L’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale »

Au-delà, de la simple reconnaissance d’entreprise solidaire d’utilité sociale (ESUS), l’agrément ESUS a pour objet d’ancrer l’économie sociale et solidaire (ESS) comme modèle économique vertueux par la reconnaissance d’acteurs historiques nés au XIX^e siècle sous des formes bien enracinées dans les modèles économiques : coopératives, mutuelles… mais aussi d’appréhender les nouvelles formes d’entrepreneuriat social dont le développement obéit aux mêmes principes : une finalité sociale, sociétale ou environnementale dans leur objet et la gouvernance. Ce n’est donc pas une simple modification de l’ancienne appellation « entreprise solidaire ».

Outre cette reconnaissance, l’obtention de l’agrément ESUS – à ne pas confondre avec la reconnaissance d’appartenance à l’économie sociale et solidaire – permet notamment, en plus des avantages d’appartenir à l’ESS, d’accéder à des aides et financements spécifiques. Elle permet, entre autres, d’avoir accès à l’épargne salariale solidaire et à des réductions fiscales ainsi qu’à des dispositifs locaux d’appui.

C’est ainsi que le législateur, par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire(1) – dite loi « Hamon » – est venu réformer l’agrément « entreprise solidaire », devenue désormais « entreprise solidaire d’utilité sociale », afin d’en renforcer les critères d’attribution et de lui donner une cohérence d’ensemble en fixant des principes transversaux applicables à tout demandeur de cet agrément, et cela à la suite de l’inclusion des sociétés commerciales dans le champ de l’ESS.

Ce nouvel agrément est donc attribué soit à des structures « classiques »(2) relevant de quatre statuts juridiques – association, mutuelle, fondation, coopérative – soit à des sociétés commerciales.

Mais, comme pourrait le laisser entendre l’analyse du nouveau nom donné à cet agrément, l’adjonction des termes « utilité sociale » à ceux « d’entreprise solidaire » est « loin d’être anodine et devient un des critères déterminants de cet agrément version 2014 : le caractère significatif de l’impact des activités d’utilités sociales du demandeur »(3).

Dorénavant, l’agrément ESUS est encadré par un ensemble de textes auxquels il faut se référer afin de déterminer si la structure :

→ est éligible de par sa forme juridique ;

→ entre de plein droit dans le cadre de l’ESS ;

→ est d’utilité sociale.

L’article L. 3332-17-1 du code du travail dispose que peuvent prétendre à l’agrément seulement les entreprises(4) relevant de l’article 1^er de la loi du 31 juillet 2014 relatives à l’ESS. Toute personne morale de droit privé ne peut donc été agréée. Il ressort des présentes dispositions quatre catégories d’entreprises ayant chacune des exigences qui lui sont propres.

Bénéficient de plein droit de l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale » (code du travail [C. trav.], art. L. 3332-17-1 modifié) :

→ les entreprises d’insertion ;

→ les entreprises de travail temporaire d’insertion ;

→ les associations intermédiaires ;

→ les ateliers et chantiers d’insertion ;

→ les organismes d’insertion sociale habilités par le conseil départemental ;

→ les services de l’aide sociale à l’enfance ;

→ les centres d’hébergement et de réinsertion sociale ;

→ les régies de quartier ;

→ les entreprises adaptées ;

→ les centres de distribution de travail à domicile ;

→ les établissements et services d’aide par le travail ;

→ les organismes agréés exerçant des activités de maîtrise d’ouvrage, d’ingénierie sociale, financière et technique, et d’intermédiation locative et de gestion locative sociale ;

→ les associations et fondations reconnues d’utilité publique et considérées comme recherchant une utilité sociale ;

→ les organismes agréés assurant l’accueil et l’hébergement de personnes en difficulté ;

→ les établissements et services d’enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation ;

→ les centres d’action médico-sociale précoce chargés de prendre en charge les enfants âgés de 0 à 6 ans présentant un handicap ;

→ les établissements et les services, y compris les foyers d’accueil médicalisé, qui accueillent des personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert.

