Le droit du travail est complexe car ses sources sont multiples : légale, réglementaire, prétorienne, conventionnelle ou encore professionnelle. Il convient donc de mettre en exergue les difficultés à rédiger un contrat de travail. En effet, les employeurs, mais également les salariés, pensent pouvoir rédiger un contrat à partir d’un modèle unique, notamment grâce aux outils numériques et web. Toutefois, les clauses d’un contrat revêtant une certaine forme de subjectivité, propre à l’organisation de l’entreprise ou ses besoins, le statut du salarié, ainsi que ses fonctions, il faut être vigilant et faire une analyse préalable des intérêts de chacune des parties.
Si les parties sont libres de faire figurer dans le contrat de travail toutes les clauses dont elles sont convenues, il n’en demeure pas moins qu’elles doivent se conformer aux dispositions impératives, dites d’« ordre public », telles qu’une rémunération inférieure au SMIC, une clause couperet de départ à la retraite ou encore une clause résolutoire (de rupture automatique du contrat), sous peine de nullité.
Il est important d’insister sur le fait que les clauses visées ne doivent pas, notamment, porter atteintes aux droits et libertés fondamentales du salarié, ne pas déroger au principe d’égalité femmes-hommes, et être respectueuses du principe de faveur, au demeurant complexe dans son application, compte tenu de l’articulation entre chaque source, depuis l’entrée en vigueur des ordonnances « Macron ».
Le contrat de travail comporte le plus souvent des clauses générales, récurrentes dans les contrats, concernant notamment l’identité des parties, la nature du contrat (à durée déterminée ou indéterminée), la date d’engagement, la qualification professionnelle du salarié, la rémunération de base et celle accessoire, la convention collective applicable, la période d’essai et lieu de travail. Mais à celles-ci s’ajoutent des clauses spécifiques, notamment dans le cadre des contrats à temps partiel, à durée déterminée, au forfait jour.
La question qui peut être soulevée est ainsi la suivante : quelles sont les clauses du contrat obligatoires, à tout le moins celles recommandées ?
Le contrat de travail doit permettre de formaliser un certain nombre d’informations pour le salarié, que celles-ci concernent ses droits en matière de droit du travail, de protection sociale ou de rectification de ses données. Ainsi, de nombreuses mentions s’avèrent être vivement recommandées, bien qu’elles ne soient pas strictement obligatoires.
Le salarié devant être informé par son employeur de ses devoirs et obligations, ainsi que de ses droits dont il peut se prévaloir, tant au titre de l’exécution que de la rupture, le contrat de travail apparaît naturellement comme un moyen d’information sûr. Au surplus, il permet également au salarié de connaître les obligations de son employeur à son encontre, ce qui caractérise son engagement synallagmatique.
Les conditions d’information des salariés sur le droit conventionnel applicable dans l’entreprise doivent être définies par accord de branche. Mais à défaut d’un tel accord, l’employeur doit, au moment de l’embauche, fournir au salarié une notice d’information relative aux textes conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement (code du travail [C. trav.], art. L. 2262-5 et R. 2262-1). Il a par ailleurs été jugé, au visa des articles L. 2262-5 et R. 2262-1 du code du travail, qu’un employeur ne peut reprocher à « un salarié de ne pas avoir demandé le bénéfice d’un droit conventionnel dès lors que lui-même n’établit pas avoir respecté ses obligations d’information du salarié sur le droit conventionnel applicable dans l’entreprise » (Cassation chambre sociale [Cass. soc.], 5 mai 2009, n° 07-45016).
Ainsi, dans la mesure où peu d’entreprises, notamment les TPE et PME, mettent en vigueur un tel système d’information relatif aux modalités de consultation des textes conventionnels, il est préférable, et ce aux fins de sécuriser cette information, de l’indiquer dans le contrat expressément.
Il convient de rappeler que la mention sur le bulletin de paie ne vaut que présomption simple. En effet, la mention présume de son application dans l’entreprise mais l’employeur peut toujours démontrer que tel n’est pas le cas, notamment si la convention a été mentionnée par erreur. L’employeur peut donc apporter la preuve contraire en invoquant l’erreur matérielle (Cass. soc., 15 novembre 2007, n° 06-44008). S’il n’y parvient pas, la mention dans le contrat peut ainsi apporter la preuve contraire.
La période d’essai ne se présume pas, elle doit être expresse et donc prévue au contrat de travail pour être opposable au salarié (C. trav., art. L. 1221-23). Certes, il s’agit d’une faculté pour l’employeur de prévoir une période d’essai au contrat de travail, mais la mention expresse de sa durée, ainsi que la faculté de son renouvellement doivent être stipulée. Il convient de rappeler que la durée de la période d’essai conclue dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) n’est pas la même que celle applicable au contrat de travail à durée indéterminée (CDI).
