Les congés du salarié

LA LOI N° 2016-1088 DU 8 AOÛT 2016 RELATIVE AU TRAVAIL, À LA MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL ET À LA SÉCURISATION DES PARCOURS PROFESSIONNELS – dite loi « travail » – a défini trois blocs regroupant les congés pouvant être sollicités par les salariés.

Au-delà des trois thématiques relatives aux congés, existent également les congés payés qui bénéficient de règles distinctes et devront être abordés de manière séparée dans le cadre de ce dossier juridique.

Ce dossier juridique abordera dans un premier temps les congés payés classiques du salarié, puis s’attachera aux congés spécifiques, qui sont regroupés autour des trois thématiques précitées.

A titre liminaire, il est utile de préciser que la loi « travail » a défini une nouvelle architecture aux dispositions du code du travail et l’on pourra ainsi retrouver des dispositions d’ordre public auxquelles il ne pourra pas être dérogé, des dispositions ouvertes à la négociation collective par voie d’accord, de convention d’entreprise ou, à défaut, par accord de branche, et des dispositions appelées « supplétives » qui trouveront application en l’absence d’accord sur les points négociables.

La présente étude ne porte par principe que sur les dispositions d’ordre public applicables à l’ensemble des salariés et viendra préciser les points sur lesquels les entreprises ou associations ont la possibilité de négocier des modalités particulières.

Concernant les points qui peuvent être soumis à la négociation collective, et donc par accord d’entreprise, devront également être vérifiés par défaut les accords de branche ou conventions de branche qui pourront prévoir des modalités particulières différentes de celles fixées à titre supplétif dans le cadre du code du travail.

En pratique, il est donc important de se renseigner sur la convention collective de branche applicable, comme celle des entreprises de services à la personne ou pour les associations de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile et, pour les salariés, de s’informer des conventions et accords collectifs qui ont pu être pris dans leur structure d’exercice et qui pourraient prévoir également des dispositions spécifiques différentes des règles du droit du travail classiques, quand le législateur n’a pas entendu intégrer des dispositions d’ordre public auxquelles il est impossible de déroger.

L’article L. 3141-1 du code du travail (C. trav.) précise : « Tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur. »

Le code du travail prévoit par ailleurs expressément la durée du congé payé annuel qui est fixée à 2 jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale de ce congé ne pourra être inférieure à 30 jours ouvrables (C. trav., art. L. 3141-3).

Il ressort donc des dispositions du code du travail que tout salarié a droit, sous conditions, à un congé payé légal annuel d’une durée de 5 semaines. Les dispositions législatives et réglementaires relatives aux congés payés et à sa durée sont impératives et doivent obligatoirement s’appliquer à l’ensemble des salariés employés par des structures, associations ou entreprises, exerçant sous les conditions du droit privé. Les conventions collectives ou accords collectifs ne peuvent déroger à cette durée que dans un sens plus favorable au salarié.

Par principe, la période d’acquisition des congés payés est fixée du 1^er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours. Un accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut une convention ou accord de branche, a la faculté de fixer le début de cette période de référence pour l’acquisition des congés à une date différente.

Le salarié aura droit par principe à un congé de 2 jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. Le code du travail et la jurisprudence prévoient les temps de travail qui doivent être pris en compte pour déterminer la durée du congé et intègrent certaines absences qui sont assimilées à des périodes de travail effectif.

Il s’agira du travail effectivement accompli chez le même employeur, le salarié ne pouvant prétendre, même en cas d’employeurs multiples, à une mutualisation du droit aux congés. Ainsi, la situation du salarié serait examinée par chacun des employeurs pour fixer de manière indépendante la durée des congés à lui accorder.

Afin de déterminer le nombre de jours de congés payés acquis par le salarié durant l’année de travail, la question principale est celle de la déduction ou non des périodes d’absence du salarié pendant l’année. Ainsi, pourra se poser la question de la prise en compte de l’absence du salarié dans le cadre d’une maladie ou d’un accident du travail.