L’ESS regroupe les acteurs « historiques » de l’économie sociale, à savoir :

→ les coopératives ;

→ les mutuelles ou unions relevant du code de la mutualité ;

→ les sociétés d’assurance mutuelles relevant du code des assurances ;

→ les fondations ;

→ les associations régies par la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’association.

L’ESS comprend aussi de nouvelles formes d’entrepreneuriat social : les sociétés commerciales (entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée, sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées) qui poursuivent un objectif d’utilité sociale, désormais défini par la loi « Hamon », et qui font le choix de s’appliquer à elles-mêmes les principes de l’ESS.

Sont assimilés aux entreprises solidaires d’utilité sociale agréées (C. trav., art. L. 3332-17-1 modifié) :

→ les organismes de financement dont l’actif est composé pour au moins 35 % de titres émis par des entreprises de l’économie sociale et solidaire, dont au moins 5/7 de titres émis par des structures bénéficiant de l’agrément ESUS (soit 25 % du total de l’actif) ;

→ les établissements de crédit dont au moins 80 % de l’ensemble des prêts et des investissements sont effectués en faveur des structures bénéficiant de l’agrément ESUS.

Comme toute demande d’agrément, si certains critères sont purement administratifs, d’autres, en revanche, revêtent un aspect crucial pour l’obtention de l’agrément demandé. Il en est ainsi de celui de l’« utilité sociale ».

Pour l’obtention de l’agrément, quel que soit le statut du demandeur, celui-ci doit appartenir à l’ESS.

L’économie sociale et solidaire est un mode d’entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l’activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé qui remplissent les conditions cumulatives suivantes (loi relative à l’ESS, art. 1^er, I) :

→ un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

→ une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation, dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise ;

→ une gestion conforme aux principes suivants :

– les bénéfices doivent majoritairement être consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise,

– les réserves obligatoires constituées, impartageables, ne peuvent pas être distribuées. Les statuts peuvent autoriser l’assemblée générale à incorporer au capital des sommes prélevées sur les réserves constituées au titre de la loi du 31 juillet 2014 et à relever en conséquence la valeur des parts sociales ou à procéder à des distributions de parts gratuites. La première incorporation ne peut porter que sur la moitié, au plus, des réserves disponibles existant à la clôture de l’exercice précédant la réunion de l’assemblée générale extraordinaire ayant à se prononcer sur l’incorporation. Les incorporations ultérieures ne peuvent porter que sur la moitié, au plus, de l’accroissement desdites réserves enregistré depuis la précédente incorporation. En cas de liquidation ou, le cas échéant, en cas de dissolution, l’ensemble du boni de liquidation est dévolu soit à une autre entreprise de l’économie sociale et solidaire, soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires spéciales qui régissent la catégorie de personne morale de droit privé faisant l’objet de la liquidation ou de la dissolution.

L’économie sociale et solidaire est composée des activités de production, de transformation, de distribution, d’échange et de consommation de biens ou de services mises en œuvre (loi relative à l’ESS, art. 1^er, II) :

→ par les personnes morales de droit privé constituées sous la forme de coopératives, de mutuelles ou d’unions relevant du code de la mutualité ou de sociétés d’assurance mutuelle relevant du code des assurances, de fondations ou d’associations régies par la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil local applicable aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ;

→ par les sociétés commerciales qui, aux termes de leurs statuts, remplissent les conditions suivantes :

– respect des conditions fixées au I de l’article 1^er de la loi du 31 juillet 2014 relative à l’ESS (voir ci-dessus),

– recherche d’une utilité sociale au sens de l’article 2 de la loi « ESS »,

– application des principes de gestion suivants :

