LE DROIT DU TRAVAIL A ÉTÉ PROFONDEMENT MODIFIÉ PAR LES ORDONNANCES « MACRON » DU 22 SEPTEMBRE 2017. Les représentants du personnel n’y font pas exception et l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 a prévu une nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise. Cette dernière a regroupé et fusionné les institutions représentatives du personnel intégrant le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). L’ancienne délégation unique du personnel est également supprimée.
Dorénavant, seul existe le comité social et économique (CSE). Rappelons que la mise en place des représentants du personnel n’est pas réservée aux seules entreprises mais s’applique à l’intégralité des employeurs de droit privé. Il s’agira ainsi également des associations ou encore des établissements publics à caractère industriel et commercial ou des établissements publics à caractère administrative dès lors qu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé (code du travail [C. trav.], art. L. 2300-1).
Ce premier dossier juridique portera sur la mise en place des représentants du personnel dans les structures et éventuellement de leur renouvellement. Les attributions et le mode de fonctionnement du CSE seront abordés dans le cadre de prochains dossiers.
Il s’agira donc ainsi de déterminer les conditions et modalités selon lesquelles l’employeur doit procéder aux élections des représentants du personnel.
La mise en place des représentants du personnel étant conditionnée par l’atteinte d’un nombre de salariés minimal, il convient de s’attacher dans un premier temps au cadre du décompte de ces effectifs puis de déterminer les modalités de ce décompte.
Le cadre de mise en place du comité social et économique est celui de l’entreprise. En principe, le décompte des effectifs doit être effectué au sein de ce périmètre. Cependant, il n’est pas rare que l’entreprise ou l’association concernée ait différents établissements. Doit alors se poser la question de savoir si le décompte s’effectue toujours au niveau de l’entreprise ou au niveau de chacun des établissements concernés. Il existe donc plusieurs niveaux de mise en place du comité social et économique. Le code du travail précise que, si l’entreprise ou l’association emploie moins de 50 salariés, le décompte sera effectué au niveau de cette dernière et il y aura alors mise en place que d’un seul CSE. En revanche, dès lors que la structure emploie au moins 50 salariés et comporte au moins deux établissements distincts, les élections devront se dérouler au niveau des établissements. Il s’agira alors de mettre en place les comités sociaux et économiques d’établissements et un comité social et économique central d’entreprises. Il est toutefois important de retenir que la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissements et du comité central est conditionnée à l’existence d’établissements et ayant un caractère distinct. Ainsi, le code du travail prévoit l’obligation de fixer par accord d’entreprise le nombre et le périmètre des établissements distincts. Il est à noter que les dispositions légales ne précisent pas d’autres modalités et il n’existe pas de définition légale de ce dernier. A défaut d’accord d’entreprise, le code du travail précise qu’il conviendra de retenir notamment l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement en matière de gestion du personnel (C. trav., art. L. 2313-4).
Ainsi, si le cadre du décompte demeure celui de l’entreprise, les modalités de mise en place seront nettement différentes et le cadre des élections renforcé.
Comme dans le cadre des élections des anciens représentants du personnel, il est nécessaire pour la structure de justifier l’atteinte d’un seuil pour la mise en place du comité social et économique. Cependant, les conditions pratiques du décompte ont été profondément modifiées. Avant l’ordonnance « Macron », les entreprises devaient effectuer un décompte basé sur les 3 dernières années précédant la date du premier tour des élections des représentants du personnel. Ainsi, le code du travail prévoyait que l’effectif devait avoir été atteint pendant une période de 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 dernières années. Ce décompte était en pratique difficile à manier et demandait aux structures une vérification régulière des effectifs sur les 36 derniers mois afin de vérifier si ces derniers étaient atteints.
Dorénavant, le décompte des effectifs de l’entreprise pour la mise en place du CSE est basé sur les 12 derniers mois. L’employeur a donc l’obligation de vérifier le décompte de ses effectifs uniquement sur les 12 derniers mois de travail précédant la date de mise en place des élections. En pratique, cela signifie que l’employeur devra, pour être contraint de mettre en place les représentants du personnel, décompter ses effectifs sur une période de 12 mois consécutifs. Cette modification connaît un impact majeur dès lors qu’il s’agit de 12 mois consécutifs sur la dernière année et non plus de 12 mois sur une période de 36 mois (C. trav., art. L. 2311-2).
