Le nouveau droit de la négociation collective

Au cours de ces 10 dernières années, le droit à la négociation collective a connu d’importantes réformes. La loi n° 2017-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social a institutionnalisé le dialogue social. A ce titre, cette dernière dispose : « Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation. » Par la suite, c’est la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail qui a instauré de nouvelles règles de validité des accords collectifs. La loi faisait alors reposer la validité des accords collectifs sur leur signature par des organisations syndicales représentatives sous conditions. L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 puis la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi ont instauré par la suite de nouveaux types d’accords collectifs et les accords de maintien dans l’emploi soumis à la signature de syndicats représentatifs de salariés.

Au fil des ans, a émergé l’exigence d’une majorité renforcée pour apprécier la validité des accords collectifs signés par les organisations syndicales représentatives. Enfin, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi « travail », et l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective ont achevé la longue réforme relative au droit de la négociation collective.

Au-delà de la négociation instaurée avec les organisations syndicales représentatives s’est ainsi développée la faculté de négocier des accords de niveau inférieur et spécifiquement les accords d’entreprise : la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi « Rebsamen », a instauré à ce titre une nouvelle réforme de la négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et ouvert la voie à la loi « travail » et aux ordonnances « Macron » favorisant la négociation collective en dehors du recours aux organisations syndicales représentatives, pour tous types d’entreprises.

On notera par ailleurs l’impact du rapport « Combrexelle » et pour lequel le Premier ministre sollicitait un rapport formulant de nouvelles perspectives afin de moderniser le système de relations sociales et sa pratique. Etait visée la volonté d’obtenir une meilleure adaptabilité des normes aux besoins des entreprises comme des salariés dans tout type d’entreprise y incluant les TPE/PME (Rapport au Premier ministre, « La négociation collective, le travail et l’emploi », par Jean-Denis Combrexelle, sept. 2015).

Les ordonnances « Macron » – et précisément l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 – ont profondément remanié l’articulation entre les différents niveaux d’accords collectifs mais également l’articulation entre la loi et la négociation collective. Dorénavant, le code du travail prévoit dans 13 matières spécifiques et limitativement énumérées que les stipulations de la convention de branche doivent prévaloir sur la convention d’entreprise hormis lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Il s’agira notamment des salaires minima hiérarchiques, de la classification, de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, des conditions et des durées de renouvellement de la période d’essai ou encore de la mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la formation professionnelle (code du travail [C. trav.], art. L. 2253-1).

Par ailleurs, le code du travail établit un deuxième bloc constitué de quatre matières qui précisent que lorsque la convention de branche le stipule, la convention d’entreprise conclue postérieurement n’a pas la faculté de comporter des stipulations différentes de celles applicables en vertu de la convention de branche, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Il s’agira alors de la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, de l’insertion professionnelle et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, de l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical et des primes pour travaux dangereux ou insalubres (C. trav., art. L. 2253-2).

Enfin, un troisième bloc fixé par l’article L. 2253-3 du code du travail prévoit la supériorité de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche pour l’ensemble des dispositions qui n’ont pas été visées par les deux blocs précédents. Cela consacre en principe une nouvelle primauté de l’accord d’entreprise sur les accords de branche.

Dans l’ensemble des matières où les accords d’entreprise peuvent primer sur les accords de branche, le code du travail connaît, depuis les ordonnances du 22 septembre 2017, une nouvelle architecture qui intègre, pour chaque thème, les dispositions d’ordre public, c’est-à-dire les droits fondamentaux auxquels l’accord ne peut déroger, une seconde partie dévolue à la négociation collective et plus précisément à la mise en place d’accords d’entreprise et enfin des dispositions à caractère supplétif applicables en l’absence de négociation collective.

Le nouveau droit de la négociation collective est découpé en deux catégories : la négociation au sein d’entreprises disposant de délégués syndicaux et les négociations des structures qui en sont dépourvues (tableau récapitulatif page ??).

En principe, au sein de toute structure employant plus de 50 salariés en équivalent temps plein, un comité social et économique (CSE) doit être mis en place. Par la suite, chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise a la faculté de désigner un délégué syndical parmi les candidats aux élections professionnelles ayant recueilli à titre personnel ou dans leur collège a minima 10 % des suffrages exprimés en faveur du premier tour des dernières élections professionnelles. Le délégué syndical occupe alors une fonction de négociateur : il représente l’organisation syndicale représentative qui l’a nommé en sa qualité de délégué syndical et dispose donc du pouvoir de signer les accords proposés par l’employeur dans l’entreprise ou l’association.

