LA PROCÉDURE DE RECRUTEMENT d’un salarié, qu’elle se déroule en interne ou en externe, nécessite le respect de différentes étapes. En premier lieu, il est utile de préciser que l’employeur peut recourir à différents moyens et aura notamment la possibilité, s’il le souhaite, de faire appel à un cabinet de recrutement, à Pôle emploi, ou encore de procéder au recrutement en direct. Ce dossier a pour objet d’aborder les conditions relatives à l’emploi direct, pour lequel l’employeur devra respecter différentes formalités. Ainsi, vont être étudiés successivement les offres d’emploi, le processus de recrutement en lui-même intégrant notamment l’entretien d’embauche et enfin l’entrée du salarié dans l’entreprise avec la fixation éventuelle d’une période d’essai.
Si l’employeur est en principe libre des recrutements qu’il entend effectuer pour son entreprise ou association, les moyens mis en œuvre sont clairement encadrés ainsi que le contenu de l’offre publiée.
Avant d’envisager la publication de l’offre d’emploi, il est important que l’employeur détermine clairement son besoin en recrutement et établisse la fiche de poste et le profil du candidat qu’il souhaite recruter. En premier lieu, rappelons que la vente d’offres d’emploi est interdite. L’article L. 5331-1 du code du travail (C. trav.) précise cette interdiction et prévoit en revanche la possibilité d’insérer à titre payant toute offre d’emploi dans une publication ou de tout autre moyen de communication payant. Il s’agit en pratique de l’insertion d’offres d’emploi dans une revue, un journal, ou encore sur un site Internet spécialisé dans le recrutement. Le code du travail ajoute par ailleurs l’obligation de dater les offres diffusées et de faire figurer le nom ou la raison sociale et l’adresse de l’employeur.
Quant à la forme, le texte de l’offre d’emploi doit impérativement être rédigé en français et la publication ou la diffusion d’une offre rédigée en langue étrangère est proscrite par principe.
Quid des offres anonymes ? La publication d’une offre anonyme n’est en réalité pas interdite, mais l’employeur qui recourt à cette méthode aura toutefois pour obligation de faire connaître son nom ou sa raison sociale et son adresse au directeur de la publication (C. trav., art. L. 5332-2).
Le code du travail donne de nombreuses précisions quant au contenu de l’offre qui peut être publiée ou diffusée par l’employeur. La majeure partie des règles édictées sont relatives aux interdictions. Comme précisé auparavant, la rédaction de l’offre doit conduire l’employeur à déterminer précisément, d’une part, le poste proposé et, d’autre part, le profil des candidats qu’il recherche pour occuper ce dernier. Les mentions suivantes doivent permettre au recruteur de fixer un cadre suffisamment précis pour retenir l’intérêt des candidats adéquats.
Il est donc conseillé de prévoir les mentions suivantes :
• nom de la société, SIREN, mais aussi secteur d’activité et principales activités ou encore les effectifs de l’entreprise et le fait qu’elle appartienne ou non à un groupe ;
• description du poste à pourvoir, missions principales et responsabilités confiées au salarié (gestion des plannings, d’une équipe, éventuels objectifs…) et liens avec les supérieurs hiérarchiques ;
• profil du candidat recherché : nécessité ou non d’une première expérience professionnelle, nombre d’années d’expérience, diplôme(s) ou formation ;
• rémunération : s’il n’existe pas d’obligation de mentionner un salaire fixe, l’offre d’emploi devra normalement comprendre une fourchette de rémunération souvent établie en fonction de l’expérience professionnelle et/ou des diplômes ;
• informations pratiques : prévoir, d’une part, les modalités selon lesquelles l’employeur souhaite obtenir réponse et, d’autre part, préciser les coordonnées auxquelles la réponse pourra être adressée au recruteur.