Le tableau ci-dessous reprend les périodes d’absence qui devront être assimilées ou non à du travail effectif.

La Cour de cassation précise que lorsque le salarié est absent pour une maladie ou un accident de droit commun, il n’acquiert pas de jours de congé pendant cette période. Cependant, la position de la Cour de cassation est en contradiction avec la directive européenne n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003, qui prévoit que l’on ne doit pas distinguer selon l’origine des absences du salarié. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) précise, à ce titre, que la directive garantit à tout salarié un congé annuel d’une durée minimale de 4 semaines et que les absences pour maladie ou accident non professionnel ne doivent pas empêcher le salarié d’en bénéficier (CJUE, gde ch., 24 janvier 2012, affaire C-282 /10).

La Cour de cassation ne suit pas la jurisprudence communautaire et continue d’appliquer strictement les dispositions du code du travail. Il ressort donc que l’employeur peut poursuivre l’application des règles de droit interne et décider d’exclure du calcul du droit à congés payés les périodes de maladie ou accident d’origine non professionnelle. Le salarié aurait toutefois la possibilité de tenter d’engager la responsabilité de l’Etat pour obtenir réparation du préjudice subi dans la mesure où le droit communautaire n’est pas appliqué en droit interne.

Le code du travail précise que le salarié doit bénéficier d’une durée de congés payés déterminée à raison de 2 jours et demi ouvrables par mois de travail.

Dès lors que le salarié a connu des absences non assimilées à du travail effectif et n’entrant donc pas en compte pour le calcul des congés payés, il est possible que le nombre de jours ouvrables ne soit pas un nombre entier. Dans ces conditions, le code du travail précise que la durée des congés devra être portée au nombre entier immédiatement supérieur. A titre d’exemple, le salarié qui aurait travaillé 5 mois au cours de la période de référence aurait le droit à 12,5 jours de congés payés arrondis à 13 jours.

La question a également pu être posée dans le cadre des salariés employés à temps partiel. Le code du travail en son article L. 3141-3 précise que les salariés à temps partiel ont droit à 2 jours et demi ouvrables de congés payés par mois de travail effectif calculés de la même manière que les salariés employés à temps plein. Il n’existe donc aucune différence entre le salarié employé à temps plein et le salarié employé à temps partiel pour la détermination du nombre de jours de congés payés.

Il n’est en conséquence pas question de diminuer les jours de congés payés du salarié sous le prétexte que ce dernier effectue un contrat de travail à temps partiel à un horaire de travail qui est réparti sur quelques jours de la semaine. En réalité, ce n’est pas le nombre de jours de congés payés qui changera mais l’indemnité qui sera calculée sur la base de la rémunération du salarié employé à temps partiel.

La détermination de l’indemnité de congés payés est fixée par le code du travail qui prévoit une comparaison entre deux modes de calcul. Devra être retenue la somme la plus intéressante pour le salarié.

La première méthode est celle dite du « maintien de salaire » : l’indemnité de congés payés sera alors égale à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler.

La seconde méthode est celle d’une indemnité égale à un 1/10 de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence fixée, sauf accord spécifique, au 1^er juin de chaque année jusqu’au 31 mai de l’année suivante.

Les sommes qui doivent être prises en compte pour effectuer les deux méthodes de calcul sont celles qui ont le caractère de salaire. A savoir :

• le salaire de base ;

• les majorations de salaire : heures supplémentaires, complémentaires, travail de nuit, travail le dimanche… ;

• le salaire de substitution concernant les périodes de repos assimilées à du travail effectif : congés maternité, paternité, arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle, indemnités de congés payés de l’année précédente… ;

• la prime d’ancienneté, d’assiduité, astreinte ;

• les avantages en nature.

Sont exclus :

• la prime d’intéressement, participation ;

• les frais professionnels ;

• le 13^e mois ;

• la prime de fin d’année ;

• la prime de bilan.