L’obligation de mise en place n’intervient que lorsque l’entreprise ou l’association a atteint le seuil de 11 salariés pendant 12 mois consécutifs. Cela signifie donc que la structure qui atteindrait le seuil de 11 salariés pendant 11 mois puis connaîtrait une baisse du nombre de ses employés pendant 1 mois puis reviendrait à un seuil d’effectifs supérieur à 11 salariés par la suite n’aurait pas l’obligation de mettre en place des représentants du personnel. A chaque fois que la structure connaît une baisse de ses effectifs en dessous du seuil des 11 salariés, le décompte doit être repris sur une nouvelle période de 12 mois. Au-delà de la simplification du calcul, cela conduit également au respect de critères qui peuvent apparaître plus favorables à l’employeur. En revanche, cela ne doit pas conduire ce dernier à abaisser régulièrement son effectif afin d’échapper à la mise en place de l’institution représentative du personnel. En effet, Il s’agirait ici d’un délit d’entrave à la mise en place du comité social et économique réprimé par le code du travail : 1 an d’emprisonnement et 7 500 € d’amende (C. trav., art. L. 2317-1). Le décompte des effectifs est effectué en comptabilisant les salariés en équivalent temps plein. Il ne s’agit donc à aucun moment d’effectuer un calcul intégrant l’ensemble des salariés physiques de l’entreprise mais bien de déterminer l’effectif en prenant en considération la durée de travail de chacun des salariés.
La détermination de l’atteinte du seuil en salariés équivalent temps plein est importante surtout dans le cadre de structure employant majoritairement des salariés à temps partiel ou encore pour le décompte des salariés employés sous contrat à durée déterminée.
A noter : Dans la situation de création d’une entreprise ou d’une association qui, dès le début, disposerait d’un effectif d’au moins 11 salariés, la mise en place du comité social et économique ne serait obligatoire qu’après 1 année d’activité.
Seul l’employeur est tenu de rapporter la preuve des effectifs de l’entreprise qu’il allègue (cass. soc., 18 décembre 2002, n° 01-60810, jurisprudence constante). Si un litige devait naître en matière d’effectifs, il appartiendrait à l’employeur, et à lui seul, de produire tous les éléments utiles afin de déterminer qu’il avait correctement décompté les effectifs de son entreprise permettant, par exemple, d’échapper à la mise en place des représentants du personnel. Notons à ce titre que les contentieux d’ordre électoral se déroulent devant le tribunal d’instance.
Enfin, précisons que le calcul des effectifs n’a pas à être arrondi : lorsque le résultat aboutira à un nombre décimal, le code du travail ne prévoit pas de l’arrondir au nombre entier supérieur. Ainsi, si l’entreprise ou association devait atteindre un effectif de 10,57 salariés, il n’est pas question de l’arrondir à 11 salariés, seuil de déclenchement des élections des représentants du personnel. Il sera alors considéré que le seuil de mise en place n’a pas été atteint pour le mois envisagé.
Le décompte des salariés doit permettre à l’employeur de déterminer s’il doit ou non mettre en place des représentants du personnel au sein de sa structure. Cela permettra également de connaître le type de CSE qui devra être mis en place. En effet, le CSE connaît des pouvoirs et des attributions différents en fonction de la taille de l’entreprise : il conviendra alors de distinguer si l’entreprise emploie habituellement entre 11 et 49 salariés ou si elle emploie plus de 50 salariés.
Dès lors que l’employeur a mis en place le comité social et économique, il peut s’interroger ensuite sur le maintien de l’institution si les effectifs de l’entreprise devaient varier après les élections. Le code du travail prévoit des conséquences différentes selon que l’effectif varie à la hausse ou à la baisse.
