de non-concurrence, des formations ou encore un allongement de la durée de couverture par sa mutuelle. Mais les deux points les plus importants touchent au montant de l’indemnité de départ et à la date de fin de contrat. Le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui prévu en cas de licenciement(4).

S’agissant de la date de fin de contrat, et contrairement à la démission ou au licenciement, aucun préavis n’est à respecter dans le cadre d’une rupture conventionnelle. La date de fin de contrat est arrêtée d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. A ce stade, chaque partie peut refuser ou accepter le principe de la rupture conventionnelle. C’est la signature de la convention de rupture conventionnelle qui matérialise l’accord des deux parties. Cette convention comporte des mentions obligatoires relatives aux modalités de la rupture (dates des entretiens, montant de l’indemnité, date de fin du contrat…). En pratique, il ne s’agit pas d’un document compliqué à faire rédiger par un spécialiste. Le législateur, guidé par une volonté d’assouplir les procédures de rupture du contrat de travail, a prévu l’utilisation simple et accessible d’un formulaire spécialement dédié qui est mis à disposition de tous par l’administration et téléchargeable en ligne : le cerfa n° 14598*01.

Remarque : Ce formulaire de demande d’homologation doit être établi en trois exemplaires : un pour chacune des parties, le troisième pour la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte). Cette formalité est importante, car en l’absence de remise d’un formulaire, la rupture conventionnelle est considérée comme nulle(1).

L’article L. 1237-13 du code du travail dispose qu’à « compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. ». Durant 15 jours, le salarié ou l’employeur peuvent donc revenir sur leur décision. Si rétractation il y a, il est vivement conseillé d’adresser un courrier à l’autre partie en lettre recommandée avec demande d’avis de réception, afin de prouver que la rétractation a bien eu lieu dans les délais légaux. Dans les faits, l’employeur peut être tenté d’antidater la convention et d’apposer une date de signature annulant le délai de rétractation : cela a pour effet de raccourcir le délai de procédure et d’éviter que le salarié ne revienne sur sa décision.

Une fois le délai de rétractation de 15 jours calendaires passé, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’inspection du travail, avec un exemplaire de la convention de rupture (code du travail [C. trav.], art. L. 1237-4). Dans les faits, c’est souvent l’employeur qui envoie la demande. La Direccte dispose alors d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la procédure. A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

Lorsque la rupture est homologuée, le contrat de travail est rompu au jour prévu dans la convention. L’employeur doit tenir à la disposition du salarié les documents de fin de contrat. L’ex-salarié peut bénéficier des allocations chômage et il conserve ses droits acquis au titre du compte personnel de formation (CPF).

En cas de litige, la compétence juridictionnelle appartient au conseil de prud’hommes. Le recours doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