En premier lieu, il est nécessaire de rappeler que les modalités de prise des congés sont fixées par accord collectif ou, à défaut, unilatéralement par l’employeur et doivent nécessairement comprendre de manière obligatoire la période allant du 1^er mai au 31 octobre. Le pouvoir de l’employeur dans la fixation de la période de congés est donc très limité dès lors qu’il ne peut déroger à la période minimale du 1^er mai au 31 octobre et qu’il devra de plus consulter les représentants du personnel, s’ils en existent, pour fixer les congés en l’absence d’accord collectif.

Lorsque l’employeur détermine la période des congés payés, il lui appartient également d’informer de la période prise des congés et, selon le code du travail, dans un délai de 2 mois avant l’ouverture de cette période. Le code du travail ne précise pas les modalités d’information et l’employeur pourra procéder par voie d’affichage, de message électronique ou par tout autre moyen dès lors qu’il est en mesure de s’assurer que les salariés ont bien reçu l’information. On notera que cette obligation revêt un caractère légal et que l’employeur pourrait être condamné à une amende prévue par le code du travail et à des dommages et intérêts pour avoir empêché le salarié de prendre ses congés dans les conditions légales.

Au-delà de cette information, l’employeur a la faculté de fixer un ordre des départs en congés. En effet, selon le type de structure, il peut être utile de prévoir un ordre des départs en congés si les salariés tendent à demander des périodes identiques. De nouveau, il convient en premier lieu de vérifier si la structure dispose d’une convention ou d’un accord collectif. Ce n’est qu’à défaut que l’employeur aura la faculté de déterminer de manière unilatérale l’ordre des départs des congés. Dans cette dernière hypothèse, l’employeur définira, après avis des représentants du personnel s’il en existe, l’ordre des départs en congés en tenant compte de la situation de famille des salariés, de la durée de service et de son activité pour d’éventuels autres employeurs. On pourra relever que le code du travail ne fixe pas une liste de critères limitatifs mais indique qu’il est nécessaire de tenir compte des critères précités (C. trav., art. L. 3141-7). Ainsi, l’employeur a la faculté d’ajouter d’autres critères objectifs tels que les dates des vacances scolaires pour les salariés ayant des enfants scolarisés ou encore les semaines de droit de garde pour les salariés divorcés. En toute hypothèse aucun critère ne pourra revêtir un cadre discriminatoire.

A noter : Pour les salariés mariés ou partenaires d’un pacte civil de solidarité (Pacs) travaillant dans une même entreprise, le code du travail prévoit expressément l’octroi d’un congé simultané (C. trav., art. L. 3141-14). Il s’agit d’une disposition d’ordre public et l’employeur n’aura pas la possibilité d’y déroger que ce soit via une clause contractuelle ou une convention ou un accord d’entreprise.

Comme précisé précédemment, l’employeur a l’obligation d’informer les salariés de l’intervalle de prise des congés payés 2 mois avant l’ouverture de cette période. Ce dernier est également dans l’obligation de communiquer à chaque salarié 1 mois au minimum avant son départ de l’ordre des départs en congés. Depuis les décrets du 20 octobre 2016(1), l’employeur a la faculté d’afficher l’ordre des départs en congés dans les locaux accessibles aux salariés mais n’y est plus soumis de manière obligatoire. Ainsi, l’employeur a la possibilité de communiquer cette information également par note de service envoyée à chaque salarié, via la messagerie professionnelle, ou encore de joindre l’information au bulletin de paie remis sous format papier aux salariés. De nouveau, cette obligation est sanctionnée par le code du travail, qui prévoit une amende et, en cas de litige devant le conseil de prud’hommes, la condamnation de l’employeur à réparer le préjudice subi par le salarié qui n’aura pas été en mesure de prendre ses congés dans les conditions légales.