• Si l’effectif de l’entreprise dépasse 50 salariés après les élections pendant 12 mois consécutifs, le CSE va alors exercer l’ensemble des attributions récurrentes d’information et de consultation qui sont habituellement applicables aux entreprises de 50 salariés et plus. L’employeur bénéficie cependant d’un délai et, lorsque l’effectif de l’entreprise a atteint 50 salariés ou plus pendant 12 mois consécutifs, disposera d’une nouvelle période de 12 mois pour appliquer les nouvelles attributions du comité social et économique.
• En cas de baisse de l’effectif en dessous de 50 salariés pendant 12 mois consécutifs, l’employeur n’a pas la faculté de supprimer l’institution ou de supprimer les attributions spécifiques du CSE. Il faudra une baisse de l’effectif pendant les 12 mois précédant le renouvellement de l’instance pour que, lors du renouvellement, le CSE n’exerce plus les attributions spécifiques applicables aux entreprises ou aux associations de 50 salariés et plus.
• En cas de baisse de l’effectif en dessous de 11 salariés, ce n’est qu’au moment du renouvellement que l’institution pourra être supprimée. Il conviendra donc de vérifier que la baisse de l’effectif a bien eu lieu pendant 12 mois consécutifs avant la date de renouvellement des représentants du personnel.
Lorsque l’entreprise atteint le seuil de déclenchement des élections des représentants du personnel, il est ensuite nécessaire de déterminer quels salariés auront la qualité d’électeur et la faculté d’être élu en qualité de représentant du personnel.
Le code du travail détermine expressément les conditions dans lesquelles les salariés obtiennent la qualité d’électeur. Ces conditions doivent être appréciées à la date du premier tour des élections (voir notamment cass. soc., 30 octobre 2001 n° 00-60341).
Les salariés qui auront la qualité d’électeur doivent répondre aux conditions suivantes de manière cumulative :
• justifier de la qualité de salarié dans l’entreprise ;
• être âgé de 16 ans révolus ;
• ne pas être déchu de ses droits civiques ;
• avoir une ancienneté de 3 mois au minimum dans l’entreprise.
La nécessité de justifier de la qualité de salarié dans l’entreprise a posé, au fil du temps, différentes problématiques résolues par la jurisprudence. Sont abordées ci-après les situations les plus courantes dans la difficulté de détermination de la qualité de salarié.
• Les cadres dirigeants
Il s’agira notamment des cadres dirigeants de l’entreprise qui peuvent être assimilés, du fait des fonctions exercées, à l’employeur. La Cour de cassation retient que seuls les salariés bénéficiant d’une délégation particulière d’autorité établie par écrit justifie l’assimilation à l’employeur et donc l’exclusion de l’électorat. Au-delà de la délégation particulière d’autorité établie par écrit, la Cour de cassation a également décidé qu’un salarié qui aurait la faculté de représenter l’employeur dans les relations et négociations avec les salariés – par exemple un directeur des ressources humaines – devrait être exclu de l’électorat (voir notamment Cass. soc., 28 septembre 2017, n° 16-15807).
En pratique, il s’agit de déterminer si le salarié exerce des prérogatives ou dispose de pouvoirs permettant de l’assimiler à l’employeur pour décider de refuser la qualité d’électeur.
• Les salariés en CDD et les travailleurs temporaires
La question des salariés sous contrat à durée déterminée (CDD) et des travailleurs temporaires a également était soulevée.
En pratique, dès lors qu’ils remplissent les conditions d’électeur, les salariés engagés sous contrat à durée déterminée ont la qualité d’électeur. Il n’y a donc aucun lien entre la prise en compte des salariés sous contrat à durée déterminée pour le décompte des effectifs qui exclut les salariés en contrat de remplacement de salariés absents et la faculté de participer à l’élection des représentants du personnel. Quant aux travailleurs temporaires, ils seront exclus des élections de l’entreprise utilisatrice au sein de laquelle ils effectuent leurs missions dans la mesure où ils bénéficient de la qualité d’électeur dans l’entreprise de travail temporaire qui les emploie.