Les prescriptions du code du travail quant aux conditions relatives au recrutement et à l’offre d’emploi sont en réalité majoritairement relatives au contenu proscrit. Ainsi, on signalera en premier lieu l’interdiction formelle quel que soit le type d’offre, de mention(s) discriminatoire(s). Il ne sera ainsi en aucun cas possible par principe de fonder le choix du candidat sur l’un des motifs discriminatoires visés par l’article L. 1232-1 du code du travail et notamment en prenant en considération le sexe du candidat, la grossesse, son état de santé ou encore son âge. Ce principe de non-discrimination admet toutefois les tempéraments que l’on connaît en pratique tels que le cadre des contrats d’apprentissage dont l’âge maximal est fixé entre 25 et 30 ans en fonction des régions. De même, l’interdiction de mentionner le sexe du candidat comme condition de recrutement sera levée si l’embauche s’intègre à la mise en œuvre d’un plan d’égalité professionnelle ou qu’il s’agit d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante assortie d’un objectif légitime et d’une exigence proportionnée (C. trav., art. L. 1142-2).
Attention : cette exception doit être maniée avec prudence, et ne seront tolérés que les cas dans lesquels le sexe est constitutif d’une condition déterminante. On pensera notamment aux activités relevant du milieu du spectacle comme la danse ou le théâtre où le choix d’un candidat pour un rôle masculin ou féminin permettra de caractériser l’absence de discrimination. A ce titre, l’article R. 1142-1 du code du travail énonce expressément les activités et professions permettant de distinguer le sexe du candidat.
Enfin, l’offre d’emploi ne devra pas comprendre « des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur et portant en particulier sur un ou plusieurs éléments suivants :
1. l’existence, le caractère effectivement disponible, l’origine, la nature et la description de l’emploi à domicile offert ;
2. la rémunération et les avantages annexes proposés ; 3. le lieu de travail » (C. trav., art. L. 5331-3).
En pratique, quasiment l’intégralité de l’offre d’emploi est soumise à l’obligation d’exclure toutes fausses allégations ou éléments de nature à induire en erreur le candidat. Afin de garantir une réelle application des prescriptions édictées, le code du travail a assorti les interdictions d’offres d’emploi trompeuses et/ou frauduleuses d’une sanction de 1 an d’emprisonnement outre une amende d’un montant de 37 500 € (C. trav., art. L. 5334-1). Notons qu’en tout état de cause, la responsabilité pèsera sur l’annonceur de l’offre, hors l’exception d’une diffusion de l’offre à son insu.
En préambule, rappelons que l’entretien d’embauche a pour objet d’évaluer l’aptitude du salarié à occuper un emploi ou de vérifier ses aptitudes professionnelles. Ainsi, l’article L. 1221-6 du code du travail précise expressément que les informations demandées par l’employeur lors de l’entretien d’embauche doivent présenter un lien qualifié de « direct et nécessaire » avec l’emploi proposé ou l’évaluation des aptitudes professionnelles. Le même article précise l’obligation du candidat de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations. Dans le cadre de l’entretien d’embauche, l’employeur devra donc limiter ses questions à la sphère purement professionnelle et pourra à titre d’exemple interroger le candidat sur sa formation ou ses diplômes, ses antécédents professionnels mais encore sur son autonomie, son sens des responsabilités ou sur l’appréciation du travail en équipe. En effet, toutes ces interrogations visent à déterminer pour le recruteur si le candidat auditionné correspond au profil recherché.
En conséquence, l’employeur n’a en principe pas la possibilité d’interroger le salarié sur des points relevant de sa vie privée. Le candidat n’est alors pas soumis à l’obligation de répondre de bonne foi et pourra tout à fait à son choix décider de ne pas répondre ou éventuellement de formuler des réponses erronées. Il s’agira notamment de questions portant sur l’état de santé, la profession du conjoint, les loisirs ou encore pour l’embauche d’une salariée de la volonté de construire une famille ou d’un état de grossesse.
Si le formalisme relatif aux formalités administratives obligatoires à la charge de l’employeur a diminué et s’est concentré au fil des années, il n’en reste pas moins que les démarches à accomplir revêtent un caractère indispensable.
L’obligation principale est constituée par la déclaration préalable à l’embauche. A chaque embauche d’un nouveau salarié dans l’entreprise, doit être effectuée de manière systématique et obligatoire la déclaration préalable à l’embauche qu’il conviendra d’ailleurs d’accomplir par voie électronique uniquement dès lors que l’employeur a adressé à l’Urssaf plus de 50 déclarations (C. trav., art. D. 1221-18) au cours de l’année civile précédente. A défaut d’envoi électronique, l’employeur pourra effectuer la déclaration au moyen d’un formulaire spécifique transmis à l’Urssaf par lettre recommandée avec accusé de réception.