Le code du travail prévoit en principe que les congés payés doivent être pris en 2 fois, intégrant, d’une part, le congé principal et, d’autre part, la 5^e semaine de congés payés. S’agissant du congé principal, une durée minimale est fixée par le code du travail à laquelle il ne peut être dérogé : le salarié a l’obligation de prendre un congé principal d’une durée au moins égale à 12 jours ouvrables.

En revanche, ce congé peut être fractionné mais uniquement avec l’accord du salarié. A l’inverse, la durée maximale du congé principal ne doit pas en principe excéder 24 jours ouvrables. Ce n’est que par exception que les salariés peuvent solliciter une dérogation dès lors qu’ils justifient d’une contrainte géographique spécifique ou de la présence d’un enfant, d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie à leur domicile. Lorsque le fractionnement est sollicité par l’employeur, l’accord du salarié est obligatoire, hormis l’hypothèse de la fermeture de l’entreprise. Depuis la loi « travail », un accord d’entreprise, d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut fixer la période pendant laquelle la fraction continue d’au moins 12 jours ouvrables sera attribuée aux salariés et les règles de fractionnement du congé au-delà de la période de 12 jours.

En l’absence d’accord ou de convention, le code du travail prévoit des dispositions ayant un caractère supplétif c’est-à-dire s’appliquant par défaut et la fraction continue de 12 jours ouvrables sera impérativement attribuée pendant la période du 1^er mai au 31 octobre de chaque année. De plus, le salarié bénéficiera de 2 jours ouvrables de congés supplémentaires attribués lorsque le nombre de jours de congés restant sera pris en dehors de la période du 1^er mai au 31 octobre ou d’un jour de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours pris en dehors de ladite période est compris entre 3 et 5 jours (C. trav., art. L. 3141-23). Ainsi, le droit aux congés supplémentaires est ouvert au salarié uniquement dans l’hypothèse où ce dernier prend une partie des congés en dehors de la période de référence fixée par le code du travail du 1^er mai au 31 octobre. La question s’est posée lorsque ce n’est pas l’employeur mais le salarié qui sollicite la prise de congés fractionnés. La Cour de cassation, de jurisprudence constante, précise qu’il importe peu que ce soit le salarié ou l’employeur qui ait pris l’initiative : le droit à congé supplémentaire naît du seul fait du fractionnement.

Un accord d’entreprise peut, comme nous l’avions précédemment évoqué, fixer les règles de fractionnement des congés au-delà du 12^e jour. Si l’accord collectif ne peut pas déroger à l’obligation d’obtenir l’accord du salarié quant au fractionnement, il pourra parfaitement supprimer l’intégralité des droits à jours supplémentaires pour congés de fractionnement ou a minima en modifier le nombre dans un sens moins favorable que celui prévu par le code du travail. De surcroît, le code du travail prévoit expressément que le salarié a la possibilité, par accord individuel, de renoncer aux jours de congés supplémentaires (C. trav., art. L. 3141-23).

L’employeur a la faculté de décider de fermer l’entreprise soit pour le congé principal soit pour la 5^e semaine. En pratique, la fermeture de l’entreprise devra être fixée par accord collectif : l’accord aura la faculté de prévoir la fermeture de l’entreprise à une date déterminée par avance ou à une date qui sera fixée par l’employeur selon des modalités précises. A défaut, l’employeur a la faculté de décider de fermer son entreprise unilatéralement mais aura en revanche l’obligation de consulter les représentants du personnel et devra, selon une jurisprudence constante, informer les salariés suffisamment à l’avance. On rappellera qu’en toute hypothèse, l’employeur ayant l’obligation d’informer les salariés de la période de prise des congés au moins 2 mois avant l’ouverture de la période et de l’ordre des départs en congés a minima 1 mois avant le départ du salarié en congés, le délai acceptable devrait être fixé à 2 mois.

Attention : Si le salarié ne peut bénéficier de la totalité de ses congés ou si la durée de fermeture de l’entreprise dépasse la durée légale des congés des salariés, l’employeur peut être tenu de verser aux salariés une indemnité journalière pour la durée dépassant celle des congés légaux annuels. Cette indemnité ne pourra être inférieure à l’indemnité journalière de congés payés (C. trav., art. L. 3141-31).