• La suspension du contrat de travail
Quelle que soit la cause de suspension du contrat de travail, le salarié demeure électeur. En pratique, cela pourra engendrer des difficultés d’application car il conviendra alors de bien penser à informer les salariés du déroulement des élections. On relèvera, en outre, que les salariés titulaires de contrats aidés ou de professionnalisation, même s’ils peuvent être exclus du décompte des effectifs, conservent la qualité d’électeur et sont éligibles s’ils parviennent à remplir les conditions prévues par le code du travail.
Enfin, les salariés qui travaillent pour plusieurs employeurs ont la qualité d’électeur au sein de toutes les entreprises ou associations dans lesquelles ils justifient remplir les conditions d’électorat.
En pratique, l’employeur devra, au regard de tous les éléments exposés ci-dessus établir un document de synthèse permettant de déterminer la liste complète des salariés ayant la qualité d’électeur.
Le code du travail définit précisément les conditions dans lesquelles les salariés peuvent avoir la qualité d’électeur pour la mise en place ou le renouvellement des représentants du personnel et spécifiquement ici des membres du comité social et économique. Ainsi, quatre conditions cumulatives seront exigées :
• remplir les conditions relatives au statut d’électeur ;
• être âgé de 18 ans révolus ;
• être salarié de l’entreprise depuis au minimum 1 an ;
• ne pas être lié à l’employeur en qualité de conjoint, partenaire de pacte civil de solidarité, concubin, ascendant, descendant, frère, sœur ou allié au même degré ni être employeur.
De surcroît, une condition spécifique est ajoutée concernant les salariés à temps partiel : ils n’ont la faculté de se présenter en qualité de candidat que dans l’une des entreprises ou associations au sein de laquelle ils travaillent.
A noter : De nouveau, l’intégralité des conditions fixées par le code du travail devra être remplie à la date du premier tour du scrutin, comme dans le cadre de la détermination de l’électorat.
Quelques précisions doivent cependant être effectuées, quant à la condition d’ancienneté exigée et celle relative à l’absence de liens familiaux avec l’employeur.
Concernant le calcul de l’ancienneté, la Cour de cassation a rappelé récemment que cette dernière devait être prise en compte en intégrant les possibles périodes de suspension du contrat de travail. De plus, l’ancienneté s’apprécie sur une période continue ou non.
Notons que les dispositions du code du travail sont très précises sur ce point et que la jurisprudence a rappelé à plusieurs reprises qu’il n’est pas envisageable d’étendre la liste des inéligibilités à des situations qui ne figureraient pas dans les textes légaux.
Lorsque les conditions relatives aux effectifs de la structure sont remplies, il appartient à l’employeur de déclencher lui-même le processus électoral (C. trav., art. L. 2311-2). A ce titre, il a l’obligation d’organiser tous les 4 ans des élections de sa propre initiative. En pratique, il n’est pas question pour l’employeur d’attendre la sollicitation de la part d’un syndicat ou d’un salarié : la décision du renouvellement ou de la mise en place des représentants du personnel appartient à l’employeur par principe.
Ce n’est qu’à défaut d’organisation des élections par l’employeur que les salariés et les syndicats peuvent en principe solliciter la mise en place d’élections professionnelles. Par exception, on notera que pour l’employeur ayant obtenu un procés-verbal de carence aux dernières élections, les salariés ou syndicats auront la faculté, après un délai de 6 mois suite au procés-verbal, de solliciter de nouvelles élections des représentants du personnel (C. trav., art. L. 2314-8).
Quant aux délais qui doivent être respectés pour l’engagement du processus électoral, il est nécessaire de distinguer la situation de la mise en place et du renouvellement des représentants du personnel. En cas de mise en place, l’obligation de l’employeur se déclenche lorsque l’effectif atteint le seuil minimal de 11 salariés pendant 12 mois consécutifs. En revanche, lorsqu’il s’agit du renouvellement de l’institution, il convient de prévoir de commencer la procédure de renouvellement au minimum 2 mois avant l’expiration des mandats des représentants en exercice. De surcroît, le premier tour des élections devra avoir lieu dans la quinzaine qui précède l’expiration de ces mandats. En cas de carence aux précédentes élections professionnelles, l’employeur a l’obligation de renouveler le processus électoral après écoulement du délai légal de 4 ans fixé pour la durée des mandats. Il faudra prévoir un délai de 90 jours au maximum avant la date d’expiration du délai de 4 ans pour entamer le processus électoral.