Si les parties conviennent qu’aucune période d’essai ne s’appliquera, il convient d’indiquer que « le présent contrat n’est soumis à aucune période d’essai ».
Dans la mesure où le renouvellement doit être prévu par l’accord de branche pour être invoqué, il est préférable de stipuler que « la période d’essai pourra être renouvelée d’un commun accord expresse entre les parties », voire « par avenant au contrat de travail ». En tout état de cause, la mention du renouvellement n’est pas nécessairement automatique, puisqu’il convient de s’assurer au préalable que le renouvellement est possible et prévu par la branche. (C. trav., art. L. 1221-23).
Quant au délai de prévenance de la rupture de la période d’essai, en application de la convention collective ou de la loi, il n’est pas une mention obligatoire. En tout état de cause, il n’est que très rarement respecté par les salariés.
Le salarié doit être informé de son statut, qu’il soit ouvrier, ETAM (employé, technicien et agent de maîtrise) ou cadre. Egalement, sa classification doit être stipulée conformément aux dispositions conventionnelles. En cas d’évolution de sa classification, un avenant à son contrat de travail devrait en principe être conclu, puisqu’il faut rappeler que la mention sur le bulletin de paie vaut présomption simple.
La mention du détail des tâches n’est pas obligatoire mais est vivement recommandée afin que le salarié ne puisse opposer à l’employeur un refus éventuel d’effectuer telle tâche au motif qu’elle ne rentre pas dans ses attributions. En tout état de cause, il convient de préciser qu’« il est évident que cette dernière définition de fonction ne saurait être considérée comme étant exhaustive. Ces attributions seront exercées sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique. Elles sont susceptibles d’évolution. En outre, les relations contractuelles étant évolutives, le salarié pourra être affecté temporairement, en cas de nécessité liée au bon fonctionnement de l’entreprise, à d’autres tâches. »
Bien qu’il soit en général prévu au contrat que la liste de ses fonctions n’est pas exhaustive, il apparaît plus prudent de renvoyer le détail des fonctions en annexe au contrat de travail sous forme de fiche de poste par exemple. Cette option est souvent utilisée car elle permet de ne pas alourdir la rédaction du contrat de travail à proprement parler.
Par ailleurs, le salarié doit être informé de sa faculté de bénéficier d’un entretien professionnel de carrière, biannuel. Cette mention dans le contrat de travail s’avère être inéluctable et permet de garantir l’information du salarié compte tenu du fait que cette information doit se faire au moment de son embauche. Pour mémoire, cet entretien aura pour but d’étudier les perspectives d’évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualification et d’emploi. Il ne portera pas sur l’évaluation du travail du salarié. (C. trav., art. L. 6315-1).
Le code du travail n’impose pas de stipulations claires et précises sur le temps de travail du salarié, hormis la mention du volume horaire auquel ce dernier est soumis. En effet, l’employeur doit indiquer la durée du travail effectuée, par exemple 151,67 par mois pour 35 heures par semaine, sachant que le principe de mensualisation s’applique sauf dans des cas définis par le code du travail (les salariés saisonniers notamment C. trav., art. L. 3242-1).
Il n’est pas obligatoire d’indiquer la répartition des horaires du contrat de travail à temps complet. Les contractualiser constitue un risque pour l’employeur de ne pouvoir les modifier par la suite, au cours de l’exécution du contrat, puisqu’il devra obtenir l’accord du salarié, sous réserve qu’une telle transformation constitue bien une modification du contrat et non un simple changement des conditions de travail. Ainsi, il est souvent préconisé d’indiquer que « à titre indicatif, le salarié pourra travailler du lundi au samedi », par exemple. Un planning pouvant être communiqué par la suite.
Egalement, il n’est pas formellement obligatoire d’indiquer si le salarié est soumis à des astreintes, le taux de majoration des heures supplémentaires, dans la mesure où l’employeur a l’obligation de se référer aux dispositions conventionnelles, à défaut légales, en vigueur pour traiter les heures majorées. Au demeurant, il convient alors de préciser que « la rémunération brute susvisée tient compte des majorations légales ou conventionnelles en vigueur », et ce afin d’éviter une éventuelle contestation du salarié quant au salaire brut perçu.
Le salarié doit être informé du montant du salaire brut qu’il percevra, ainsi que du montant de la rémunération accessoire éventuelle, tels que les avantages en nature, la rémunération variable… La clause « rémunération » est donc naturellement inévitable.
