Les négociations obligatoires en entreprise

L’origine de la négociation obligatoire en entreprise est relative aux salaires et avait été instaurée par les lois « Auroux » dès 1982(1). Les quatre lois « Auroux » modifiaient alors plus d’un tiers du Code du travail et visaient un renforcement des droits salariés et de leurs représentants. C’est par la suite une loi du 13 novembre 1982 qui a instauré l’obligation pour les employeurs de fixer une négociation annuelle notamment sur les salaires et l’organisation du travail(2). La place de la négociation collective en entreprise n’a fait que croître au fil des ans et c’est récemment la loi « Rebsamen »(3) qui a mis en place l’obligation d’une négociation autour de trois thèmes centraux intégrant :

• la gestion des emplois et les parcours professionnels (GPEC) ;

• l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ;

• la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise.

Enfin, ce sont les ordonnances « Macron » qui ont achevé la réforme de la négociation obligatoire en entreprise en assouplissant les modalités d’organisation de cette négociation obligatoire(4).

L’obligation de négociation fixée par le code du travail ne se limite pas aux entreprises. En effet, le code du travail précise son application aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés. Son article L. 2211-1 prévoit par ailleurs une application aux établissements publics à caractère industriel et commercial et aux établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé. Ainsi, les dispositions relatives aux négociations concernent l’ensemble des employeurs du secteur privé qu’il s’agisse à titre d’exemple d’entreprises ou d’associations.

Il convient ensuite de distinguer les trois thèmes de négociation obligatoire. En effet, l’obligation de négociation relative à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences est soumise à une condition d’effectif fixée par l’article L. 2242-2 du code du travail. La négociation relative à la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et de partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise et la négociation sur les égalités professionnelles entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et la qualité de vie au travail sont, quant à elles, strictement encadrées par l’existence au sein de l’entreprise ou de l’association d’une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives (code du travail [C. trav.], art. L. 2242-1).

La négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, autrement appelée GPEC, doit en principe être engagée par l’employeur selon une périodicité minimale de 4 ans au sein des entreprises ou groupes d’entreprises employant au moins 300 salariés et des entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise en France employant 150 salariés.

Une périodicité identique est fixée quant à la négociation sur la rémunération et l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes mais il ne s’agira plus ici de se limiter à une condition d’effectif mais bien à la place accordée aux organisations syndicales représentatives.

Le code du travail fixe une périodicité minimale de 4 ans mais permet à l’employeur de négocier un accord permettant de fixer un calendrier, une périodicité, les thèmes et les modalités de négociation.

Avant les ordonnances « Macron », le code du travail prévoyait expressément pour l’employeur l’obligation de mettre en place lors d’une première réunion le cadre de la négociation envisagée intégrant notamment le lieu, le calendrier des réunions, la liste des informations à remettre par l’employeur et leur date de remise.

Postérieurement à la réforme instaurée par ces ordonnances, la fixation de telles mesures relève du champ de la négociation collective. A ce titre, l’article L. 2242-10 du code du travail « dans les entreprises mentionnées à l’article L. 2242-1, peut être engagée, à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative, une négociation précisant le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans le groupe, l’entreprise ou l’établissement ». Il semble apparaître, à la lecture de l’article précité qu’il s’agit dorénavant d’une faculté et non d’une obligation et l’obligation fixée auparavant quant aux accords d’organisation de la négociation obligatoire pourrait être supprimée.

Les nouvelles dispositions du code du travail permettent en réalité de négocier un accord dit « d’adaptation » qui intégrera nécessairement les modalités pratiques anciennement fixées par les accords de méthode de la loi « Rebsamen » mais également différents points obligatoires en garantissant la validité.

A ce titre, l’accord a l’obligation pour être valable de comprendre l’ensemble des éléments suivant :

• les thèmes de négociation et leur périodicité dans la limite de 4 ans (il s’agira ici des trois blocs précités portant sur la rémunération, l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences) ;

• le contenu de chacun des thèmes ;

• le calendrier complet des réunions et de leurs lieux ;

• l’ensemble des informations à remettre par l’employeur aux négociateurs sur les thèmes fixés par l’accord d’adaptation ainsi que la date de remise de ces dernières ;

• les modalités selon lesquelles les engagements souscrits par les parties seront suivis.