En revanche, dès lors que la situation est celle du salarié qui ne bénéficie pas de la totalité des congés, c’est-à-dire qui n’a pas acquis suffisamment de jours de congés payés pour la durée de fermeture de l’entreprise, l’employeur n’a pas l’obligation de lui verser d’indemnités et le salarié ne pourra éventuellement formuler de demande qu’auprès de Pôle emploi.

La question du salarié cumulant à la fois les congés payés et un congé maladie pose régulièrement des difficultés d’application. En effet, l’employeur doit-il considérer que le salarié qui a posé des jours de congés payés est maintenu dans le cadre de ces congés ou que le congé maladie prend le dessus si le salarié tombe malade durant la période de congés payés ? De même, qu’en est-il lorsque le salarié avait prévu un départ en congés payés mais qu’un arrêt maladie l’en empêche ?

En pratique, il est utile de distinguer les deux situations, et de bien appliquer les règles de droit selon ces dernières.

Lorsque le salarié est en congés payés et qu’il tombe malade durant cette période, il s’agit d’un événement intervenant pendant la période des congés payés. La Cour de cassation a précisé à plusieurs reprises que le salarié qui tombe malade durant cette période de congés ne pourra en aucun cas exiger par la suite de reporter le congé dont il n’a pas pu bénéficier du fait de sa maladie ou de l’accident qui peut se dérouler (voir notamment Cass. soc., 4 décembre 1996, n° 93-44907). Il est à noter que le salarié bénéficiant d’un arrêt de travail n’aura pas à transmettre cet arrêt à son employeur dès lors qu’il est en congés payés. De surcroît, le salarié ne doit pas transmettre l’arrêt maladie à la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) dont il relève afin de bénéficier d’une indemnisation dès lors qu’il bénéficie d’une rémunération pour la période des congés payés. En effet, cette transmission à la caisse compétente ne doit pas déclencher le versement d’indemnités journalières qui conduiraient le salarié à percevoir une rémunération pour la période des congés payés et, de plus, une rémunération de remplacement via les indemnités journalières.

Si le salarié est guéri avant la fin de la période des congés payés, il n’a pas à reprendre son poste de travail immédiatement mais devra bénéficier de l’intégralité de la période initiale prévue pour ses congés et reprendra son poste à la date de fin des congés payés. A l’inverse, en admettant que l’arrêt de travail du salarié dépasserait la période initialement prévue des congés payés, il appartiendra au salarié de fournir un arrêt de travail à son employeur pour la période postérieure au terme des congés payés (voir l’exemple 1, encadré ci-dessous).

Il est à noter que la position de la Cour de cassation est contraire au droit communautaire. Ainsi, la CJUE a décidé qu’un salarié malade alors qu’il est déjà en congés payés a la possibilité de solliciter le report des jours de congés dont il n’a pas pu bénéficier du fait de la maladie. En effet, la Cour précise que la définition de congés payés est de permettre au salarié d’obtenir une période de repos. Or, dès lors que le salarié est en maladie, il ne bénéficie pas d’une période de repos (CJUE, 5e chambre, 21 juin 2012, affaire C-78/11). La décision de la CJUE devrait avoir des conséquences en droit interne et la Cour de cassation pourra être amenée à faire évoluer la jurisprudence à ce titre.

Si la maladie ou l’accident survient avant la date de départ en congés, la Cour de cassation se rallie à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et retient un droit au report des congés payés. Ainsi, lorsque le salarié est resté dans l’impossibilité de poser ses congés en raison d’une maladie, d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, les congés payés doivent être reportés après la durée de l’arrêt de travail. Il n’est donc pas envisageable pour l’employeur de considérer que le salarié avait posé ses congés pour décider que les congés doivent être maintenus alors que le salarié est en arrêt maladie (voir l’exemple 2, encadré ci-contre).