Indiquer un salaire net dans le contrat de travail serait défavorable pour l’employeur car les cotisations sociales étant sujettes à évolution, l’employeur pourrait être amené à supporter le coût de l’augmentation éventuelle des charges sociales. Ce cas a été notamment confirmé avec la mutuelle frais de santé, les salariés négociaient leur salaire en net, cotisations salariales incluses frais de soins.
Il est vivement recommandé d’indiquer la rémunération variable du salarié et ce afin d’éviter un éventuel contentieux quant aux quotas définis par les parties. Il est utile de préciser que les objectifs fixés au contrat ne nécessitent pas l’accord du salarié dès lors qu’ils sont objectifs et raisonnables.
Concernant enfin les avantages en nature (nourriture, logement, véhicule…), ils font partie intégrante de la rémunération du salarié, mais ils peuvent être à l’origine de nombreux redressements Urssaf s’ils ne sont pas strictement encadrés et traités conformément au code de la sécurité sociale.
La mise à disposition d’un véhicule est un exemple flagrant. Si ce véhicule est utilisé à des fins strictement professionnelles, bien qu’utilisé pour le trajet domicile-lieu de travail, sa valorisation n’entre pas dans l’assiette des cotisations. De ce fait, il n’est pas assimilé à un élément de salaire. Pour éviter une reconnaissance en avantage en nature et ainsi une réintégration des cotisations sociales, il est primordial d’encadrer l’utilisation du véhicule, à des fins strictement professionnelles et le libeller en ce sens :
« Le salarié sera autorisé à utiliser le véhicule pour effectuer, en plus de l’usage professionnel, ses déplacements domicile/ lieu de travail et lieu de travail/lieu de prise des repas, tels que définis par le code de la sécurité sociale, à savoir l’itinéraire habituel le plus direct sans possibilité de détour pour motif personnel. »
En somme, la mention d’un avantage en nature ne figure pas obligatoirement dans le contrat, tel que l’avantage en nature nourriture, calculé forfaitairement ou réellement. En revanche, une brève mention peut rassurer le salarié sur la négociation globale de son salaire et de ses avantages. A titre d’exemple, il est possible d’indiquer :
« A cette rémunération de base s’ajoutera un avantage en nature repas, calculé de la manière suivante, conformément aux dispositions conventionnelles et règlementaires en vigueur. »
Le lieu de travail du salarié est en principe indiqué, mais il faut impérativement prévoir une clause permettant la modification du lieu de travail, sous réserve naturellement que le salarié soit muté dans le même bassin d’emploi. A défaut, il convient de prévoir une clause de mobilité. A titre d’exemple, il est possible d’indiquer :
« En cas de modification du lieu d’établissement de l’entreprise par suite d’un déménagement notamment, ou de modification de la structure juridique de l’entreprise par suite de création d’un nouvel établissement par exemple, le lieu de travail du salarié pourra être modifié, dans le même bassin d’emploi, sans que celui-ci ne puisse s’y opposer. »
Le salarié doit être informé du traitement de ses données personnelles, utilisées notamment dans le cadre de la déclaration sociale nominative (DSN), et plus récemment conformément aux nouvelles obligations relatives au règlement général de la protection des données (RGPD). En effet, le salarié doit être informé via le contrat de travail du traitement de ses données par l’employeur. Cette obligation avait déjà été formalisée dans la majeure partie des contrats dans le cadre de la déclaration préalable à l’embauche, puis à la suite du passage à la DSN. Le salarié doit ainsi être informé de préférence par une clause insérée dans les contrats de travail, comme le conseille la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), que :
« Ces données personnelles ne sont traitées et utilisées que dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et de satisfaction d’obligations légales et réglementaires. Les informations collectées sont conservées aussi longtemps que nécessaire à l’exécution du contrat et à l’accomplissement par l’entreprise de ses obligations. Pendant toute la durée de conservation de ses données personnelles, la société met en place tous les moyens aptes à assurer leur confidentialité et leur sécurité… L’accès aux données personnelles est strictement limité aux salariés de l’entreprise, habilités à les traiter en raison de leurs fonctions. Les informations recueillies pourront éventuellement être communiquées à des tiers liés à l’entreprise par contrat pour l’exécution de tâches sous-traitées nécessaires à la gestion du contrat (exemple : la société X à qui nous avons sous-traité la paie). Le salarié bénéficie d’un droit d’accès, de rectification, de portabilité et d’effacement de ses données ou encore de limitation du traitement. Il peut également, pour des motifs légitimes, s’opposer au traitement de ses données. »
L’employeur doit informer le salarié des noms, adresses des organismes auprès desquels il a souscrit un contrat de protection sociale complémentaire, prévoyance (étant entendu lourde et frais de soins) et retraite. Il doit également informer le salarié des garanties applicables, notamment via une notice d’information. Afin que le salarié ne puisse opposer un défaut d’information, il convient de prévoir une clause dédiée dite en général « protection sociale » et d’acter que « l’employeur a communiqué une notice d’information relative aux droits du salarié en matière de prévoyance, annexée au présent contrat. Etant précisé que cette annexe fait partie intégrante du contrat et forme avec celui-ci un tout indivisible. »
Les droits en matière de portabilité sont communiqués au salarié via le certificat de travail. En revanche, une difficulté réside dans le fait que cette information doit intervenir en amont, afin que le salarié puisse appréhender les conditions de la portabilité et faire rapidement le nécessaire auprès des organismes. Ainsi, il est plus prudent de prévoir une annexe au contrat ayant pour objet l’information sur le maintien des droits aux garanties en matière de frais de santé et de prévoyance.