Attention : La sanction du non-respect de l’ensemble de ces mesures est celle de l’application des dispositions supplétives du code du travail figurant aux articles L. 2242-13 et L. 2242-14 du code du travail.

En l’absence d’accord de méthode ou d’adaptation, c’est en premier lieu la périodicité de la négociation obligatoire qui est modifiée. Ainsi, alors que l’employeur peut négocier une périodicité maximale de 4 ans pour les trois thèmes visés, les délais sont considérablement restreints par défaut. L’employeur a alors l’obligation d’engager chaque année la négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise et la négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail. La négociation obligatoire relative à la GPEC est quant à elle prévue tous les 3 ans. A défaut d’initiative de l’employeur dans les délais fixés par le code du travail, la négociation s’engagera de manière obligatoire à la demande d’une organisation syndicale représentative. Cette demande de négociation devra être transmise par l’employeur dans un délai de 8 jours à l’ensemble des autres organisations syndicales représentatives. L’employeur aura également l’obligation de convoquer les parties à la négociation dans un délai de 15 jours suivant la demande formulée par l’organisation syndicale. Les dispositions légales prévoient également l’obligation de préciser, lors de la première réunion, le lieu et le calendrier des réunions à venir et les informations que l’employeur a l’obligation de remettre aux délégués syndicaux et aux salariés qui composeront la délégation sur les thèmes prévus pour la négociation ainsi que la date de remise des différents éléments. Le code du travail n’oblige pas l’employeur à tenir plusieurs réunions en dehors de la première réunion de mise en place et d’une seconde réunion de négociation. Ainsi, les dispositions supplétives permettent de ne prévoir qu’une seule réunion au-delà de la réunion préparatoire alors que, si l’employeur négocie un accord d’adaptation, le code fait expressément référence à l’existence de plusieurs réunions, en sus de la réunion préparatoire.

Que l’on soit dans le cadre de la négociation de l’accord d’adaptation ou de l’application des dispositions supplétives du code du travail, se pose la question de l’absence d’accord des parties sur les points obligatoires. Le code du travail ne fixe en effet aucune procédure dans ce cas. En pratique, il apparaît indispensable que l’employeur fixe de manière unilatérale le lieu et le calendrier des réunions tout comme le contenu des informations à transmettre et la date de leur remise. En effet, l’employeur ne pourrait prétendre à un échec des négociations sur le simple prétexte que l’organisation n’a pas pu être mise en place. La faculté octroyée à l’employeur d’agir de manière unilatérale et de fixer le contenu des accords, le contenu des thèmes obligatoires ne sera ouverte qu’en cas d’échec des négociations portant sur ces points.

Il est donc nécessaire que l’employeur puisse justifier de l’engagement d’une réelle négociation pour obtenir à terme en cas d’échec un procès-verbal en justifiant.

La réforme de la négociation collective issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 visant au renforcement de la négociation collective a complété l’ensemble des règles existantes depuis la loi du 4 mai 2004 et les réformes qui ont suivi(1). L’articulation entre les accords de niveau supérieur et des accords d’entreprise s’organise autour de trois blocs distincts.

Depuis le 1^er janvier 2018, les garanties conventionnelles fixées par accords de branche ou accords nationaux interprofessionnels (ANI) dans le bloc n° 1 s’imposent aux accords d’entreprises, d’établissements ou de groupes qui sont conclus antérieurement ou postérieurement. Il s’agit en réalité d’un minimum et la convention d’entreprise aura donc la faculté de fixer des dispositions plus favorables.