La Cour de cassation précise au regard du droit européen les limites de la durée de la période de report des congés payés. Dans la mesure où la période de référence de pose des congés est fixée à 1 an, la limite du report devra obligatoirement excéder cette période (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-24022).

Au-delà des congés payés, la loi prévoit la faculté pour le salarié d’obtenir des congés dans différentes situations.

Les congés spécifiques du salarié sont regroupés autour de trois blocs principaux. Le premier est constitué des congés d’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle, qui regroupent les congés relatifs aux événements familiaux, le congé de solidarité familiale ou encore le congé de proche aidant et le congé sabbatique.

Le deuxième bloc est prévu dans le cadre de l’engagement politique, militant ou associatif et regroupe ainsi le congé de formation, le congé de participation aux instances d’emploi et de formation professionnelle ou encore le congé de formation économique, sociale et syndicale.

Enfin, le troisième item spécifique est dédié aux congés pour création ou reprise d’entreprise.

Les congés relatifs aux événements familiaux font partie des congés sollicités habituellement par les salariés.

Le code du travail a modifié le nombre de jours de congés pour événements familiaux et certaines dispositions connaissent un caractère d’ordre public (C. trav., art. L. 3142-1). Dès lors, doivent être vérifiées les prescriptions du code du travail et celles de la convention collective applicable à la structure (voir exemple des entreprises de services à la personne, encadré page suivante).

Le congé de proche aidant a remplacé l’ancien congé de soutien familial suite à la loi « travail » du 8 août 2016. Ce congé doit permettre à un salarié de cesser temporairement son activité professionnelle afin de s’occuper d’une personne en situation de handicap ou de perte d’autonomie (classement dans des groupes I à III de la grille Aggir). Le salarié aura la possibilité d’accompagner cette personne dès lors qu’il s’agit de la personne avec qui elle vit en couple, son ascendant, descendant ou collatéral jusqu’au 4e degré, de la personne avec qui le salarié vit en couple ou encore de la personne âgée ou en situation de handicap avec qui il réside. Il pourrait également s’agir d’une personne âgée ou handicapée avec laquelle il entretient des liens et qu’il aide de manière fréquente et régulière dans le cadre d’actes de la vie quotidienne. L’intervention du salarié devra être évidemment effectuée à titre non professionnel auprès de la personne aidée.

Afin de bénéficier du congé, le salarié aura l’obligation de justifier d’une ancienneté dans l’entreprise ou de l’association minimale de 1 an.

Le salarié devra informer l’employeur par tout moyen permettant de justifier de la date de la demande en précisant sa volonté de suspendre le contrat de travail pour bénéficier du congé de proche aidant, la date du départ en congé et éventuellement sa volonté de fractionner ce congé ou de le transformer en temps partiel. Les conditions peuvent être fixées quant aux délais par négociation collective. A défaut, le code du travail prévoit qu’un délai de 1 mois avant le début du congé devra être respecté (C. trav., art. D. 3142-11 et suivants).

Par exception, sont prévus des cas d’urgence qui permettront aux salariés de débuter le congé sans délai. Il s’agira notamment de la dégradation soudaine de l’état de santé de la personne aidée, d’une situation de crise ou de la cessation immédiate de l’hébergement en établissement dont pouvait éventuellement bénéficier la personne aidée.

L’employeur aura évidemment la faculté de solliciter des attestations pour les situations visées. De surcroît, le salarié aura l’obligation de fournir différents documents, et notamment, et au-delà des déclarations sur l’honneur permettant de garantir le lien avec la personne aidée et l’absence de recours précédent pendant la carrière à un congé de proche aidant, devront être fournies la copie de la décision justifiant du taux d’incapacité de la personne handicapée (taux minimal de 80 %) ou la copie de la décision d’attribution de l’allocation personnalisée d’autonomie.