En sus des clauses générales recommandées, doivent s’ajouter des clauses strictement obligatoires inhérentes à la nature du contrat.
La rédaction du contrat à durée déterminée nécessite le respect de strictes mentions. En effet, l’article L. 51242-2 du code du travail prévoit notamment la définition précise du motif du recours à ce CDD (remplacement d’un salarié en le visant expressément, accroissement temporaire de l’activité (justifié), emploi saisonnier) ; la date de fin du contrat et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ; la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis.
Il convient de préciser que le bordereau individuel d’accès à la formation (BIAF), dont la remise est fréquemment oubliée par les employeurs n’a pas à figurer dans le contrat de travail, car il doit être remis au moment de la rupture du contrat, via le certificat de travail. Toutefois, pour les entreprises soumises à l’accord national interprofessionnel (ANI) du 5 décembre 2003, le BIAF doit être remis au salarié au moment de son embauche. Par sécurité, il est possible de l’annexer au contrat de travail afin d’acter sa remise au salarié et éviter de ce fait d’omettre cette information. Ce document ayant pour objet d’informer le salarié de ses droits au congé formation se présente sous la forme d’un bordereau, établi selon un modèle type arrêté par le comité paritaire du congé individuel de formation (Copacif) et qui mentionne notamment :
→ l’identification du salarié (nom et adresse) ;
→ la raison sociale et l’adresse de l’entreprise ;
→ les dates de début et de fin de contrat ;
→ le montant du salaire versé ;
→ l’adresse de l’organisme paritaire gestionnaire compétent ;
→ l’adresse des caisses de recouvrement des régimes de sécurité sociale, d’assurance chômage et de retraite complémentaire ainsi que les taux effectifs des cotisations versées au titre du dernier contrat à durée déterminée ayant permis à l’intéressé de justifier des conditions d’ancienneté nécessaires à l’ouverture du droit au congé de formation ;
→ le rappel des conditions d’exercice par l’intéressé de son droit au congé individuel de formation.
La conclusion d’un contrat au forfait jours, encore appelé, convention individuelle de forfait, est nécessaire en sus d’un accord collectif (C. trav., art. L 3121-63). Le contrat de travail doit ainsi faire mention expresse des raisons du recours au forfait, le nombre de jours prévus sur l’année travaillés, les modalités de prise de repos…
L’existence d’une convention de forfait ne peut être retenue lorsque le contrat de travail se contente de préciser que le salarié est soumis à un forfait jours en faisant un renvoi général à l’accord collectif pour connaître les conditions d’exécution. Le seul renvoi général à l’accord collectif ne constitue pas l’écrit requis (Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-17593). Il faut donc impérativement prévoir, à titre d’exemple, la clause suivante :
« Compte tenu du niveau de responsabilité qui est le sien, de la nature de ses missions en sa qualité de …. et du degré d’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps ainsi que l’autonomie et l’indépendance pour remplir les tâches et les missions qui lui sont confiées, le salarié relève des articles L. 3121-38 et suivants, et qu’il peut bénéficier d’une convention de forfait. Par conséquent, il appartient à la catégorie des cadres autonomes, sera soumis à ce forfait et devra exercer ses fonctions, pour l’année, en 218 jours travaillés (journée de solidarité incluse) par année complète d’activité, soit sur une période de 12 mois. Ce nombre de jours tient évidemment compte du nombre maximal de jours de congés payés… Le salarié bénéficie de jours de repos dont le nombre peut varier d’une année sur l’autre en fonction notamment des jours chômés. Conformément aux dispositions conventionnelles, le positionnement des jours de repos se fait au choix du salarié, en concertation avec la hiérarchie et dans le respect du bon fonctionnement du service dont il dépend… »
Une convention de forfait annuel en jours peut être conclue sur la base d’un nombre de jours inférieur au plafond légal ou conventionnel. Il s’agit alors d’un forfait dit « réduit », qu’il convient là encore de strictement encadrer.