L’axe de rotation jurisprudentiel de la rupture conventionnelle est le consentement qui doit être libre et éclairé, la Cour de cassation veillant à ce qu’il ne soit pas vicié. En ce sens, elle refuse, dans un premier temps, le principe de la rupture conventionnelle en cas d’inaptitude du salarié en 2002(2) ou dans un contexte de harcèlement moral en 2013(3). Puis, depuis 2014, elle place la liberté de contracter et de se séparer comme la pierre angulaire de sa jurisprudence. Récemment, par un arrêt du 2 mai 2019, elle revire et considère qu’une rupture conventionnelle peut également être conclue dans un contexte de harcèlement moral(4), ou avec un salarié inapte à son poste à la suite d’un accident du travail(5), pourvu que le consentement à la rupture ait eu lieu… La décision paraît surprenante puisque, de facto, le régime de protection associé à l’inaptitude physique est écarté. Le salarié ne bénéficie pas, par exemple, de l’indemnité de licenciement doublée. Les cas d’invalidation de rupture conventionnelle par la Cour de cassation sont rares. Elle retient un vice du consentement dans le cas de violences morales dans le cadre d’un harcèlement. « De quoi décourager les quelques requérants téméraires qui introduiraient un recours, en considérant que leur marge de manœuvre était réduite par des mesures incitatives ou des pressions, sans pour autant que leurs facultés de discernement ne soient abolies », nous confie Marie Jung. « Le contexte douteux de la rupture, l’existence d’un litige entre les parties, la signature de la rupture pendant un arrêt maladie, après un avis d’inaptitude, en cas d’arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle, en dépit de l’existence d’un harcèlement moral, et même en cours de congé maternité, tous ces motifs ne suffissent plus à entraîner ipso facto l’annulation de la rupture. Pour la remettre en cause, le salarié doit justifier soit d’une fraude, soit d’un vice du consentement. Les salariés audacieux qui souhaitent toutefois se prêter à l’exercice devront également supporter, dans la droite ligne de la logique civiliste, la charge et le risque de la preuve. Comment ? Le droit civil semble peu adapté au contentieux de la rupture conventionnelle. Lorsque les pressions sont exercées, elles le sont très rarement par écrit ou en présence de témoins, qui accepteraient, de surcroît, de s’exposer en attestant en faveur du salarié requérant. La partie qui maîtrise la signature de la rupture conventionnelle reste l’employeur. » Marie Jung confirme, par sa pratique quotidienne, le vent de liberté qui plane sur les ruptures conventionnelles.

Libérale sur le fond, la Haute Juridiction donne des signes de rigueur sur la forme. Ainsi, elle impose la preuve de la remise d’un exemplaire de la rupture conventionnelle au salarié(1). Elle exige également que l’exemplaire remis au salarié soit daté et signé par les deux parties, faute de quoi la rupture conventionnelle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse(2). Par deux arrêts du 3 juillet 2019, la Cour commande que les trois exemplaires de la rupture soient datés et signés, en plus d’exiger la preuve de la remise de son exemplaire au salarié(3). Le formalisme serait-il une sécurité dans la vague de décisions libérales de la Haute Juridiction ? Rien n’est moins sûr puisqu’en matière d’assistance des parties, la Cour considère que le fait pour l’employeur de ne pas avoir informé le salarié de la possibilité de se faire assister, alors que lui-même le serait, ne fait pas peser le poids de la nullité sur la convention. Celle-ci peut être encourue uniquement si l’assistance de l’employeur engendre une contrainte ou une pression pour le salarié qui se présente seul à l’entretien(4). Un salarié peut-il être à l’aise et ne ressentir aucune pression lors d’un entretien relatif à la rupture de son contrat de travail ? Le doute est permis dans la mesure où l’employeur exerce, rappelons-le, un pouvoir de direction… Le sujet du consentement du salarié en droit du travail est d’actualité, il a été le thème d’un colloque le 11 octobre dernier à l’université de Poitiers, sous la présidence de Jean-Yves Frouin, ancien président de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Dès sa création, le dispositif séduit. Le nombre de ruptures conventionnelles a été multiplié par 6,8 en un an, pour passer de 2 633 ruptures homologuées, au cours du mois de mise en route du dispositif, à 17 855 en août 2009. Sur 10 ans, entre juin 2009 et juin 2019, le nombre de ruptures conventionnelles homologuées, relatives à des salariés non protégés, est passé de 17 580 à 37 789. Le volume mensuel de ruptures n’est pas descendu en dessous de la barre des 30 000 ruptures depuis septembre 2015(5).

En 2018, 437 700 ruptures conventionnelles individuelles ont été homologuées, ce qui représente une augmentation de 3,9 % par rapport à 2017. Sur 12 mois glissants, de juillet 2018 à juin 2019, le nombre de ruptures conventionnelles s’élève à 443 546, le chiffre est en hausse de 2,91 % relativement à la même période de l’année précédente.