A savoir : Si le salarié répond aux conditions fixées par le code du travail précitées, l’employeur n’a pas la faculté de refuser et le salarié pourra contester ce refus devant le conseil de prud’hommes.

Quant à la situation du salarié pendant cette période de congés, celui-ci ne peut exercer aucune autre activité professionnelle et n’aura pas à être rémunéré par l’employeur. En revanche, l’intégralité de la durée du congé de proche aidant devra être prise en compte pour le calcul des avantages liés à l’ancienneté. A la fin du congé et au retour dans l’entreprise ou l’association, le salarié devra retrouver par principe son emploi et par exception, si son emploi n’est plus disponible, un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente. L’employeur aura également l’obligation de faire passer au salarié un entretien professionnel.

A la lecture des fiches de paie des salariés, selon la structure qui les emploie, le nombre de congés payés peut être déterminé mensuellement à hauteur de 2,5 jours ouvrables ou éventuellement par exception à hauteur de 2,08 jours ouvrés. En réalité, le code du travail prévoit par principe un décompte en jours ouvrables mais les entreprises ou associations peuvent prévoir par exception des modalités de calcul retenant les jours ouvrés. Dans cette hypothèse, le décompte se formule avec une base de 2,08 jours ouvrés par mois. Il n’y a pas de différence pour le salarié quant au nombre final de jours de congés payés qui peuvent être pris : ce sont simplement les modalités de calcul qui diffèrent. Le mode de calcul en jours ouvrables conduit à retenir des périodes de pose de congés sur des semaines du lundi au samedi alors que le décompte en jours ouvrés conduira en principe à retenir un calcul des congés du lundi au vendredi.

Toutes périodes de congés entraînent la suspension du contrat de travail du salarié.

Ainsi, pendant toute la durée du congé, quelle qu’en soit la nature, les obligations contractuelles du salarié doivent être suspendues. Il n’est donc pas question en principe de le solliciter pour exécuter une quelconque prestation de travail durant cette période.

S’est posée la question de la nécessité pour l’employeur de contacter le salarié pendant un congé pour des questions d’ordre professionnel et notamment la transmission d’une information ou la gestion d’une question laissée en suspense par le salarié avant sa période de congés. Rappelons à titre liminaire que dans le cadre des congés payés par exemple l’article D. 3141-1 du code du travail précise expressément que : « L’employeur qui emploie pendant la période fixée pour son congé légal un salarié à un travail rémunéré, même en dehors de l’entreprise, est considéré comme ne donnant pas le congé légal, sans préjudice des dommages et intérêts auxquels il peut être condamné en application de l’article D. 3141-2. »

Cet article précise donc qu’il est impossible pour l’employeur de donner le congé payé au salarié et de solliciter ce dernier dans le même temps pour une prestation de travail.

Il sera donc interdit à l’employeur de demander à titre d’exemple au salarié de relever ses emails ou encore de réponde à son téléphone professionnel pour les demandes relevant du travail.

Travailler pour un autre employeur pendant ses congés

Le fait de travailler pendant la durée du congé est considéré comme la privation pour les demandeurs d’emploi d’une possibilité d’embauche. Ainsi, il n’est pas autorisé pour le salarié d’occuper un poste dans une autre structure pendant la durée de son congé payé. Dans cette situation, le préfet ou le maire de la commune concernée pourrait décider de poursuivre le salarié devant le juge d’instance afin de voir ce dernier condamné à verser des dommages et intérêts auprès de l’assurance chômage. De surcroît, le salarié qui déciderait de travailler chez le concurrent de son employeur pendant son congé pourrait également risquer d’être poursuivi par son employeur habituel pour concurrence déloyale ou à tout le moins pour violation de son obligation de loyauté.

• EXEMPLE 1

Monsieur Bleu a sollicité auprès de son employeur une période de congés payés pour la semaine du 18 février 2019 au dimanche 24 février 2019. Lors de ses vacances, il a un accident de ski le mercredi 21 février.