La rémunération variable doit être clairement définie dans le contrat de travail, à tout le moins en annexe. Plus spécifiquement, il faut donc pour les commerciaux ou les VRP indiquer une clause fixant des objectifs ou quotas à atteindre (qu’ils soient quantitatifs ou qualitatifs), c’est-à-dire les modalités d’octroi et de versement. Toutefois, une analyse rigoureuse des objectifs s’impose avant la rédaction de la clause dans la mesure où les objectifs fixés doivent être raisonnables et compatibles avec le marché, selon une jurisprudence constante.
Le renouvellement des objectifs ou la revalorisation périodique des quotas ou résultats est fréquemment envisagé par le contrat puisque si celui-ci n’est pas expressément prévu, l’employeur ne peut pas modifier ceux-ci sans l’accord exprès du salarié. A défaut de cet accord, il s’agit d’une modification du contrat que le salarié peut refuser.
Les commerciaux peuvent également voir dans leur contrat une clause d’exclusivité qui a pour objet d’interdire au salarié d’exercer toute activité parallèle, pour son compte ou celui d’un autre employeur, tant que dure l’exécution du contrat de travail. Cette clause obéit à des règles spécifiques s’agissant notamment des auto-entrepreneurs, pour qui il est possible de limiter les activités concurrentielles en cours d’exécution du contrat y compris pour une activité non salariée, mais elle peut également viser certains VRP, ceux dit mono-carte.
Une mauvaise rédaction de cette clause peut amener à la confondre avec la clause de non-concurrence, qui, à la différence, est mise en œuvre au moment de la rupture du contrat de travail.
Cette clause n’est pas obligatoire. En cas d’oubli dans le contrat, l’employeur pourra en tout état de cause se prévaloir de l’obligation de loyauté et de fidélité du salarié.
A l’instar du CDD, la rédaction d’un contrat de travail à temps partiel nécessite la plus grande attention au risque que le contrat soit requalifié de contrat à temps complet.
Le contrat de travail ou l’avenant de passage à temps partiel doit comporter les mentions suivantes, sous peine de sanctions : la qualification du salarié ; les éléments de la rémunération ; la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue. En outre, il est important de rappeler que lorsque la durée du travail est inférieure à 24 heures par semaine (ou son équivalent mensuel), le contrat de travail (conclu depuis le 1er juillet 2014) doit préciser qu’il s’agit d’une dérogation à la durée minimale légale du travail et préciser la nature de cette dérogation (conventionnelle, pour contraintes personnelles, pour cumul d’emplois, ou autre dérogation légale : étudiant, contrats aidés…).
Egalement, la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou les semaines du mois (en cas de durée mensuelle du travail) est obligatoire. Elle est régulièrement négligée, car dans de nombreux secteurs, l’employeur ne sait pas exactement à l’avance quels seront les horaires ou plannings du salarié. Toutefois, dans certains secteurs cette mention peut être éludée, notamment les salariés des associations d’aide à domicile (et par extension de tout organisme à but non lucratif accomplissant cette activité).
De plus, le contrat doit préciser les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification ; les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués par écrit au salarié ; les limites dans lesquelles le salarié peut effectuer des heures complémentaires (C. trav., art. L. 3123-27 anc., art. L. 3123-14).
En cas de nécessité de service, justifiée par des circonstances exceptionnelles (absence, surcroît d’activité…) ou par des raisons impérieuses, cet horaire de travail pourra être modifié. Ces modifications pourront conduire à une répartition de l’horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires, sans restriction. En ce cas, le salarié en sera informé au moins 7 jours ouvrés à l’avance, conformément aux dispositions conventionnelles.
Le contrat de travail doit également prévoir la priorité de passage à temps complet dont dispose l’employeur, la réévaluation de la durée du travail en cas de dépassement de la durée prévue au-delà de 12 semaines consécutives, rappeler les conditions du cumul d’emplois et l’égalité de traitement dont dispose le salarié par rapport à un salarié à temps complet.
Outre les clauses obligatoires et recommandées afin de sécuriser la relation contractuelle, l’employeur a la faculté de prévoir des clauses spécifiques.
L’employeur a la faculté de prévoir des clauses particulières au contrat de travail afin d’encadrer son exécution. Bien que ces clauses ne soient pas obligatoires, il n’en demeure pas moins qu’elles nécessitent le respect d’un strict formalisme.
La clause de confidentialité et de discrétion vise à sécuriser les informations ou documents dont dispose le salarié, sous réserve d’être proportionnée au but recherché.