Les ruptures augmentent plus ou moins selon les secteurs d’activité. La hausse du nombre de ruptures est ainsi de 10,0 % dans le secteur de l’information et de la communication contre seulement 0,7 % dans celui des activités immobilières. Les signataires sont jeunes et plus souvent employés. En effet, en 2018, 33,6 % des salariés qui ont signé une rupture conventionnelle ont entre 30 et 39 ans et 53 % sont employés selon « L’enquête emploi 2018 » de la Dares(6). Les cadres ne représentent que 18 % des signataires des ruptures. S’agissant des indemnités, celles des cadres correspondent à 0,31 mois de salaire par année d’ancienneté. Pour les ouvriers et les employés, les chiffres sont proches de l’indemnité légale, soit 0,25 mois par année d’ancienneté. La Dares a calculé l’indemnité médiane, celle-ci s’élève à environ 5 900 € pour les cadres et à un peu moins de 1 000 € pour les employés.

La lecture de l’étude comparative du nombre de ruptures conventionnelles par régions nous apprend que l’Ile-de-France concentre, à elle seule, un quart des ruptures conventionnelles (+ 3,8 % en 2018). La Bourgogne-Franche-Comté a enregistré une hausse de 7,4 % et la Corse de 6,4 %. La Normandie est la seule région à bénéficier d’une baisse en 2018 de 2,5 %.

L’augmentation du nombre de ruptures conventionnelles est constante depuis sa création en juin 2008. Le dispositif est aujourd’hui solidement ancré dans le paysage juridique français. Michèle Bauer pose cependant un regard plutôt négatif sur ces chiffres : « Il existe de plus en plus de salariés qui souffrent au travail, qui ne souhaitent pas démissionner et qui négocient donc une rupture conventionnelle afin de pouvoir bénéficier des allocations chômage et de la fameuse attestation Pôle emploi. La hausse du nombre de ruptures conventionnelles s’explique aussi par le souhait de certains employeurs d’en terminer avec un salarié irréprochable mais qui coûte cher à l’entreprise du fait d’une forte ancienneté. Au lieu de mettre en place un licenciement sans aucun motif, certains employeurs préfèrent la rupture conventionnelle qui est plus sécurisée. Le risque d’une procédure judiciaire pour contester cette rupture conventionnelle est quasi nul puisqu’il faudra pour le salarié démontrer un vice du consentement : dol, violence ou erreur, ce qui est particulièrement compliqué. La rupture conventionnelle, à l’origine, a été mise en œuvre pour permettre au salarié et à l’employeur de se quitter sans explications et parce que le salarié avait un autre projet par exemple, elle était présentée comme une sorte de rupture par consentement mutuel. Dans les faits, plus de 10 ans après son entrée en vigueur, dans la plupart des cas, cette rupture n’est pas consentie par les deux parties, le salarié la signe en désespoir de cause. »

Le directeur d’une association de services à domicile (SAD) qui souhaite rester discret nous apporte une vision différente. « Le secteur du service à la personne (SAP) est en pénurie de personnel. La position de la direction est de refuser toutes les demandes de rupture conventionnelle car nous avons les pires difficultés à remplacer les aides à domicile, les aides-soignantes et les infirmières qui partent. » Un second dirigeant de structure de SAD tient le même discours : « Le dispositif de rupture conventionnelle crée des velléités de départs. Puisque nous refusons systématiquement, les salariés sont démotivés et les relations professionnelles se détériorent. Nous avons eu 100 demandes de départs en 2018 sur un effectif de 800 personnes. » A l’origine des refus, le directeur pointe du doigt cette même pénurie de personnel.

• Code du travail, articles L. 1237-11 à L. 1237-16.

• Code du travail, articles L. 5422-1 à L. 5422-2-1.

• Code du travail, articles L. 1237-19 à L. 1237-19-14 qui traitent de la rupture conventionnelle collective qui a fait l’objet d’un dossier juridique spécifique dans ASH n° 3124 du 6-09-19, p. 38.

• Instruction DGT du 8 décembre 2009 relative à l’indemnité de rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée (CDI).

• Circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d’un CDI.

• Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un CDI.