Dans le cadre de ces structures, seules deux facultés de négociation sont ouvertes à l’employeur.

Par principe, la validité de l’accord d’entreprise ou d’établissement sera subordonnée à la signature par l’employeur ou son représentant, d’une part, et par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés, d’autre part, qui auront recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE quel que soit le nombre de votants.

Il est donc nécessaire pour l’employeur qui envisage une négociation collective et la signature d’un accord de vérifier le poids de chaque délégué syndical signataire : pour cela, il conviendra de s’attacher aux procès-verbaux du premier tour s’agissant des titulaires aux dernières élections professionnelles.

Pour obtenir un accord valable, la signature devra être effectuée par un ou plusieurs délégués syndicaux qui auront obtenu au total plus de 50 % des suffrages exprimés, et ce quel que soit le nombre de votants (il n’est pas nécessaire de s’attacher au quorum).

Afin de ne pas bloquer totalement les négociations, le même article L. 2232-12 du code du travail prévoit ce que l’on peut nommer une « voie de rattrapage ». Si ce dernier parvient à faire signer l’accord à une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant obtenu plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations syndicales représentatives aux dernières élections dans les conditions précédemment explicitées, des formalités supplémentaires seront obligatoires.

Dans cette hypothèse, une ou plusieurs de ces organisations, sous la réserve d’avoir recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés, disposent d’un délai de 1 mois à compter de la signature de l’accord afin d’indiquer qu’elles souhaitent obtenir une consultation des salariés pour valider l’accord. Au terme d’un délai de 1 mois, l’employeur a la faculté de solliciter lui-même l’organisation de cette consultation dès lors qu’il n’y a aucune opposition de l’ensemble des organisations précitées.

Lors de la demande par une ou plusieurs organisations syndicales ou par l’employeur de la consultation, les autres organisations syndicales représentatives ont la faculté pendant un délai de 8 jours de signer le projet d’accord afin de permettre d’atteindre le taux de 50 %. Si tel est le cas, l’accord sera validé.

A défaut, la consultation des salariés devra être organisée dans un délai de 2 mois à compter de la demande de consultation.

Le code du travail prévoit expressément que la consultation des salariés ou référendum doit se dérouler dans le respect des principes généraux du droit électoral et pourra faire l’objet d’une consultation électronique.

Attention : Le code précise l’obligation d’obtenir un protocole spécifique entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant de nouveau recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections dans les conditions précitées.

Devront participer à la consultation l’ensemble des salariés couverts par l’accord et remplissant les conditions pour être électeurs comme dans le cadre des élections des représentants du personnel.

Ce n’est que lorsque les salariés auront voté à la majorité des suffrages exprimés que l’accord pourra alors remplir les conditions de validité.

La négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical est issue de la réforme mise en œuvre des ordonnances « Macron ». Ces dernières visent l’ouverture de la négociation au plus proche des besoins des structures et de leurs salariés et souhaitaient permettre de franchir l’obstacle de l’absence de délégué syndical ou de mandatement des salariés par ces organisations. Les modalités de négociation en entreprise connaissent des différences significatives selon la taille de l’entreprise et la présence ou non de membres de la délégation du CSE.

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a ouvert la faculté de négocier un accord d’entreprise en l’absence même tant de membres de la délégation du comité social et économique que de délégués syndicaux. Auparavant, seul un mandatement syndical permettait à ce type d’entreprise de négocier un accord. La légitimité d’une telle négociation a largement était remise en cause par les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel. A ce titre, plusieurs syndicats avaient sollicité le Conseil d’Etat afin d’annuler le décret n° 2017-1767 du 26 décembre 2017 qui fixait les modalités du référendum organisé par l’employeur permettant de valider le projet d’accord collectif. Les syndicats mettaient en avant des fondements juridiques de droit international comme européen insistant sur les dispositions des conventions internationales du travail nos 87, 98 et 13 relatives à la liberté syndicale, la négociation collective et la protection des représentants des salariés. L’argument a été rejeté par le Conseil d’Etat par arrêt du 1^er avril 2019 (Conseil d’Etat, 1^er avril 2019, n° 417652). Les modalités de négociation dans les entreprises de moins de 11 salariés fixées par l’ordonnance du 22 septembre 2017 ont donc fait l’objet d’une validation par le Conseil d’Etat.