Cette clause peut être étendue à l’obligation de secret professionnel. L’insertion de ce type de clause dans le contrat de travail assure à l’entreprise une protection adaptée sur des sujets identifiés. Elles sont fréquemment prévues par les conventions collectives, ces dernières stipulant généralement que cette clause conventionnelle doit figurer au contrat de travail. Il est alors indéniable de l’insérer au contrat.
Elle ne se confond pas avec la clause d’invention ou de propriété intellectuelle dont l’objectif est de préciser le caractère inventif des fonctions du salarié et le montant de la rémunération supplémentaire à lui verser. L’article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle dispose que les conditions d’attribution de cette rémunération supplémentaire sont déterminées par les conventions collectives, les accords d’entreprise et les contrats individuels de travail.
La récente obligation de réglementer la protection des données (RGPD) est inhérente à la clause de confidentialité. En effet, le salarié a d’une manière générale une obligation de discrétion et/ou de confidentialité, mais cette obligation s’est vu renforcer depuis avec l’entrée en vigueur du RGPD. Il ne doit pas divulguer les informations auxquelles ses responsabilités lui donnent accès. Il est ainsi recommandé d’insérer dans les contrats ou par avenant au contrat de travail, voire en annexe, en sus de la clause classique de confidentialité, une clause rédigée ainsi, conformément aux exigences de la CNIL.
« Je soussigné(e) Monsieur/Madame …, exerçant les fonctions de … au sein de la société …, étant à ce titre amené(e) à accéder à des données à caractère personnel, déclare reconnaître la confidentialité desdites données. Je m’engage par conséquent, conformément aux articles 34 et 35 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ainsi qu’aux articles 32 à 35 du règlement général sur la protection des données du 27 avril 2016, à prendre toutes précautions conformes aux usages et à l’état de l’art dans le cadre de mes attributions afin de protéger la confidentialité des informations auxquelles j’ai accès, et en particulier d’empêcher qu’elles ne soient communiquées à des personnes non expressément autorisées à recevoir ces informations.
Je m’engage en particulier à : ne pas utiliser les données auxquelles je peux accéder à des fins autres que celles prévues par mes attributions ; ne divulguer ces données qu’aux personnes dûment autorisées, en raison de leurs fonctions, à en recevoir communication, qu’il s’agisse de personnes privées, publiques, physiques ou morales ; ne faire aucune copie de ces données sauf à ce que cela soit nécessaire à l’exécution de mes fonctions ; prendre toutes les mesures conformes aux usages et à l’état de l’art dans le cadre de mes attributions afin d’éviter l’utilisation détournée ou frauduleuse de ces données ; prendre toutes précautions conformes aux usages et à l’état de l’art pour préserver la sécurité physique et logique de ces données ; m’assurer, dans la limite de mes attributions, que seuls des moyens de communication sécurisés seront utilisés pour transférer ces données ; restituer intégralement les données, fichiers informatiques et tout support d’information relatif à ces données, en cas de cessation de mes fonctions.
Cet engagement de confidentialité, en vigueur pendant toute la durée de mes fonctions, demeurera effectif, sans limitation de durée après la cessation de mes fonctions, quelle qu’en soit la cause, dès lors que cet engagement concerne l’utilisation et la communication de données à caractère personnel. J’ai été informé(e) que toute violation du présent engagement m’expose à des sanctions disciplinaires et pénales conformément à la réglementation en vigueur, notamment au regard des articles 226-16 à 226-24 du code pénal, etc. »
Il faut rappeler qu’une clause de confidentialité peut prévoir qu’elle continuera à produire effet après la rupture du contrat de travail. Si l’ancien collaborateur ne la respecte pas, il pourra être tenu pour responsable du préjudice qui en résulte pour l’entreprise et être condamné à lui verser des dommages et intérêts, même si son contrat de travail a cessé de produire effet. En revanche, elle ne doit pas être assimilée à une clause de non-concurrence déguisée. Par exemple, tel serait le cas d’une clause de confidentialité interdisant au salarié d’être recruté par un concurrent, ou d’exercer sous quelque forme que ce soit une activité concurrente, pour ne pas révéler les « secrets » de l’entreprise. A contrario, une clause qui se borne à imposer à un salarié (en l’espèce un directeur marketing) la confidentialité des informations détenues par lui concernant la société n’est pas une clause de non-concurrence, car elle ne l’empêche pas de retrouver un emploi (Cass. soc., 15 octobre 2014, n° 13-11524).
La clause de mobilité géographique permet à l’employeur de garantir l’accord du salarié quant à la modification ultérieure de son lieu de travail. Pour être valable, la clause de mobilité doit répondre à des conditions précises et respecter le droit au choix du domicile du salarié.