• le prélèvement d’une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l’économie sociale et solidaire et au moins égale à 20 % des bénéfices de l’exercice, affecté à la constitution d’une réserve statutaire obligatoire, dite « fonds de développement », tant que le montant total des diverses réserves n’atteint pas une fraction, définie par arrêté du ministre chargé de l’ESS, du montant du capital social. Cette fraction ne peut excéder le montant du capital social. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures,

• le prélèvement d’une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l’ESS et au moins égale à 50 % des bénéfices de l’exercice, affecté au report bénéficiaire ainsi qu’aux réserves obligatoires. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures,

• interdiction est faite aux sociétés commerciales d’amortir le capital et de procéder à une réduction du capital non motivée par des pertes, sauf lorsque cette opération assure la continuité de son activité, dans des conditions prévues par décret. Le rachat de ses actions ou parts sociales est subordonné au respect des exigences applicables aux sociétés commerciales, dont celles prévues à l’article L. 225-209-2 du code de commerce (loi relative à l’ESS, art. 1^er)(5).

Pour prétendre à l’agrément, il ne suffit pas d’être une entreprise de l’ESS, encore faut-il satisfaire à titre principal à l’une des trois conditions suivantes (loi du 31 juillet 2014, art. 2) :

→ avoir pour objectif d’apporter, à travers son activité, un soutien à des personnes en situation de fragilité, soit du fait de leur situation économique ou sociale, soit du fait de leur situation personnelle et particulièrement de leur état de santé ou de leurs besoins en matière d’accompagnement social ou médico-social. Ces personnes peuvent être des salariés, des usagers, des clients, des membres ou des bénéficiaires de cette entreprise ;

→ avoir pour objectif de contribuer à la lutte contre les exclusions et les inégalités sanitaires, sociales, économiques et culturelles, à l’éducation à la citoyenneté, notamment par l’éducation populaire, à la préservation et au développement du lien social ou au maintien et au renforcement de la cohésion territoriale ;

→ concourir au développement durable dans ses dimensions économique, sociale, environnementale et participative, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale, sous réserve que leur activité soit liée à l’un des deux objectifs susmentionnés.

L’effectivité de cette utilité sociale doit être justifiée suivant les critères définis au I de la l’article 11 de la loi :

→ l’entreprise doit poursuivre comme objectif principal la recherche d’une utilité sociale, définie à l’article 2 de la même loi(6) ;

→ la charge induite par son objectif d’utilité sociale doit avoir un impact significatif sur le compte de résultat ou la rentabilité financière de l’entreprise ;

→ la politique de rémunération de l’entreprise doit satisfaire aux deux conditions suivantes :

– la moyenne des sommes versées, y compris les primes, aux cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés ne doit pas excéder, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à sept fois la rémunération annuelle perçue par un salarié à temps complet sur la base de la durée légale du travail et du salaire minimum de croissance (soit 125 871,48 € en 2018), ou du salaire minimum de branche si ce dernier est supérieur,

– les sommes versées, y compris les primes, au salarié ou dirigeant le mieux rémunéré ne doivent pas excéder, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond annuel fixé à dix fois le SMIC (179 816,40 € en 2018) ;

→ les titres de capital de l’entreprise, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissement ou tout autre organisme similaire étranger ;

→ l’objectif d’utilité sociale et la politique de rémunération de l’entreprise doivent figurer dans les statuts.

Les services instructeurs de la demande d’agrément doivent s’attacher à vérifier, à partir des statuts et des comptes arrêtés ou prévisionnels de l’entreprise, de la recherche d’une utilité sociale au sens de l’article 2 de la loi, de son impact sur le compte de résultat ou sur sa rentabilité financière. De même, il doit aussi être vérifié l’inscription dans les statuts d’une politique de rémunération répondant aux exigences de la loi, de même que la non-admission de ses titres de capital sur des marchés d’instrument financiers (instruction du 20 septembre 2016).