Le résultat de la négociation obligatoire en entreprise ou association devra donc nécessairement respecter les points suivants :

• salaires minima hiérarchiques et classifications ;

• aménagement du temps de travail sur une période supérieure à 3 ans ;

• nombre d’heures minimal entraînant la qualification de travailleur de nuit sur une période de référence déterminée par la branche lorsque l’accord de branche est étendu ;

• durée minimale du temps de travail du salarié à temps partiel lorsque l’accord de branche est étendu (nécessité, si la durée est inférieure à 24 heures hebdomadaires, de prévoir dans l’accord des garanties quant à la mise en œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité à temps plein ou a minima égale à 24 heures par semaine) ;

• majoration des heures complémentaires en présence d’une convention de branche étendue pour les heures portées au tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée par le contrat de travail ;

• modalités des avenants temporaires au contrat de travail de la durée du travail à temps partiel ;

• mesures prises par la branche en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

• rémunération minimale du salarié en cas de portage salarial et de l’indemnisation d’apporteur d’affaires ;

• mesures instituant une durée de travail équivalente à la durée légale pour les professions ou les emplois comportant des périodes d’inaction en présence d’un accord de branche étendu.

La négociation obligatoire en entreprise devra également respecter les garanties conventionnelles de niveau supérieur en cas de clause de verrouillage dans certains domaines fixés au sein du bloc n° 2 du code du travail. Il s’agira :

• des mesures relatives à la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels fixés par le code du travail (art. L. 4161-1) ;

• de l’insertion professionnelle et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;

• des primes s’agissant de travaux dangereux ou insalubres.

L’application des clauses de verrouillage a pu poser difficulté concernant les stipulations antérieures au 24 septembre 2017. Afin de vérifier si ces clauses persistent, il conviendra de s’attacher, d’une part, au fait que les clauses relèvent des matières mentionnées par le code du travail à l’article L. 2253-2 et, d’autre part, qu’un avenant est bien intervenu avant le 1^er janvier 2019. Ce n’est que dans cette hypothèse, où les critères précités sont remplis concomitamment, que les clauses de verrouillage antérieures au 24 septembre 2017 pourront continuer à trouver application.

A ce titre, l’article précité liste quatre points intégrant la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels fixés à l’article L. 4161-1, l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical et les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

En dehors des limites prévues par le code du travail et spécifiquement la mise en place des blocs n° 1 et n° 2, la négociation obligatoire pourra s’effectuer dans le respect des dispositions d’ordre public du code du travail selon la matière concernée.

En principe, les dispositions du code du travail fixent le cadre de la négociation obligatoire à celui de l’entreprise. Mais dans la mesure où la négociation obligatoire en entreprise répond aux conditions classiques de la négociation collective, il est parfaitement envisageable de considérer une application des dispositions des articles L. 2253-5 et suivants du code du travail qui s’attachent aux rapports entre les accords de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement.

A ce titre, les négociations pourront donc s’envisager au niveau du groupe et, lorsque l’accord pris à ce niveau l’indique, se substituer aux stipulations ayant le même objet au sein de l’ensemble des entreprises ou établissements concernés.

Un accord conclu au sein de l’ensemble du groupe dispensera en conséquence les entreprises concernées d’engager une négociation sur les thèmes couverts par l’accord de groupe. De même, on peut relever qu’un accord d’adaptation peut parfaitement être pris au niveau du groupe afin de fixer l’organisation matérielle des négociations et leur périodicité, dès lors que les conditions fixées par le code du travail au niveau de l’entreprise sont remplies.

Les négociations au niveau du groupe posent cependant difficulté en cas d’échec des négociations tant de l’accord de méthode ou d’adaptation que de l’accord portant sur les thèmes de négociation obligatoire. Ainsi, si des négociations sont engagées pour la mise en place d’un accord d’adaptation et échouent, doit-on considérer qu’il convient d’appliquer immédiatement les dispositions fixées par le code du travail comme en l’absence d’accord d’adaptation d’entreprise ou permettre aux entreprises du groupe de fixer chacune les modalités d’encadrement et mise en place ?

Aucune règle n’a été prévue par le code du travail à ce titre, seule une instruction ministérielle relative à l’égalité professionnelle ayant précisé que les entreprises ont la faculté d’établir directement un plan d’action en cas d’échec des négociations uniquement lorsque l’accord de méthode le prévoit(1). Ainsi, en l’absence d’accord de méthode, les entreprises auront l’obligation d’engager les négociations directement à leur niveau. Il est à noter cependant que cette position n’a pas été fixée par le code du travail ni par la jurisprudence. De plus, l’instruction était antérieure aux ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 et se limitait à égalité professionnelle.