Deux obligations cumulatives sont à la charge de l’employeur, qui devra informer le personnel de l’organisation des élections professionnelles et inviter les organisations syndicales intéressées à négocier un protocole d’accord préélectoral et à établir des listes de candidats.
Le code du travail prévoit que l’information du personnel doit être effectuée par tout moyen permettant de conférer une date certaine à cette information. Il s’agira donc en pratique de l’affichage d’une note de service ou encore de la diffusion de l’information sur l’intranet de l’entreprise ou par emails adressés directement aux salariés. Si l’information des salariés par affichage est une pratique habituelle, il est utile de se rappeler que le code du travail souhaite une réelle information des salariés. Ainsi, la Cour de cassation a pu juger à plusieurs reprises que l’affichage de l’information dans le cadre d’entreprises de nettoyage ne permettait pas l’information réelle des salariés qui effectuaient leurs prestations de travail auprès d’entreprises clientes et n’avaient pas pu avoir connaissance en pratique de l’affichage mis en place dans leur entreprise (voir notamment Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 11-11852). Cette solution doit être évidemment mise en parallèle avec les activités de service à la personne qui, qu’il s’agisse d’entreprises ou d’associations, induisent également que les salariés n’effectuent pas leurs prestations de travail au sein des structures mais bien au domicile des clients ou bénéficiaires. Dès lors, les salariés ou les syndicats pourraient être fondés à contester l’information relative aux élections professionnelles. En pratique, afin de toucher l’intégralité des salariés, il est conseillé de recourir à une note annexée au bulletin de paie ou encore de diffuser l’information par courriels ou intranet si les salariés disposent effectivement d’un accès à ce dernier. Quant aux délais, le code du travail précise que l’information du personnel doit préciser la date envisagée pour le premier tour et impérativement respecter un délai de 90 jours au maximum entre la diffusion de l’information et le premier tour prévisible des élections (C. trav., art. L. 2314-4).
Lorsque l’employeur envisage la mise en place ou le renouvellement des représentants du personnel, il a l’obligation légale d’informer les organisations syndicales reconnues représentatives répondant aux conditions de l’article L. 2314-5 du code du travail.
En pratique, il s’agira :
• des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche, c’est-à-dire qui satisfont au respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins 2 ans et dans un champ professionnel et géographique qui couvre l’entreprise ou l’établissement concerné ;
• des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement ;
• des organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement ;
• des syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.
Pour des questions de preuve, il est conseillé à l’employeur d’adresser l’information par lettre recommandée avec accusé de réception afin d’éviter toute contestation future. Il est à noter que l’absence d’information de l’intégralité des organisations syndicales représentatives pourrait conduire l’une d’elles à solliciter l’annulation des élections.
Le contenu de cette information est strictement réglementé par le code du travail, qui précise qu’il s’agira, d’une part, d’une information relative à l’organisation des élections et, d’autre part, d’une invitation à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir des listes de candidats.
L’invitation à négocier doit parvenir aux syndicats au plus tard 15 jours avant la date prévue pour la première réunion de négociation. En pratique, l’invitation à négociation de protocole d’accord préélectoral se traduit par la fixation d’une date de réunion : le code du travail prévoyant un délai de 15 jours au minimum entre l’invitation et la première date de réunion, il est donc indispensable de se ménager la preuve que l’envoi du courrier a bien été effectué à une date permettant le respect des 15 jours.