Les délais relatifs à la déclaration préalable sont également strictement prévus par le code du travail qui précise que cette dernière est adressée au plus tôt 8 jours avant la date prévisible de l’embauche et au plus tard au moment exact de l’entrée en fonction du salarié. L’employeur sera considéré comme ayant accompli la formalité dès lors qu’il aura fourni les éléments suivants, de manière cumulative : numéro d’identification de l’établissement employeur, numéro de sécurité sociale du salarié, indication des date et heure de l’embauche, nature, durée du contrat et de la période d’essai éventuelle.
A noter : le salarié doit en principe être destinataire d’une copie de la déclaration ou de l’accusé de réception du courrier envoyé par l’employeur à l’Urssaf compétente. Toutefois, afin de faciliter le respect des obligations, l’information est réputée effectuée lorsque le contrat de travail comprend la mention de l’organisme destinataire de la déclaration.
La déclaration préalable à l’embauche a par ailleurs pour effet de permettre à l’employeur de satisfaire à de nombreuses obligations. La portée de cette déclaration est ainsi multiple et l’article R. 1221-2 du code du travail précise que l’employeur accomplit à ce titre, par le biais de la déclaration préalable à l’embauche : l’immatriculation éventuelle du salarié auprès de la caisse primaire d’assurance maladie, l’affiliation de l’employeur au régime d’assurance chômage ou encore permet l’adhésion au service de santé au travail, déclenchant dans le même temps la demande de visite d’information et de prévention prévue lors de l’embauche de tout salarié.
L’absence de déclaration préalable à l’embauche connaît une sanction très lourde et est susceptible de caractériser, si le salarié commence son emploi avant la déclaration préalable, du travail dissimulé. En effet, l’absence de déclaration au sens du code du travail conduit à considérer que le salarié exécute une prestation sans existence légale pouvant caractériser ainsi l’intention de dissimuler frauduleusement l’emploi. Au-delà, demeurent des sanctions à caractère administratif (amende administrative directement exécutoire pour un montant égal à 300 fois le taux horaire du Smic), outre une amende pénale (contravention de 5e classe de 7 500 € pour les personnes morales : code pénal, art. 131-13 et suivants pour les personnes physiques, et art. 131-37 et suivants pour les personnes morales).
L’arrivée du nouveau salarié dans l’entreprise doit conduire à mettre à jour le registre unique du personnel de la structure.
Pour rappel, l’obligation de tenir le registre unique du personnel existe quel que soit l’effectif de la structure et s’applique à toutes les entreprises ou associations exerçant dans les conditions habituelles du droit privé sauf exceptions. Les employeurs ont ainsi l’obligation de mentionner de façon indélébile et dans l’ordre de l’embauche les nom et prénoms de chaque salarié occupé par l’établissement, la nationalité, la date de naissance, le sexe, la qualification et l’emploi exact, la date d’entrée, de sortie et éventuellement d’autorisation d’embauche.
Lorsqu’il ne s’agit pas de contrat à durée indéterminée à temps plein, l’employeur devra également faire mention du type de contrat (à titre d’exemples : contrat à durée déterminée (CDD), salarié à temps partiel ou encore apprenti).
Enfin, au titre des formalités administratives, peuvent être intégrées les obligations de l’employeur relatives à la protection sociale complémentaire applicable dans l’entreprise et éventuellement du livret d’épargne salariale rappelant les dispositifs de participation, d’intéressement ou encore le plan d’épargne salariale mis en place dans l’entreprise.
Pour le surplus, s’agissant notamment de l’information obligatoire du salarié sur son droit à un entretien professionnel tous les 2 ans (C. trav., art. L. 6315-1) ou encore l’information relative à la convention collective applicable et les éléments essentiels du contrat de travail, les formalités pourront être réputées accomplies dès lors que les différentes mentions figurent dans le contrat de travail qui aura été signé entre l’employeur et le nouveau salarié à la fin de la phase de recrutement.