Sa jambe est cassée et il ne pourra reprendre son travail qu’après un arrêt de travail de 1 mois, c’est-à-dire jusqu’au 19 mars 2019. En principe, M. Bleu aurait dû reprendre son travail après les congés payés à la date du lundi 25 février 2019.

Pour la période allant du mercredi 20 février au dimanche 24 février 2019, le salarié est considéré en congés payés et n’aura pas à informer son employeur. De surcroît, il bénéficie d’une indemnité de congés payés et ne bénéficiera pas du versement d’indemnités journalières de la part de la CPAM.

En revanche, il appartiendra à M. Bleu d’informer son employeur qu’il ne pourra pas reprendre son travail à l’issue de la période des congés payés prévue initialement. Il devra ainsi fournir son arrêt de travail et bénéficiera des indemnités journalières pour la période du 25 février jusqu’au terme de son arrêt de travail au 19 mars 2019.

• EXEMPLE 2

Reprenons l’exemple de M. Bleu : si celui-ci a posé une semaine de congés payés pour la semaine du 18 février 2019 et que l’accident se déroulait le jeudi 14 février 2019 dans le cadre de ses activités sportives personnelles, la semaine de congés payés ne pourrait être maintenue. Dans cette situation, il appartiendrait à M. Bleu de consulter son médecin traitant pour obtenir un arrêt de travail qu’il devrait transmettre à son employeur. La période de congés payés serait alors reportée après la date de reprise de son travail. Il appartiendra, dans cette hypothèse, au salarié de revoir avec son employeur la pose des jours de congés pour remplacer ceux qui auraient dû être annulés.

Au regard de la convention collective et du code du travail, les congés pour événements familiaux sont les suivants :

• mariage du salarié : 5 jours ouvrables ;

• mariage d’un enfant : 1 jour ouvrable ;

• décès d’un enfant ou d’un enfant du conjoint ou du partenaire d’un Pacs : 5 jours ouvrables ;

• décès du conjoint, concubin ou du partenaire d’un Pacs : 3 jours ouvrables ;

• décès du père, de la mère, du beau-père, de la belle-mère, d’un frère ou d’une sœur : 3 jours ouvrables ;

• naissance ou adoption : 3 jours ouvrables ;

• annonce de la survenance d’un handicap de l’enfant : 2 jours ouvrables.

Le congé sabbatique fait partie des congés relativement spécifiques qui peuvent être sollicités par les salariés. Le code du travail prévoit des conditions strictes à sa mise en œuvre. La durée du congé varie entre 6 mois au minimum et 11 mois au maximum. Les durées pourront toutefois être différentes si elles sont fixées par convention ou accord d’entreprise ou, à défaut, par convention ou accord de branche. Le salarié a l’obligation de justifier d’une ancienneté de 36 mois consécutifs ou non à la date du départ en congé dans la structure et devra répondre aux conditions fixées par le code du travail (C. trav., art. L. 3142-34). Dans les cadres des structures employant habituellement 300 salariés a minima, l’employeur n’a pas réellement de faculté de refus du congé, il pourra uniquement refuser d’accorder le congé au salarié si les conditions ne sont pas ouvertes, c’est-à-dire si le salarié n’a pas une ancienneté suffisante ou que sa demande de départ est effectuée dans un délai trop court. La seule faculté de l’employeur sera celle du report dans la limite de 6 mois au maximum à compter de la demande du salarié en principe. En revanche, si la structure emploie moins de 300 salariés, l’employeur conserve une faculté de refus d’accorder le congé sabbatique s’il estime, après avis du comité social et économique, que le départ en congés aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise.

Le contrat de travail est suspendu pendant toute la durée du congé sabbatique, qui ne fera pas l’objet de rémunération. Aux termes du congé, le salarié retrouvera son emploi précédent ou, par défaut, un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente à celle qu’il percevait au moment du départ en congé. Enfin, l’ancienneté n’est pas calculée pendant cette période.