Ces éléments doivent conduire à considérer que l’échec d’une négociation au niveau du groupe obligera chaque entreprise à recommencer la négociation à son propre niveau.

En cas d’aboutissement des négociations portant sur les thèmes obligatoires et dans des conditions identiques à celles fixées par le code du travail pour la négociation au niveau de l’entreprise, l’accord de groupe pourra se substituer aux stipulations ayant un objet identique aux conventions ou accords conclus antérieurement ou postérieurement au sein des entreprises et établissements compris dans le périmètre de l’accord, conformément aux dispositions de l’article L. 2253-5 du code du travail.

L’employeur ou les organisations syndicales représentatives peuvent souhaiter que les négociations se déroulent au niveau des établissements de l’entreprise. Aux termes de l’article L. 2232 du code du travail, la convention d’entreprise telle que visée par la loi désigne dorénavant toute convention ou accord conclu au niveau du groupe, de l’entreprise, ou de l’établissement. Cela signifie donc en pratique que les négociations obligatoires peuvent se dérouler dans le cadre des établissements et non nécessairement de celui de l’entreprise.

Il est ainsi envisageable de prévoir une négociation obligatoire et la conclusion d’un accord par établissement ou par groupe d’établissements. Cependant, la Cour de cassation a fixé deux conditions cumulatives permettant d’agir au niveau des établissements. La jurisprudence rendue antérieurement aux ordonnances « Macron » doit toutefois toujours trouver application, en l’absence de précisions supplémentaires fixées par le code du travail. Ainsi, par un arrêt du 12 juillet 2016, la Cour de cassation a relevé que la négociation au niveau de chaque établissement ou groupe d’établissements était soumise à la condition, d’une part, qu’aucune organisation syndicale représentative dans l’établissement concerné ou le groupe d’établissements ne s’y oppose et, d’autre part, que l’ensemble des établissements concernés bénéficient de délégués syndicaux (Cass. soc., 12 juillet 2016, n° 14-25794). Ainsi, si l’établissement peut apparaître valable comme niveau de négociation, les conditions sont plus complexes que dans le cadre de l’entreprise.

Le non-respect des prescriptions légales en matière de négociation collective obligatoire est assorti par le code du travail de différents types de sanctions.

En premier lieu, une sanction pénale : l’article L. 2243-1 du code du travail prévoit que « le fait de se soustraire aux obligations prévues à l’article L. 2242-1, relatives à la convocation des parties à la négociation et à l’obligation périodique de négocier, est puni d’un emprisonnement de 1 an et d’une amende de 3 750 € ». Et l’article L. 2243-2 poursuit que « le fait de se soustraire aux obligations prévues aux articles L. 2242-1 et L. 2242-20 est puni d’un emprisonnement de 1 an et d’une amende de 3 750 € ».

Les violations envisagées par les dispositions légales sont donc celles de l’absence de convocation des parties à la négociation et l’obligation périodique de négocier dans les deux premiers thèmes fixés par le code du travail : la négociation sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise et la négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail.

D’autre part, le second article précité s’attache à la violation par l’employeur de l’obligation, plus générale, de négocier sur les trois blocs évoqués dans ce dossier, intégrant les thèmes de la rémunération, de l’égalité professionnelle, mais également la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels et sur la mixité des métiers.

A noter : Les textes cités plus haut n’ayant pas été modifiés suite à la réforme des ordonnances « Macron » sont issus de la loi n° 2015-994 du 17 aout 2015 relative au dialogue social et à l’emploi. En l’absence de mise à jour postérieurement à la réforme, la question est posée de l’applicabilité des textes, ce qui pourrait être soulevé devant les juridictions compétentes.

En second lieu, et en termes de sanction civile, les organisations syndicales pourront recourir à la saisine du président du tribunal de grande instance afin de contraindre l’employeur à respecter son obligation d’engager les négociations, outre la demande éventuelle (tout à fait probable) de dommages et intérêts.