Attention : peut être soumis par exception à autorisation administrative à caractère préalable le recrutement de différents types de salariés dont les modalités, très spécifiques, ne font pas l’objet d’une étude approfondie dans le présent dossier. Il s’agira notamment de l’embauche de mineurs de moins de 16 ans, de l’exécution de travaux dangereux dans le cadre de CDD ou encore de l’affectation de salariés à des postes de nuit en l’absence d’accord collectif préalable. De même, ce type d’embauche pourra bénéficier d’un suivi médical différent et renforcé contrairement au déclenchement de la visite d’information et prévention grâce à la déclaration préalable (C. trav., art. R. 1221-2).
Le code du travail donne une définition précise de la période d’essai et prévoit : « La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20).
Cette période, fixée au début de la relation contractuelle entre les parties, a donc pour objet d’accorder un temps à l’employeur et au salarié pour juger leurs capacités à travailler ensemble.
En premier lieu, il est utile de relever que la période d’essai n’a aucun caractère obligatoire.
En pratique, elle est toutefois nécessaire. Précisons également que jusqu’à la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, aucune définition de la période d’essai ni de ses conditions n’était prévue dans le code du travail pour les contrats à durée indéterminée. Ainsi, n’étaient mentionnées que les périodes d’essai relatives notamment au contrat à durée déterminée et au contrat de travail temporaire.
La période d’essai ne revêt jamais de caractère obligatoire. Ce sont les parties au contrat, et souvent l’employeur qui, en élaborant le contrat de travail, vont décider d’insérer une période d’essai. Cette période étant facultative, le code du travail précise qu’elle ne se présume pas et devra être expressément mentionnée dans le contrat du travail ou dans la lettre d’engagement (C. trav., art. L. 1221-23).
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la période d’essai ne pouvait être opposable au salarié que lorsque l’employeur était en mesure de prouver qu’elle était expressément prévue au contrat ou dans la lettre d’engagement tant dans son principe que dans sa durée (Cass. soc., 28 juin 2000, n° 98-45 182).
Dès lors, si le contrat de travail n’est pas signé par le salarié, l’employeur ne pourra pas se prévaloir par la suite de la clause relative à la période d’essai.
A noter : ces précisions sont valables tant dans le cadre des contrats à durée indéterminée que dans le cadre des contrats à durée déterminée et du travail temporaire.
Le code du travail ne fait mention que de durées maximales pour la période d’essai et ne prévoit à aucun moment de minima. En effet, la période d’essai n’étant pas obligatoire, ne pouvaient être exposées que les mentions relatives à une durée maximale.
Le code du travail précise deux types de durées relatives à la période initiale ainsi qu’à son renouvellement.
Quelle durée retenir lorsque des accords de branche étendus prévoient des durées différentes aux durées maximales fixées par le code du travail ?
Les accords de branche étendus conclus avant le 26 juin 2008 (c’est-à-dire avant la publication de la loi ayant fixé légalement les durées de période d’essai) peuvent continuer à prévoir des durées plus longues que les durées légales. Cependant, la jurisprudence est venue préciser que la durée fixée de manière conventionnelle dépassant les durées légales doit toujours revêtir d’un caractère raisonnable. Ainsi, à titre d’exemple, la Cour de cassation a pu décider qu’une durée de 9 mois de période d’essai applicable au personnel d’encadrement au sein des entreprises de navigation était raisonnable (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825). On notera en effet que la durée de la période d’essai, s’agissant ici de cadres, aurait pu être fixée de manière légale à 8 mois au maximum renouvellement compris et que la durée de 9 mois peut conserver un caractère raisonnable.
Les durées de période d’essai plus courtes prévues par les mêmes accords avant 2008 ne sont plus applicables depuis le 30 juin 2009 (période laissée aux partenaires sociaux afin de négocier un nouvel accord).
S’agissant des durées de période d’essai fixées par accord de branche postérieurs au 26 juin 2008, seules les durées plus courtes peuvent perdurer.
Lorsque l’on s’intéresse à la fixation de la période d’essai et à sa durée, se pose immanquablement la question de l’impact des absences du salarié pendant cette période. L’employeur peut-il prolonger la durée de période d’essai en fonction des absences quelconques du salarié ou cette période est-elle fixe ? C’est la Cour de cassation qui a eu l’occasion de juger de l’effet de la suspension pour indisponibilité du salarié sur la période d’essai.