La clause de mobilité doit, pour être licite, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être proportionnée au but recherché, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, être justifiée par la nature de la tâche à accomplir. C’est ce qu’a précisé la Cour de cassation sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales en rappelant « le droit pour tout salarié de choisir librement son domicile familial et personnel » (Cass. soc., 12 janvier 1999, n° 96-40755). Autrement dit, l’employeur a la faculté d’imposer une clause de domicile au salarié, mais à la stricte condition qu’elle soit légitime et proportionnée au but recherché. Si ce n’est pas le cas, l’obligation faite au salarié de fixer sa résidence à proximité de son lieu de travail est une modification du contrat de travail, même en présence d’une clause de mobilité.
Il est utile de rappeler qu’à ces conditions de licéité s’ajoute la nécessité de prédéfinir la zone géographique dans laquelle la clause de mobilité va s’appliquer.
Dans le cadre de ses fonctions, le salarié peut se voir remettre du matériel informatique, un téléphone ou encore un véhicule. Non seulement la mise à disposition et l’usage doivent être encadrés mais également la restitution. D’une manière générale, il faut à tout le moins préciser :
« Le matériel que l’entreprise sera amenée à confier au salarié pour l’exécution de ses fonctions demeurera la propriété de l’entreprise et devra lui être restitué sur simple demande. »
Il est intéressant de s’attarder sur la mise à disposition d’un véhicule. Qu’elle le soit à titre purement professionnel ou à la fois personnel et professionnel, cette mise à disposition nécessite d’être verrouillée par une clause contractuelle.
Tout d’abord, les parties n’ignorent plus que le permis de conduire doit être valable et que le salarié doit en justifier sa validité tous les ans. De plus, les contraventions sont à la charge du salarié, même si elles arrivent au nom de la société. En ce qui concerne le retrait de point, l’employeur peut aller jusqu’à dénoncer le salarié de l’infraction commise, puisqu’à défaut il risque de se voir sanctionné à titre personnel.
La clause revêt un intérêt majeur en ce qui concerne les modalités de restitution du véhicule en cas de suspension du contrat de travail. Il ne faut pas confondre le cas où le véhicule a la nature d’un avantage en nature du cas où le salarié dispose d’un véhicule pour effectuer des déplacements professionnels et le trajet domicile-lieu de travail. Lorsque le véhicule est un avantage en nature, l’employeur peut certes envisager la restitution du véhicule, mais il doit également compenser la perte de l’avantage.
La restitution du véhicule de fonction est possible uniquement lorsque toutes les clauses contractuelles la prévoyant sont remplies. La Cour de cassation a jugé que le contrat de travail peut prévoir la restitution du véhicule en cas d’arrêt de travail prolongé sous réserve que son absence nécessite le remplacement du salarié. L’entreprise qui reconnaissait ne pas avoir affecté le véhicule à un autre collaborateur ne pouvait donc pas en demander la restitution (Cass. soc., 2 avril 2014, n° 13-10569). Il convient donc de rédiger une clause en ce sens :
« Le véhicule mis à disposition reste la propriété de la société et devra lui être restitué : en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, à la date de cessation effective des fonctions ; à tout moment sur instructions de l’employeur ; en cas de suspension du contrat de travail d’une durée supérieure à … jours, notamment pour maladie d’origine professionnelle ou non, congé maternité, congé parental, congés payés… Cette liste n’est pas exhaustive. »
Par ailleurs, il est rappelé que l’employeur ne peut demander au salarié, ni acter, qu’il assurera le surcoût éventuel de la prime d’assurance pour utilisation de son véhicule personnel à des fins professionnelles. En général, cette question ne se pose pas, car les entreprises concluent des contrats dits « auto-missions » ou prennent en charge les surcoûts éventuels des assurances personnelles des salariés. A ce jour, les organismes d’assurance ne prévoient que rarement un surcoût de la prime pour utilisation de leur véhicule à des fins professionnelles en sus de celles personnelles.
En outre, se pose fréquemment la question des clauses de responsabilité financière, mais la Cour de cassation statue strictement et refuse de valider ce type de clause en dehors d’un cas de faute lourde du salarié. Par exemple, l’employeur n’est pas fondé à faire supporter à un salarié le montant du dommage causé à un véhicule de l’entreprise, lors d’un accident de la circulation ne résultant pas d’une faute lourde de l’intéressée (Cass. soc., 10 novembre 1992, n° 89-40523). En somme, faire supporter le coût des réparations au salarié en cas de sinistre, hors faute lourde, équivaut à une sanction pécuniaire, jugée illicite.