Attention : Une sanction spécifique est fixée par le code du travail lorsque l’employeur viole ses obligations quant aux salaires effectifs (pénalité financière émanant de la Direccte dans les conditions fixées aux articles D. 2242-12 et suivants du code du travail) ou en l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (pénalité financière émanant de la Direccte dans les conditions prévues par les articles R. 2242-3 et suivants du code du travail).

On rappellera enfin que l’absence d’engagement des négociations obligatoires dans les conditions fixées par accord d’adaptation ou selon les modalités définies par défaut par le code du travail conduira aisément à la caractérisation du délit d’entrave.

Quelle est l’articulation entre la négociation qui doit être engagée concernant les trois blocs de négociation obligatoire en entreprise et la faculté pour l’employeur de prendre une décision unilatérale ? Est-il possible pour l’employeur d’envisager une décision unilatérale alors que la négociation est en cours ?

L’article L. 2242-4 du code du travail issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017 précise : « Tant que la négociation mentionnée aux articles L. 2242-1 et L. 2242-2 est en cours, l’employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l’urgence le justifie. »

S’il est constant que l’employeur n’a pas le droit de prendre une décision unilatérale pendant la négociation au regard du code du travail qui impose un dialogue avec les délégués syndicaux ou, dans le cadre de la GPEC avec les membres de la délégation du comité social et économique, une décision unilatérale doit pouvoir intervenir lorsque les négociations n’ont pas abouti. L’employeur devra démontrer en premier l’engagement des négociations par la convocation à une réunion des représentants des salariés dans les conditions légales. La difficulté pourra résider plutôt dans la date de fin de la négociation à retenir qui permettra à l’employeur de recourir à une décision unilatérale. Il apparaît donc indispensable de pouvoir fixer un calendrier complet pour le déroulement des négociations intégrant les dates de réunion et surtout de fixer le moment de la dernière réunion de négociation qui permettra ensuite de prendre une éventuelle décision unilatérale.

Si le code du travail précise la périodicité qui peut être fixée jusqu’à 4 ans par accord ou à un an ou 3 ans en fonction du thème, aucune précision n’est apportée quant à la manière de décompter le délai entre deux négociations. Le point de départ pour rentabiliser le délai pourrait ainsi être celui du début de la dernière négociation, c’est-à-dire de la date de la première réunion de cette dernière ou, au contraire, sa date d’achèvement, c’est-à-dire la signature d’un accord ou d’un procès-verbal de désaccord. D’anciennes circulaires avaient retenu que le délai commençait à courir à la fin de la négociation précédente puis décidé dans un second temps que le point de départ devait être le début de la dernière négociation c’est-à-dire plus précisément la date de convocation à la première réunion(1). Aucune mention n’a été faite lors de la réforme du code du travail ce qui maintient la difficulté de définir précisément le délai et, surtout, pour l’employeur, de se prévaloir du respect des dispositions fixées par l’accord d’adaptation ou des modalités fixées par le code du travail. La preuve du respect du délai permettra à l’employeur d’éviter que la demande de négociation n’émane d’un syndicat, mettant en exergue sa carence. Le ministère du Travail a récemment pris position via la mise en ligne sur son site d’un dossier intitulé « Les négociations obligatoires dans l’entreprise : thème, périodicité et déroulement »(2). Contrairement à la dernière circulaire appliquée par l’administration, le ministère du Travail retient dorénavant que le calcul du délai imparti à l’employeur pour l’engagement de la négociation obligatoire dans l’entreprise doit s’effectuer à compter de la date de l’achèvement de la dernière négociation. En pratique, la date d’achèvement des négociations sera valablement fixée par l’établissement du procès-verbal de désaccord qui doit impérativement être établi conformément aux dispositions de l’article L. 2242-5 du code du travail. A titre d’exemple, pour une négociation dont la périodicité serait annuelle, si le procès-verbal est établi le 12 juin 2019, la négociation annuelle suivante devra commencer au plus tard le 12 juin 2020. En présence d’un accord, la périodicité aura en principe été déterminée par les parties lors de sa conclusion.