On rappellera en outre que le rapport joint à l’ordonnance précisait que la réforme devait renforcer la négociation collective en traitant « plus spécifiquement encore de la réalité des très petites entreprises, qui n’ont ni délégué syndical, ni élu pour négocier. Un employeur d’une très petite entreprise aura désormais la possibilité de négocier directement avec des salariés sur tous les sujets ».

Le Conseil constitutionnel a en définitive validé la loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, y intégrant les conditions de négociation dans les structures employant moins de 11 salariés (Cons. const., 21 mars 2018, n° 2018-761 DC). Le Conseil constitutionnel avait fondé sa décision en précisant que si les organisations syndicales avaient une vocation naturelle à assurer, et notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et des intérêts des travailleurs, cela ne leur conférerait pas pour autant un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective. La juridiction relevait également la volonté du législateur de développer les accords collectifs dans les petites entreprises au sein desquelles l’on constatait l’absence fréquente de représentants de salariés ayant la faculté de négocier de tels accords.

Attention : Dans les structures employant entre 11 et 20 salariés, l’application des dispositions précitées est expressément soumise à l’obligation de fournir le procès-verbal de carence aux dernières élections professionnelles du CSE ou, à défaut, jusqu’au 31 décembre 2018, des délégués du personnel.

L’article L. 2232-21 du code du travail précise les conditions dans lesquelles les entreprises dépourvues de délégué syndical et remplissant la condition d’effectif inférieur à 11 salariés peuvent ratifier des accords collectifs. Le code du travail précise qu’il s’agit de modalités de « ratification » et non de « négociation ». L’on comprend ici qu’il ne s’agira pas réellement d’une négociation entre différentes parties dans l’entreprise mais bien en réalité d’une proposition de l’employeur soumise aux salariés. Ainsi, l’employeur a la faculté de préparer un projet d’accord d’entreprise de manière unilatérale qu’il devra ensuite soumettre aux salariés concernés par ce dernier.

En pratique, il appartient donc au chef d’entreprise ou d’association de rédiger entièrement le projet de l’accord qu’il entend prendre au sein de sa structure. Il n’y a aucune obligation pour l’employeur de consulter en amont les salariés sur le projet envisagé : l’employeur rédige de manière unilatérale le document, et ce n’est qu’après qu’il le soumet aux salariés pour obtenir leur validation. Après rédaction du projet, la communication doit être effectuée auprès de chaque salarié et ce n’est qu’à ce moment que les salariés ont connaissance de l’accord envisagé par l’employeur. Les salariés ne disposeront donc que de la faculté de s’opposer à l’accord car les dispositions légales n’envisagent à aucun moment un réel échange entre l’employeur et les salariés.

Dans ces conditions, si l’employeur souhaite obtenir l’approbation des salariés et surtout maintenir une forme de paix sociale, il est utile d’avoir, en amont, sollicité l’ensemble du personnel concerné par l’accord projeté afin de recueillir le sentiment des salariés et, éventuellement, prendre en considération certaines demandes du personnel. Cela facilitera par la suite la validation de l’accord d’entreprise.

En effet, le projet d’accord, une fois soumis aux salariés, doit faire l’objet d’une consultation du personnel et d’une ratification par ces derniers. A ce titre, relevons que la consultation ne peut être organisée qu’après un délai de 15 jours au minimum entre la communication du projet de l’accord et la date du vote. De surcroît, et afin de garantir une certaine légitimité à l’accord qui n’a finalement pas été négocié, les modalités de vote sont différentes des conditions classiques retenues habituellement par le code du travail. Le projet d’accord soumis doit être approuvé à la majorité des deux tiers du personnel. Il ne s’agit donc pas d’une majorité classique selon les suffrages exprimés. Il est donc indispensable que l’employeur obtienne que les salariés se présentent pour le vote car, à défaut, l’accord ne pourrait être pris.

Quant aux modalités pratiques de consultation des salariés, le code du travail prévoit que la consultation doit avoir lieu par tous moyens pendant le temps de travail et que son organisation incombe à l’employeur. La consultation doit connaître un caractère personnel et secret. Le vote doit avoir lieu en l’absence de l’employeur qui est informé du résultat à son issue et devra faire l’objet d’un procès-verbal annexé à l’accord lors du dépôt et affiché dans l’entreprise par tous moyens.