Le code du travail a prévu une spécificité pour les entreprises employant entre 11 et 20 salariés en équivalent temps plein et retient que l’obligation d’information et d’invitation des organisations syndicales est soumise à une condition supplémentaire. Le texte prévoit que l’employeur n’a l’obligation d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral qu’à la condition qu’au moins 1 salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours après l’information des salariés de l’organisation des élections. L’interprétation de cet article porte toutefois à interrogation et le Conseil constitutionnel saisi de cette question n’a malheureusement pas donné de réponse définitive (Cons. const., 21 mars 2018, n° 2018-761DC). Au regard de la rédaction de la mention du code du travail, différentes interprétations étaient possibles allant de la simple dispense de négocier le protocole avec les organisations syndicales en l’absence de candidat dans un délai de 30 jours à la faculté de n’organiser aucune élection en l’absence de candidat dans le même délai. Dans un document largement diffusé et intitulé « Questions – réponses CSE », le ministère du Travail a précisé à la question 39 :
« Dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, lorsque aucun salarié ne s’est porté candidat aux élections dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur au personnel de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral. Le processus électoral s’achève, les élections professionnelles n’ont pas à être organisées (art. L. 2314-5). L’employeur établit à cette date un procès-verbal de carence. »
Cette interprétation plutôt extensive du texte permet à l’employeur de se dispenser intégralement du processus électoral et l’on peut sérieusement s’interroger sur l’appréciation qui sera effectuée par la Cour de cassation lorsqu’elle aura à connaître deux litiges portant sur ce point. Une interprétation stricte du texte devrait conduire l’employeur à respecter le processus classique des élections.
De surcroît, cette particularité pose une seconde question : comment un salarié pourrait-il se porter candidat aux élections professionnelles après information de l’organisation du processus électoral alors que seuls les candidats présentés par des organisations syndicales ont la faculté de se présenter au premier tour des élections ?
Lorsque l’employeur a convié les organisations syndicales à une première réunion pour la négociation du protocole d’accord préélectoral, il doit utiliser le délai entre la date de l’information et la date de la réunion pour préparer un projet de protocole d’accord préélectoral qu’il pourra ensuite discuter avec les syndicats qui se déplaceront lors de la réunion. Il est important de noter que les syndicats n’ont aucune obligation de se présenter pour la négociation du protocole d’accord préélectoral. De même, les syndicats n’ont également aucune obligation d’informer l’employeur de leur intention de se présenter à la réunion ou, au contraire, de leur absence prévisible.
Il n’est donc pas question pour le chef d’entreprise ou d’association de considérer, en l’absence de réponse des syndicats, qu’il peut se dispenser de la préparation de la réunion pour la négociation du protocole.
Le contenu du protocole d’accord préélectoral est strictement fixé par les dispositions du code du travail :
• modalités générales d’organisation et de déroulement des opérations électorales ;
• répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et du personnel dans les collèges électoraux ;
• répartition des sièges entre les différents établissements et collèges (dans l’hypothèse de l’existence d’établissements distincts) ;
• mention obligatoire de la proportion hommes-femmes composant chaque collège électoral.
Au-delà des clauses obligatoires existent des clauses facultatives qui peuvent être négociées par les partenaires sociaux afin d’adapter le protocole et la mise en place des représentants du personnel à l’entreprise ou à l’association. Ces spécificités sont issues des nouvelles règles applicables uniquement au comité social et économique. Ainsi, le protocole d’accord préélectoral a la faculté de modifier le nombre de sièges ou encore le volume des heures individuelles de délégation sous réserve que le volume global dans chaque collège soit au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise (voir notamment C. trav., art. L. 2314-7 et L. 2314-33, pour les clauses facultatives).
Les réunions fixées pour la négociation du protocole d’accord préélectoral doivent aboutir à la signature de ce dernier. Côté syndicat, le document pourra être signé par un mandataire de l’organisation syndicale ou un délégué syndical.
Attention : La signature du protocole d’accord préélectoral est soumise à des conditions de majorité différentes en fonction des clauses concernées.
S’agissant des mesures soumises à la condition de double majorité, la partie qui y aurait intérêt aura la faculté de saisir le juge d’instance d’une demande de fixation des modalités d’organisation et de déroulement du scrutin si cette dernière n’est pas remplie.