Dès lors que la période d’essai a pour objet de vérifier l’adéquation des capacités du salarié avec le poste de travail, cela suppose nécessairement l’accomplissement d’un travail effectif. Si le salarié est absent, quelle qu’en soit la raison, l’employeur n’est plus en mesure de tester ses compétences. Ainsi, la Haute Juridiction a pu décider que toute suspension de l’exécution du travail devait entraîner une suspension de la période d’essai et la prorogation d’une durée équivalente.
A titre d’exemple, le congé sans solde, l’arrêt de travail pour maladie ou accident du travail autorisera l’employeur à reporter le terme de la période d’essai (voir notamment pour le congé sans solde Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-41338).
Attention : la Cour de cassation a précisé que si la période d’essai devait être prorogée de la durée relative à l’arrêt accident du travail ou maladie professionnelle, le salarié bénéficie de la protection afférente à la législation professionnelle. Ainsi, la résiliation du contrat de travail pendant cette période de suspension serait nulle, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail pour des circonstances indépendantes, comme dans le cadre du déroulement classique de la relation de travail hors période d’essai (Cass. soc.,12 mai 2004, n° 02-44325).
Précisons tout d’abord que l’intégralité des modalités de renouvellement de la période d’essai ne peuvent être prévues que par accord de branche étendu. Le code du travail en fait expressément mention à l’article L. 1221-21.
Ainsi, l’employeur qui souhaite renouveler la période d’essai devra en tout premier lieu vérifier si la convention de branche étendue prévoit cette possibilité et les modalités. A défaut, il ne sera jamais possible de renouveler la période d’essai initiale fixée dans le contrat de travail. Il est à noter à titre liminaire que le moment de renouvellement doit toujours intervenir avant le terme de la période initiale. La Cour de cassation l’a rappelé à de nombreuses reprises et précise que si le renouvellement devait intervenir après la fin de la période d’essai initiale, il n’aurait aucune validité et donc la période d’essai serait terminée (Cass. soc., 4 octobre 2000, n° 98-44458). Il est à relever également que le renouvellement ne peut jamais figurer dans la clause du contrat de travail initial comme obligatoire. En tout état de cause, le contrat de travail qui comporterait une clause de renouvellement obligatoire ne serait pas valable.
S’agissant des modalités pratiques de renouvellement, ces dernières devront intégralement être prévues par l’accord de branche étendu : l’employeur est donc contraint de respecter ici des modalités prévues uniquement par les dispositions conventionnelles.
A noter : la jurisprudence est très stricte et vérifiera toujours, en cas de contestation du salarié, quelles dispositions étaient prévues par la convention collective. A titre d’exemple, la convention collective nationale étendue de la branche de l’aide de l’accompagnement des soins et des services à domicile ne prévoit aucune disposition spécifique à la faculté de renouvellement. Dès lors, dans ces conditions, aucun renouvellement ne pourra être envisagé (article 16, chapitre 3, titre 4). A l’inverse, la convention collective nationale des entreprises des services à la personne fait mention expresse du renouvellement de la période d’essai et prévoit des conditions spécifiques. A ce titre, on relèvera avec intérêt que la clause conventionnelle précise l’obligation d’un échange avec le salarié avant le renouvellement. De plus, les durées de renouvellement sont inférieures aux durées maximales prévues par le code du travail (article 3, section 2, chapitre 1, partie 2).
La période d’essai a pour effet d’exclure les règles classiques de rupture du contrat de travail. Ainsi, pendant cette période l’employeur n’aura pas à justifier la rupture dans le cadre d’un licenciement et le salarié n’est pas amené à démissionner. Aucune formalité, ni aucun motif ne devra être pris à l’appui de la rupture du contrat de travail dans le cadre de la période d’essai. En pratique, cela signifie qu’il n’est ni utile, ni souhaité de préciser un motif de rupture pour la période d’essai. Au contraire, la mention d’un motif de rupture obligera l’employeur à respecter la procédure afférente au motif choisi. Ainsi, si l’employeur devait préciser un motif disciplinaire dans le cadre de la rupture du contrat de travail en période d’essai, il serait contraint de respecter l’intégralité de la procédure dans des termes identiques au licenciement disciplinaire, c’est-à-dire convoquer le salarié à un entretien préalable, tenir l’entretien et rédiger une lettre de rupture de la période d’essai précisant le motif de cette dernière.