Les modalités d’organisation de la consultation doivent inclure les conditions de transmission aux salariés du texte de l’accord, la date, l’heure et le lieu de la consultation, son organisation et son déroulement. L’ensemble de ces éléments devront être fixés par avance car ils doivent être transmis aux salariés avec le projet d’accord au moins 15 jours avant la date fixée du vote (C. trav., art. R. 2232-10 et s.).

Il apparaît donc indispensable pour l’employeur d’avoir bien formulé l’information auprès des salariés tant quant au contenu de l’accord envisagé afin d’obtenir leur approbation que quant aux modalités du vote et notamment le jour et heure de ce dernier afin de parvenir à mettre en place l’accord collectif. A défaut d’approbation du texte par les deux tiers du personnel, l’employeur devra renoncer à son accord. Il peut donc être utile, au-delà de la transmission des modalités de la consultation et du projet d’accord, de transmettre une notice permettant aux salariés de bien comprendre l’accord envisagé, voire de fixer avant la remise du projet une ou des réunions d’information afin d’exposer l’intérêt de l’accord collectif.

La négociation d’un accord d’entreprise dans les structures visées ci-dessus a été également réformée par l’ordonnance « Macron » n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Ainsi, les dispositions fixées par le code du travail ne prévoient plus d’ordre de préférence pour la négociation engagée avec les organisations syndicales représentatives. A ce titre, l’employeur a la faculté de négocier indifféremment avec un salarié mandaté ou avec un membre titulaire de la délégation du personnel au comité social et économique, qu’il soit mandaté ou non. Cependant, les conditions de validité de la négociation collective seront différentes en fonction de la qualité du signataire.

L’employeur a la possibilité de négocier l’accord d’entreprise envisagé avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives. Il s’agira des organisations syndicales représentatives dans la branche d’activité ou, par défaut, d’une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. Chaque organisation n’aura en revanche la faculté de mandater qu’un seul salarié.

En pratique, le mandatement du ou des salariés intervient grâce à la sollicitation par ce dernier du syndicat, qui devra lui confier un mandat écrit portant sur la négociation et la faculté de signer l’accord envisagé.

Dans l’hypothèse d’une signature avec un ou plusieurs salariés mandatés, l’accord ne pourra être valide qu’après approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. On relève donc que la consultation organisée connaît des dispositions différentes de celles fixées pour les entreprises employant au maximum 20 salariés en l’absence de représentants du personnel.

L’accord collectif pourra porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective en entreprise dès lors que ces derniers ne relèvent pas de l’ordre public absolu, tel qu’évoqué précédemment.

En pratique, la consultation des salariés devra être organisée dans un délai de 2 mois à compter de la signature de l’accord collectif.

Attention : L’employeur a l’obligation de consulter au préalable le ou les salariés mandatés sur les modalités pratiques du déroulement du vote. Il s’agira de fixer les conditions de scrutin comme dans le cadre d’un protocole d’accord préélectoral lors des élections des représentants du personnel. Les salariés devront être informés des modalités de consultation dans un délai au minimum de 15 jours avant la date du vote et l’accord ne sera valide qu’après approbation à la majorité des suffrages exprimés par les salariés(1).

L’employeur peut négocier l’accord d’entreprise avec un membre du CSE et le code du travail ne prévoit aucune priorité de négociation avec un membre mandaté. Les conditions sont donc identiques que le représentant du personnel ait un mandatement syndical ou non.

La validité de l’accord n’est pas soumise au vote des salariés mais à la signature par les membres du comité social et économique qui représentent la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. En pratique, l’accord devra être signé par les membres titulaires du CSE et il conviendra de se référer au procès-verbal des dernières élections des titulaires pour vérifier la condition de majorité des suffrages exprimés afin d’obtenir validation de l’accord.

A l’inverse des modalités fixées pour l’ensemble des entreprises dont l’effectif est inférieur à 50 salariés, un ordre de priorité est établi pour la négociation collective dans les structures employant 50 salariés et plus. Une large part des règles en la matière sont issues des lois des 17 août 2015 et 8 août 2016 et l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 n’a apporté que des modifications mineures par rapport à la profonde réforme intervenue dans les structures employant moins de 50 salariés en l’absence de délégué syndical.

A titre liminaire et préalablement à l’ouverture d’une négociation sur un accord collectif, l’employeur a l’obligation formelle d’aviser les membres du comité social et économique et les organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national interprofessionnel.