Cette vérification vise, avant tout, à s’assurer que les demandeurs de l’agrément recherchent bien une utilité sociale substantielle se matérialisant par des actions en direction de publics vulnérables ou par le maintien ou la recréation de solidarités ancrées sur des territoires ou, enfin, par une contribution à l’éducation à la citoyenneté, au développement durable (instruction du 20 septembre 2016).

La demande d’agrément doit faire apparaître de manière précise les activités d’utilité sociale de l’entreprise par une description détaillée (instruction du 20 septembre 2016) :

→ des besoins socio-économiques couverts ;

→ du public bénéficiaire ;

→ de l’impact financier des activités poursuivies tant sur le compte d’exploitation que sur la rentabilité.

Cependant, certaines catégories d’entreprises sont réputées, de droit, être d’utilité sociale avec un impact social significatif. Ce sont les entreprises appartenant à la catégorie « de plein droit et ESS » (voir page 32) qui, pour que leur soit accordé l’agrément ESUS, n’ont pas à détailler leurs missions d’utilité sociale ni à prouver leur impact sur leur compte d’exploitation ou sur leur rentabilité financière.

En liminaire, bien naturellement, la première condition à remplir pour une entreprise est de justifier de son appartenance à cette catégorie des bénéficiaires de « plein droit ».

Le demandeur peut apporter la preuve de son appartenance à l’une des catégories de structures bénéficiant de plein droit de l’agrément ESUS par la production de tout document permettant de démontrer l’appartenance de l’entreprise à la liste du II de l’article L. 3332-17-1(7) du code du travail.

Les conditions visées sont les suivantes :

→ un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

→ une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise (dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière) ;

→ une gestion conforme aux principes suivants :

– bénéfices majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise,

– constitution de réserves obligatoires impartageables, qui ne peuvent pas être distribuées.

Les titres de capital, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissements ou tout autre organisme similaire étranger.

Eléments à fournir pour la demande d’agrément(8) :

→ une attestation du dirigeant actant que les titres de capital de l’entreprise, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille ou tout autre organisme similaire étranger ;

→ les éléments statutaires relatifs à la gouvernance de l’entreprise. Ces derniers doivent organiser la prise en compte de l’ensemble des acteurs de l’entreprise : salariés, associés. Cela peut se matérialiser par la mise en place d’un conseil de gestion, d’enquêtes de satisfactions clients-salariés… ;

→ prévoir dans les statuts de l’entreprise au niveau de l’affectation des résultats que : « Conformément aux dispositions de l’article 1^er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire et de l’arrêté du 3 août 2015, les bénéfices de la société doivent être majoritairement affectés à l’objectif de maintien et de développement de la société. Pour ce faire, après approbation des comptes et constatation de l’existence d’un bénéfice, il sera prélevé 50 % du bénéfice de l’exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, pour affectation au report bénéficiaire ainsi qu’aux réserves obligatoires, légales et statutaires, dont : – 5 % à la réserve légale, tant que cette dernière n’atteint pas le dixième du capital social ; cette affectation reprenant son cours lorsque, pour une raison quelconque, la réserve légale est descendue en dessous de ce dixième, et, – 20 % à un fonds de réserve statutaire obligatoire dit “fonds de développement”, tant que le montant total des réserves n’atteint pas le cinquième du capital social. Après réalisation de ces prélèvements, l’assemblée des associés pourra décider la mise en distribution aux associés de toute somme prélevée sur le bénéfice distribuable de l’exercice, proportionnellement au nombre d’actions appartenant à chacun d’eux. »

Pour les entreprises « historiques » de l’ESS, ce n’est pas moins de quatre exigences cumulatives qui sont demandées pour l’obtention de l’agrément :

→ l’utilité sociale, que nous avons développée précédemment (voir page 32) ;

→ une utilité sociale significative avec un impact significatif sur leur compte de résultat ou leur rentabilité financière sur les trois derniers exercices clos (C. trav., art. L. 3332-17-1, -I, -2° et R. 3332-21-1) :

