Dans son rapport annuel 2018-2019 paru le 10 juillet, l’Observatoire de la laïcité met en avant un avis sur les critères d’application du principe de neutralité aux prestataires de l’administration publique, à l’heure où le recours à ces derniers « s’est considérablement accentué ces 30 dernières années ». L’avis fait suite à une saisine de la Direction des affaires juridiques du secrétariat général des ministères chargés des Affaires sociales, selon laquelle « seule l’exercice d’une mission de service public conditionne l’application du principe de laïcité ».
La question est celle de la qualification de « service public ». Comme le dispose la loi du 20 avril 2016, « pour savoir si un prestataire privé d’une administration est soumis ou non au principe de neutralité, il importe d’examiner la mission qu’il exerce et la représentation effective d’une administration publique qu’il assume éventuellement ». Si l’action sociale et médico-sociale « comporte de nombreuses missions d’intérêt général, l’accomplissement de ces missions par des établissements privés ne fait pas de ce seul fait de ceux-ci des gestionnaires d’un service public ». La législation marque en effet une « diversité des situations et des obligations », en distinguant par exemple au sein des établissements et services sociaux et médico-sociaux ceux ayant une mission « d’intérêt collectif ».
L’identification d’un service public doit donc plutôt répondre à la méthode du faisceau d’indices. Être porteur d’une mission d’intérêt général n’est pas un critère suffisant. Encore faut-il que la personne publique « assume l’activité » du service ou de l’établissement, c’est-à-dire qu’elle soit à l’origine de la création de celle-ci, qu’elle l’organise, ou qu’elle la finance.
Les prestataires non soumis à l’exigence de neutralité peuvent néanmoins « se voir appliquer des restrictions à la liberté de manifester des opinions religieuses ou convictions ». La marge d’action tient dans les stipulations du contrat passé avec l’entreprise prestataire. Le Code du travail permet à l’employeur d’imposer des restrictions dans les limites admises par la jurisprudence.