Il n’est donc pour l’employeur jamais recommandé de donner un motif à l’appui de la rupture.
Attention : la liberté de rompre le contrat de travail sans aucun motif ne doit pas pour autant conduire les parties à déguiser un motif discriminatoire. Ainsi, la rupture de la période d’essai fondée sur les absences du salarié pour maladie ou l’état de grossesse annoncé de la salariée constituera évidemment un motif discriminatoire qui emportera pour le salarié un droit au versement de dommages et intérêts en cas de nullité de la rupture du contrat mais également la faculté d’une réintégration dans son poste de travail s’il en formule la demande.
La Cour de cassation considérera en effet que l’employeur a détourné la période d’essai de son objet ou que la rupture est intervenue dans des circonstances caractérisant un motif discriminatoire. On pourra noter toutefois ici la difficulté éventuelle pour le salarié de rapporter des éléments objectifs permettant de considérer par exemple que la rupture de la période d’essai a pu être fondée sur l’état de santé et non sur son incompétence au poste de travail occupé.
En toute hypothèse, il est déconseillé à l’employeur de procéder à la rupture de la période d’essai dans un temps voisin d’un arrêt de travail pour maladie ou accident de travail. En effet, afin de justifier que la rupture n’avait aucun lien avec l’état de santé du salarié, la juridiction vérifiera si la durée de la période d’essai hors absence du salarié a été suffisante pour vérifier que les compétences du salarié ne correspondaient pas au poste de travail occupé.
De même, la rupture de la période d’essai motivée par le refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail ou la conjoncture économique sera reconnue comme abusive, ouvrant au salarié la possibilité de contester la rupture devant la juridiction prud’homale.
Enfin, la rupture de la période d’essai doit obligatoirement respecter un préavis (voir tableau ci-dessous), aussi appelé « délai de prévenance », dont la durée est fonction de la durée de présence du salarié dans l’entreprise et de l’auteur de la rupture.
Plusieurs points doivent être précisés quant à l’application pratique du délai de prévenance :
• la durée du préavis ne pourra jamais amener le salarié à dépasser de la durée globale de sa période d’essai ;
• le non-respect de la période de préavis par l’employeur ou le salarié ouvrira droit à une indemnité compensatrice au profit la partie lésée.
A noter : de nouveau, ces dispositions qui figurent dans le code du travail doivent, pour être applicable, être précisées au sein du contrat du travail du salarié dans la clause relative à la période d’essai et à son éventuel renouvellement.
L’employeur, dans les modalités de réponse, peut décider de solliciter du candidat la fourniture de son curriculum vitæ (CV) intégrant ou non une photographie. Le débat autour de la fourniture de la photographie fait écho aux difficultés relatives à la discrimination. A ce titre, la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances avait prévu la mise en place systématique d’un CV anonyme excluant tant la photographie d’identité que le nom du candidat pour tout recrutement au sein d’une entreprise de plus de 50 salariés. Cette disposition a toutefois été abrogée par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi. En réalité, cette mesure n’avait jamais connu de réel impact pratique car le décret d’application qui devait définir l’étendue de l’obligation d’anonymisation et les modalités concrètes de mise en œuvre n’avait jamais été publié. Il n’existe donc actuellement aucune interdiction pour l’employeur à solliciter la transmission d’un CV intégrant le nom et la photographie du candidat.