– les charges d’exploitation liées aux activités de recherche d’utilité sociale représentent au moins 66 % de l’ensemble des charges d’exploitation du compte de résultat,

– ou le rapport entre, d’une part, la somme des dividendes et de la rémunération des concours financiers non bancaires mentionnés aux articles L. 213-5, L. 213-32 à L. 213-35, L. 312– 2-2 et L. 312-2-3, L. 313-13 et L. 512-1 à L. 512-8 du code monétaire et financier et, d’autre part, la somme des capitaux propres et des concours financiers non bancaires précités est inférieur au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées, majoré d’un taux de 5 % ;

→ une politique de rémunération satisfaisant aux deux conditions suivantes :

– la moyenne des sommes versées, y compris les primes, aux cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés ne doit pas excéder, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à sept fois la rémunération annuelle perçue par un salarié à temps complet sur la base de la durée légale du travail et du salaire minimum de croissance (soit 125 871,48 € en 2018), ou du salaire minimum de branche si ce dernier est supérieur,

– les sommes versées, y compris les primes, au salarié ou dirigeant le mieux rémunéré ne doivent pas excéder, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond annuel fixé à dix fois le SMIC (179 816,40 € en 2018) ;

→ leurs titres de capital, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissements ou tout autre organisme similaire étranger.

Eléments à fournir pour la demande d’agrément(8) :

→ une copie des statuts en vigueur ;

→ une attestation du dirigeant actant que les titres de capital de l’entreprise, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille ou tout autre organisme similaire étranger ;

→ les trois derniers comptes annuels certifiés et le dernier rapport d’activité approuvé, lorsqu’ils existent(9) ;

→ les comptes de résultat prévisionnels pour les exercices correspondant à la durée de l’agrément demandé ;

→ tout document permettant de prouver que la limitation d’écart de salaire prévue au 3° de l’article 11 de la loi « ESS » est bien respectée (par exemple, déclaration annuelle des données sociales ou attestation certifiée par l’expert-comptable ou un commissaire aux comptes).

Rappelons que le législateur a souhaité inclure dans le champ de l’économie sociale et solidaire les sociétés commerciales poursuivant un objectif d’utilité sociale. Cette inclusion, leur permet, si elles le souhaitent et si elles remplissent les conditions requises, d’être agréées ESUS. Pour autant, même si toute forme de société peut être éligible, le législateur s’est attaché, aux fins de cette inclusion, à opérer en quelque sorte à une « fiction juridique » par la mise en place d’exigences singulières notamment sur le mode de gouvernance de ces sociétés commerciales. Ainsi, de par ces exigences de gouvernance « partagée » ou « participative », ce sont désormais des sociétés commerciales qui statutairement se rapprochent plus d’autres personnes morales de type association loi 1901 ou société coopérative de production (SCOOP) que de sociétés commerciales « classiques » du secteur économique.

Outre les exigences spécifiques aux structures « historiques » de l’ESS, les sociétés commerciales doivent(10) respecter les conditions fixées par l’article 1^er, I, de la loi relative à l’ESS :

→ un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices : il s’agit de la notion d’« utilité sociale » qui est visée par la loi ;

→ une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l’information et la participation des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise (dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière).

Le législateur a ici posé le principe d’un organe de contrôle statutaire pouvant se rapprocher d’un conseil de surveillance bien connu des sociétés anonymes. Les contours de cet organe de contrôle étant peu définis dans la loi, il faut se rapporter à l’instruction de 2016 pour mieux l’appréhender.