Les parties peuvent prévoir des clauses visant à réglementer les conditions de la rupture du contrat.
Il n’existe aucun texte légal ou réglementaire définissant les conditions de validité et d’application des clauses de non-concurrence. En effet, celles-ci sont prévues soit par les contrats individuels de travail, soit par les conventions collectives. En outre, la jurisprudence définit le régime juridique des clauses de non-concurrence et en assure le contrôle. La clause de non-concurrence est ainsi régie par le droit prétorien et nécessite d’être précise pour être licite. Elle permet d’interdire à un ancien salarié, après son départ de l’entreprise, pendant une durée et dans un secteur géographique, l’exercice d’une activité professionnelle concurrente qui porterait atteinte aux intérêts de son ancien employeur.
La Cour de cassation subordonne la validité d’une clause de non-concurrence au respect de cinq conditions cumulatives pour être licite (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 99-43334) :
→ être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
→ être limitée dans le temps ;
→ être limitée dans l’espace ;
→ tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
→ comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.
Ces conditions sont cumulatives et sont dégagées avec constance par la jurisprudence. En l’absence de dispositions légales, la jurisprudence a défini les conditions de validité des clauses de non-concurrence et les a soumises à des conditions de plus en plus restrictives.
Une clause de non-concurrence constitue une restriction au libre exercice de leur profession par les salariés, puisqu’elle leur interdit de rechercher certains emplois. Elle interdit également de fait à un salarié de créer sa propre entreprise dans le même domaine d’activité que celle pour laquelle il a été employé. Il en résulte que cette clause n’est licite que si elle ne fait pas totalement échec au principe de la liberté du travail du salarié et qu’elle est justifiée par un intérêt légitime de l’entreprise. En général, le coût de la contrepartie entraîne la renonciation de l’employeur à son application, au moment de la rupture.
Cette clause de non-concurrence ne doit pas se confondre avec la clause d’exclusivité, dont l’intérêt réside pour cette dernière de se prémunir contre toute activité concurrentielle sur le temps de travail résiduel. La jurisprudence a facilité son recours, y compris pour les contrats à temps partiel, en admettant sa validité, sous réserve qu’elle réunisse les conditions de droit commun : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 25 février 2004, n° 01-43392). Le respect de ces conditions est soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui devront ainsi vérifier si le poste occupé par le salarié rend nécessaire ou non l’interdiction d’exercer une autre activité.
Comme de nombreuses clauses, sa sanction est la nullité, permettant au salarié d’obtenir des dommages et intérêts pour préjudice subi.
Les clauses de dédit-formation sont celles par lesquelles un employeur qui assure une formation à un salarié lui fait prendre l’engagement de rester au service de l’entreprise pendant une durée minimale sous peine de rembourser les frais engagés.
Leur rédaction est complexe et leur mise en œuvre peu souple, selon le secteur d’activité (C. trav., art. L. 2241-1). En effet, il faut la conclure avant le début de la formation, puis bien veiller à conserver toutes les pièces justificatives du coût de la formation. Sa durée est modulable, mais selon les tribunaux qui ont eu à statuer sur la validité de ces clauses, le délai peut varier de 6 mois à 5 ans selon la durée et le coût de la formation. La proportionnalité de l’indemnité aux dépenses engagées est une des conditions de validité de la clause. Certaines cours d’appel prennent en compte non seulement les frais liés à la formation, mais également le montant des salaires perçus et les charges correspondantes. S’agissant des conditions d’indemnisation, il est déconseillé de prévoir un montant fixe qui ne tiendrait pas compte du délai déjà écoulé depuis la fin de la formation. Un calcul dégressif lui est préférable, lequel peut prévoir un montant forfaitaire les premiers mois d’exécution de la clause. Il convient donc d’indiquer :
« Nous vous confirmons que vous allez suivre du ….. au ……, une formation de ….. X mois, dispensée par ….. (à compléter nom et adresse de l’organisme) et portant sur ….. (nature de la formation). Cette formation est spécifiquement destinée à ….. »
Cette clause nécessite ainsi d’indiquer avec précision le nom et l’adresse de l’organisme de formation ainsi que le titre, le programme de la formation et son objet. Il est recommandé de rappeler le poste occupé par le salarié, sa date d’entrée en fonction, ses attributions, sa classification et le contexte dans lequel il se voit proposer cette formation (quel diplôme ou certification ?). Enfin, il convient de mentionner également le nombre d’heures ou de jours de formation et s’il s’agit d’une formation à temps partiel ou à temps plein.
Le recours à cette clause est peu fréquent sans doute en raison de son formalisme qui est relativement lourd.