Le code du travail prévoit l’obligation pour le candidat de répondre de bonne foi aux demandes d’informations relatives à sa capacité d’occuper l’emploi proposé ou à ses aptitudes professionnelles. Doivent s’exciper alors différentes conséquences, en fonction de l’impact du mensonge sur le recrutement. L’employeur qui a été trompé lors de l’embauche et a procédé au recrutement du salarié conformément à un CV mensonger a la possibilité de demander, sur le fondement du droit commun des contrats, la nullité pour dol. Cette notion, issue du droit civil, se caractérise par les manœuvres frauduleuses de l’une des parties afin d’amener l’autre à contracter. L’article 1130 du code civil précise que le dol est constitutif d’un vice de consentement et l’article 1131 du même code prévoit que ce dernier est une cause de nullité du contrat. Les dispositions du code civil prévoyant la nullité du contrat en cas de dol conduisent en pratique, et selon la jurisprudence, à la rupture du contrat de travail du salarié pour faute.
La Cour de cassation fait une interprétation très stricte des cas dans lesquels l’employeur pourra solliciter la nullité et il conviendra de rapporter la preuve cumulativement :
• de l’existence d’une manœuvre frauduleuse du salarié ;
• de démontrer par ailleurs que l’embauche n’aurait jamais eu lieu en l’absence de ses manœuvres.
En pratique, la Cour de cassation prête attention aux capacités réelles du salarié à occuper les fonctions pour lesquelles il a été embauché. Si les mensonges sur le CV n’empêchent pas le salarié d’être compétent pour son poste et d’exécuter correctement sa prestation de travail, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’une nullité du contrat. En revanche, dès lors que l’employeur a fondé son recrutement sur les « fausses » expériences professionnelles du candidat, le licenciement pourra être justifié lorsque le salarié ne démontre aucune compétence effective pour exercer les fonctions pour lesquelles il est embauché (Cass. soc., 30 mars 1999, n° 96-42912).
L’employeur pourrait également se prévaloir d’une faute grave du salarié lorsqu’il parvient à rapporter la preuve que la prétendue expérience professionnelle, mentionnée dans le CV avait été déterminante dans la décision d’embauche (Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-21521).
Dans les cas précédemment cités, l’employeur sera à chaque fois fondé à procéder à la rupture du contrat de travail et pourra invoquer une faute contractuelle pouvant aller, selon son importance sur le recrutement, jusqu’à la faute grave.
Au-delà de l’entretien de recrutement, l’employeur peut souhaiter tester les compétences professionnelles du candidat. Cette méthode de test est tout à fait licite mais bénéficie toutefois d’un encadrement majoritairement jurisprudentiel. Il est à noter que si l’employeur n’est en principe pas tenu de rémunérer le postulant à l’emploi, il faudra que la période soit réellement constitutive d’un test professionnel et non pas d’une prestation de travail déguisée. Devront également être vérifiées les conditions prévues par la convention collective qui peuvent imposer une rémunération. Il est important pour tout recruteur qui souhaite intégrer un essai professionnel de bien noter que cela ne doit à aucun moment conduire le candidat à être placé dans les conditions normales de l’emploi. Ainsi, selon la Cour de cassation, le candidat qui effectuerait un test correspondant aux conditions habituelles de travail c’est-à-dire, par exemple, qui effectuerait seul la prestation ne serait pas considéré comme une personne effectuant un test (Cass. soc., 26 nov. 2008, n° 07-42673).
L’évolution du droit civil a conduit à redéfinir la place des offres d’emploi et promesses unilatérales des contrats de travail. La Cour de cassation a adopté en conséquence un changement de jurisprudence, redéfinissant les contours des offres et promesses d’embauche.
L’offre de contrat ou d’emploi constitue donc dorénavant une simple invitation à entrer en négociation. C’est l’hypothèse où l’employeur propose un engagement indiquant l’emploi, la rémunération, la date de début du contrat et sa volonté d’être lié au salarié en cas d’acceptation. L’offre comprendra également par principe un délai d’acceptation. A défaut, un délai raisonnable devra être retenu. Cette offre ne doit pas être considérée comme une promesse d’embauche et la rétractation par l’employeur avant l’expiration du délai fixé dans l’offre ne pourra jamais conduire à une exécution forcée du contrat mais uniquement engager la responsabilité extracontractuelle de ce dernier, permettant au bénéficiaire de solliciter l’octroi de dommages et intérêts.
En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail dont les conditions sont issues du droit civil (code civil, art. 1124) vaut contrat de travail lorsque sont remplies deux conditions cumulatives :
• les éléments essentiels du contrat (poste proposé, salaire, lieu de travail, fonctions, volume horaire) ;
• un droit d’option pour la conclusion du contrat.