Pour satisfaire à cette exigence, il ressort que, pour les services instructeurs de l’agrément, leur attention se portera sur le périmètre de cet organe de gouvernance, qui ne peut pas être composé uniquement des associés de l’entreprise. Il doit réunir des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise. De plus, les statuts de l’entreprise devront laisser apparaître explicitement les deux critères retenus par le législateur pour qualifier la « gouvernance démocratique » : l’information et la participation. Par exemple, les statuts peuvent prévoir : « La gouvernance démocratique de la société est fondée sur un comité rassemblant les associés, salariés, dirigeants et toutes autres parties prenantes aux activités de l’entreprise, dont l’expression n’est pas liée à leur apport en capital, qui se réunit tous les ans. Ses travaux alimentent les instances statutaires » :

→ une gestion conforme aux principes suivants :

– bénéfices majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise,

– constitution de réserves obligatoires impartageables, qui ne peuvent pas être distribuées.

Il est à observer que ces deux dernières exigences ne sont pas spécifiques à l’obtention de l’agrément ESUS. En effet, ce sont des obligations auxquelles devront satisfaire les sociétés commerciales dès leur demande d’inscription de la mention « entreprise de l’économie sociale et solidaire » sur l’extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Les sociétés commerciales voulant se prévaloir de la qualité d’entreprises de l’économie sociale et solidaire devront insérer dans leurs statuts certaines mentions obligatoires prévues par le décret n° 2015-858 du 13 juillet 2015 relatif aux statuts des sociétés commerciales ayant la qualité d’entreprises de l’économie sociale et solidaire.

Ces mentions sont les suivantes :

→ les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et aux pouvoirs des organes de la société pour assurer sa gouvernance démocratique, et notamment l’information et la participation des associés, dont l’expression n’est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur participation, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise ;

→ l’affectation majoritaire des bénéfices à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de la société ;

→ le caractère impartageable et non distribuable des réserves obligatoires constituées ;

→ la mise en œuvre des principes de gestion définis au c du 2° du II de l’article 1^er de la loi du 31 juillet 2014, à savoir :

1° Le prélèvement d’une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l’économie sociale et solidaire et au moins égale à 20 % des bénéfices de l’exercice, affecté à la constitution d’une réserve statutaire obligatoire, dite « fonds de développement », tant que le montant total des diverses réserves n’atteint pas une fraction, définie par arrêté du ministre chargé de l’ESS, du montant du capital social. Cette fraction ne peut excéder le montant du capital social. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures,

2° Le prélèvement d’une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l’ESS et au moins égale à 50 % des bénéfices de l’exercice, affecté au report bénéficiaire ainsi qu’aux réserves obligatoires. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures,

3° L’interdiction pour la société d’amortir le capital et de procéder à une réduction du capital non motivée par des pertes, sauf lorsque cette opération assure la continuité de son activité, dans des conditions prévues par décret. Le rachat de ses actions ou parts sociales est subordonné au respect des exigences applicables aux sociétés commerciales, dont celles prévues à l’article L. 225-209-2 du code de commerce.

C’est le greffe du tribunal de commerce qui apprécie la conformité statutaire à ces exigences lors de la demande de mention au RCS de la qualité d’entreprise de l’économie sociale et solidaire et non le service instructeur de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) dans le cadre de la demande d’agrément ESUS.

Eléments à fournir pour la demande d’agrément(11) :

→ une copie des statuts en vigueur ;

→ un extrait du registre du commerce et des sociétés (extrait de K bis) ;

→ une attestation du dirigeant indiquant que la condition du 4° du I de l’article L. 3332-17-1 du code du travail est respectée (titres de capital de l’entreprise, lorsqu’ils existent, non admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers) ;

→ les trois derniers comptes annuels certifiés et le dernier rapport d’activité approuvé, lorsqu’ils existent ;

→ les comptes de résultat prévisionnels pour les exercices correspondant à la durée de l’agrément demandé ;

→ tout document permettant de prouver que la limitation d’écart de salaire prévue au 3° de l’article 11 de la loi « ESS » est bien respectée (par exemple, déclaration annuelle des données sociales ou attestation certifiée par l’expert-comptable ou un commissaire aux comptes).