Cependant, l’information des organisations syndicales représentatives et ses conditions pratiques ne sont pas prévues par le code du travail. En l’absence de procédure stricte et afin de garantir à l’employeur la preuve de l’information préalable obligatoire, il apparaît que l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception est indispensable. L’information des élus du personnel est quant à elle effectuée par tous moyens permettant de lui conférer une date certaine. Cette formalité est importante car les élus disposent ensuite d’un délai de 1 mois pour indiquer à l’employeur s’ils sont mandatés par une organisation syndicale représentative ou non.

Tant les conditions de négociation que leur contenu seront différents et spécifiques au fait que le représentant du personnel bénéficie du mandatement.

Dans l’hypothèse où l’employeur parvient à négocier un accord collectif de travail avec un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du comité social et économique expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel, la validité de l’accord est impérativement subordonnée à l’approbation par les salariés du texte conventionnel à la majorité des suffrages exprimés. Les conditions relatives à la consultation connaissent des prescriptions identiques aux modalités évoquées précédemment pour la négociation dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés avec un ou plusieurs salariés mandatés.

Les pouvoirs de négociation des représentants élus du personnel en l’absence de mandatement par une organisation syndicale représentative sont particulièrement restreints. En effet, la négociation ne peut alors porter que sur des accords collectifs de travail relatifs à des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par des dispositions légales à un accord collectif, excepté les accords collectifs de méthode du grand licenciement pour motif économique collectif. L’absence de mandatement d’un ou plusieurs membres de la délégation du personnel empêchera donc, en pratique, l’employeur de parvenir à négocier de réels accords collectifs.

Quant aux règles de validité de l’accord, l’employeur devra obtenir la signature des membres de la délégation du personnel du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans des conditions identiques à celles précédemment évoquées dans les structures employant de 11 à moins de 50 salariés en présence d’un CSE.

Cette forme de négociation ne peut intervenir qu’à défaut de réponse des élus dans le délai de 1 mois qui leur est imparti pour informer l’employeur de leur volonté de négocier (C. trav., art. 2232-25-1). Ce n’est qu’à l’issue de ce délai que la négociation pourra s’engager avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de la branche ou, à défaut, du niveau national et interprofessionnel. Rappelons qu’une même organisation syndicale n’a la faculté de mandater qu’un unique salarié.

Contrairement aux accords pris avec des membres du CSE non mandatés, les thèmes de négociation ne sont pas restreints. Ainsi, les accords peuvent porter sur toutes les mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise ou d’établissement dans les conditions du code du travail (C. trav., art. L. 2232-26).

L’employeur sera enfin soumis à l’obligation d’une consultation dans la structure afin de valider l’accord qui devra être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés dans les conditions évoquées précédemment.

Le code du travail a prévu expressément l’application des modalités précitées de ratification des accords d’entreprise pour les structures dont l’effectif est supérieur à 11 salariés mais ne dépasse pas 20 salariés et l’on devra alors retenir des conditions identiques pour la négociation ou la ratification de l’accord d’entreprise (C. trav., art. L. 2232-23). Il conviendra toutefois d’annexer lors du dépôt le procès-verbal de carence aux dernières élections professionnelles qui se sont déroulées dans la structure. Ainsi, si l’absence de représentants du personnel devait relever d’une faute de l’employeur, telle que la non-tenue des élections professionnelles malgré le franchissement du seuil de 11 salariés sur 12 mois consécutifs, ou le refus d’organiser lesdites élections après demande d’un salarié ou d’un syndicat, il serait impossible d’appliquer les règles de négociation précitées.

L’employeur serait alors privé de la faculté de négocier tout accord collectif au sein de l’entreprise ou l’association.

Le code du travail ne précise pas, contrairement aux structures dont l’effectif est d’au moins 50 salariés, l’obligation d’information des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel. Il semble donc possible que l’employeur ne soit pas contraint de procéder à une information de l’ensemble des organisations syndicales visées par le code du travail. Cela signifierait donc, en pratique, qu’un salarié peut se faire mandater par une organisation syndicale représentative mais que l’employeur n’a pas l’obligation d’informer les autres organisations syndicales.

Attention : En l’absence de précisions dans le code du travail, il pourrait être préférable de procéder tout de même à l’information dans des conditions identiques à celles visées pour les entreprises ou associations employant 50 salariés et plus.