Cette promesse, même assortie d’un délai, est constitutive pour le salarié d’une promesse définitive au sens du droit civil. En effet, l’employeur n’aura pas la possibilité de révoquer sa proposition : seul le salarié dispose du droit d’option. En définitive, la promesse d’embauche engagera l’employeur même si le salarié n’a pas encore manifesté son accord (Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-20103).
Peut-on prévoir une période d’essai pour un nouveau salarié qui était déjà présent dans l’entreprise dans le cadre d’un stage ? La question n’est pas dénuée d’intérêt dans la mesure où de nombreux étudiants vont, à la fin de leur cursus scolaire, rejoindre une entreprise ou une association pour un stage de fin d’études. Dès lors que la période d’essai est mise en place pour permettre aux parties de vérifier l’adéquation du salarié à son poste de travail, il est utile de s’interroger sur la pertinence d’ajouter une période d’essai à la suite d’un stage.
Le code du travail s’est saisi de cette problématique et précise expressément les modalités selon lesquelles l’employeur ne pourra pas intégrer de période d’essai à son ancien stagiaire. Ainsi, l’article L. 1221-24 précise que le stagiaire intégré à l’entreprise dans le cadre d’une embauche dans les 3 mois suivant son stage voit sa période d’essai réduite de la durée de son stage.
Des conditions strictes sont toutefois à respecter :
• l’embauche a lieu dans les 3 mois suivant l’issue du stage ;
• le stage est intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études ;
• la déduction de la durée de stage ne peut avoir pour effet de réduire la période d’essai de plus de la moitié sauf si l’embauche est effectuée sur un emploi correspondant aux activités confiées au stagiaire.
Attention : il convient toutefois de vérifier qu’il n’existe pas d’accord collectif prévoyant de stipulations plus favorables. A titre d’exemple, la convention collective nationale des entreprises de services à la personne précise qu’en cas de stage de fin d’études intégré à un cursus pédagogique, la durée de stage est déduite de la période d’essai « sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, renouvellement compris (article 4, section 2, chapitre 1, partie 2). Les prescriptions conventionnelles correspondent donc aux règles issues du code du travail.
La société X souhaite rompre le contrat de travail de Madame Y aide à domicile. Son contrat de travail, débutant le 1er septembre 2018, intègre une période d’essai d’une durée de 2 mois. La période d’essai se décomptant en jours calendaires, elle prendra fin le mercredi 31 octobre au soir.
La société X n’étant pas satisfaite de la prestation de travail de la salariée, elle souhaite rompre le contrat le 26 octobre 2018. La rupture de la période d’essai étant libre, la société X n’aura pas à faire de mention spécifique sur le courrier de rupture. En revanche, comme la salariée est présente dans l’entreprise depuis 1 mois, elle est soumise à un préavis de 2 semaines. La société X notifie la rupture par lettre remise en main propre contre décharge le 26 octobre, le préavis débutera donc le 27 octobre 2018. Si la salariée devait effectuer les 2 semaines relatives au délai de prévenance, cela la conduirait à dépasser la durée fixée pour la période d’essai figurant sur son contrat de travail. Or, la période de préavis ne doit pas dépasser de la durée globale de la période d’essai. Madame Y sera donc en préavis du 27 au 31 octobre et la société devra verser à la salarié une indemnité compensatrice de préavis pour le délai restant à courir jusqu’au 9 novembre 2018 à minuit. Il est précisé à la société X que si elle décide de faire exécuter la totalité du préavis à Madame Y, cela la conduira à dépasser la durée de période d’essai. Ainsi, à la date de fin du préavis, Madame Y ne serait plus en période d’essai et la seule possibilité de rupture serait le licenciement. Au surplus, en toute hypothèse, la société X devra notifier la rupture de la période d’essai avant son terme soit ici avant la date du 31 octobre 2018. A défaut, la rupture intervenant hors période d’essai sera considérée comme un licenciement. Enfin, il est rappelé à la société X qu’il conviendra de vérifier la convention collective applicable, ici convention collective nationale étendue des entreprises de services à la personne, qui ne prévoit pas de durée spécifique en l’espèce.