En pratique, il s’agit bien de parvenir à la signature d’un protocole d’accord préélectoral. L’échec des négociations, si au moins un syndicat s’est présenté à l’une des réunions, conduira l’employeur obligatoirement à devoir saisir l’autorité administrative.
En revanche, en l’absence d’accord préélectoral faute d’interlocuteur syndical, le code du travail prévoit que l’employeur pourra déterminer unilatéralement, sans avoir à recourir à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte), la répartition du personnel dans les collèges et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel. Il appartiendra donc, en pratique, à l’employeur de prévoir les conditions relatives au déroulement des élections.
Après la fixation dans le cadre du protocole d’accord préélectoral ou du protocole unilatéral, la phase de scrutin pourra enfin être envisagée. Les questions relatives à la tenue des élections professionnelles seront abordées dans le cadre du prochain volet consacré au CSE.
Les salariés employés à temps partiel font l’objet de modalités de calcul spécifiques.
Le code du travail prévoit que doit être prise en compte la somme totale des horaires inscrits dans le contrat de travail des salariés. Il ne s’agit donc pas en principe de l’horaire de travail qui pourrait être effectué en pratique par le salarié et l’on n’intégrera pas notamment les heures complémentaires qui pourraient être ajoutées au contrat initial.
A titre d’exemple, dans une entreprise ou une association soumise à l’horaire légal de travail à 35 heures par semaine dans le cas d’un salarié embauché par contrat de travail prévoyant une durée de travail de 32 heures par semaine. La prise en compte dans l’effectif s’effectuera au regard du temps du travail du salarié soit 32 heures/35 heures = 0,91 unité. Ainsi, le salarié comptera pour 0,91 unités par mois.
Pour les salariés embauchés à temps partiel qui pourraient avoir plusieurs employeurs, ils seront pris en compte dans l’effectif de chacune des structures en fonction du temps consacré.
La détermination de l’ancienneté qu’il s’agisse de l’électorat ou de l’éligibilité du salarié peut poser différentes questions lorsque le contrat de travail a connu différentes périodes de suspension. Le code du travail définit les périodes de suspension du contrat qui doivent obligatoirement être assimilées à du travail effectif. Ainsi, toutes les périodes d’absence du salarié pour cause d’accident du travail, de maladie professionnelle, de congé maternité, de congé individuel de formation ou encore de congé de formation syndicale devront impérativement entrer en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié.
Attention : Il sera nécessaire de vérifier qu’une convention collective ou un accord ne prévoit pas l’assimilation d’autres périodes de suspension ou pour le calcul de l’ancienneté.
Aucune précision n’a été apportée par la jurisprudence pour toutes les périodes qui ne sont pas assimilées par le code du travail à du travail effectif. En principe cela devrait pouvoir conduire l’employeur à exclure ces dernières du calcul de l’ancienneté du salarié. Cependant, en l’absence totale de précisions tant légales que jurisprudentielles, on ne peut que conseiller à l’employeur de ne pas exclure les périodes de suspension pour le calcul de l’ancienneté.
A noter : En cas de transfert légal d’entreprise, l’ancienneté prise en compte sera celle acquise antérieurement au transfert pour apprécier la durée d’emploi permettant d’obtenir la qualité d’électeur ou éligible du salarié.
Le vote électronique doit faire l’objet d’un accord collectif spécifique autorisant ce mode de recours et comporter l’intégralité des informations relatives à ce vote. Il n’est donc pas possible de se limiter à fixer le vote électronique dans le cadre du protocole d’accord préélectoral. Il conviendra de négocier un accord spécifique pour permettre ce recours.
A l’inverse du vote électronique, le vote par correspondance et ses modalités doivent figurer obligatoirement dans le protocole d’accord préélectoral. Devront être fixées toutes les modalités pratiques et notamment les conditions relatives à l’envoi des bulletins de vote et des enveloppes comme les délais et les mentions figurant sur les bulletins et enveloppes. Il est conseillé également de prévoir une note explicative relative aux modalités du vote par correspondance. Ce type de vote est habituellement réservé aux salariés absents de l’entreprise à la date du scrutin.