L’instruction d’une demande d’agrément relevant de l’article L. 3332-17-1 du code du travail est une procédure dans laquelle le silence de l’administration vaut accord. Ainsi, conformément à l’article 21 de la loi du 12 avril 2000, modifiée par la loi d’habilitation du 12 novembre 2013, passé un délai de 2 mois(12) après réception d’une demande valablement documentée et réputée complète, le silence gardé par l’administration, en l’occurrence le préfet, vaut acceptation d’agrément.

Pour pouvoir solliciter un tel agrément ESUS auprès du préfet du département de son principal établissement, toute entreprise de l’économie sociale et solidaire doit compléter un dossier dont le contenu est fixé par l’arrêté du 5 août 2015.

Il est composé comme suit(13) :

1° Une fiche de demande d’agrément conforme au modèle figurant en annexe ;

2° Une copie des statuts en vigueur ;

3° Un extrait du registre du commerce et des sociétés, le cas échéant ;

4° Les trois derniers comptes annuels approuvés et le dernier rapport d’activité approuvé, lorsqu’ils existent ;

5° Des comptes de résultat prévisionnels pour les exercices correspondant à la durée de l’agrément demandé ;

6° Une attestation du dirigeant que la condition du 4° du I de l’article L. 3332-17-1 est respectée.

Par exception, le dossier de demande d’agrément de plein droit pour les personnes morales listées au II de l’article L. 3332-17-1 est composé comme suit :

1° Une copie des statuts en vigueur ;

2° Tout document permettant de démontrer l’appartenance de l’entreprise à la liste du II de l’article L. 3332-17-1 ;

3° Une attestation du dirigeant que la condition du 4° du I de l’article L. 3332-17-1 est respectée.

Ce dossier est à adresser en trois exemplaires par le représentant légal de l’entreprise au préfet du département de son principal établissement en France par tout moyen donnant date certaine à sa réception. Les services instructeurs appartiennent à l’unité territoriale compétente des Direccte.

Il est à observer que pour les demandes de renouvellement d’agrément, celles-ci doivent être accompagnées d’un dossier contenant la mise à jour des documents déposés lors de la demande précédente et des éléments justifiant du respect des conditions prévues à l’article R. 3332-21-1 du code du travail pendant toute la période de l’agrément précédent. C’est-à-dire que l’entreprise doit apporter la preuve qu’elle a rempli les deux conditions suivantes :

1° Les charges d’exploitation liées aux activités participant à la recherche d’une utilité sociale, au sens de l’article 2 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, représentent au moins 66 % de l’ensemble des charges d’exploitation du compte de résultat de l’entreprise au cours des trois derniers exercices clos ;

2° Le rapport entre, d’une part, la somme des dividendes et de la rémunération des concours financiers non bancaires mentionnés aux articles L. 213-5, L. 213-32 à L. 213-35, L. 313-13, L. 512-1 à L. 512-8 du code monétaire et financier et aux alinéas 2 et 3 de l’article L. 312-2 du même code, et, d’autre part, la somme des capitaux propres et des concours financiers non bancaires susmentionnés est inférieur, au cours des trois derniers exercices clos, au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées mentionné à l’article 14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, majoré d’un taux de 5 %. L’entreprise doit également prendre l’engagement de continuer à respecter pendant la durée de l’agrément le rapport ainsi défini.

Ce taux de majoration de 5 % peut être modifié par arrêté du ministre chargé de l’économie sociale et solidaire pour tenir compte de l’évolution des conditions de financement des entreprises dans la limite de plus ou moins un quart de ce taux.

Au regard de ce que nous venons d’évoquer, les services instructeurs des demandes d’agréments vont analyser les dossiers au regard de quatre catégories distinctes de demandeurs repartis suivant ce schéma d’analyse :

→ l’entreprise entre-t-elle ou non dans la catégorie « de plein droit et ESS » ? Si tel n’est pas le cas, le caractère substantiel de l’utilité sociale sera vérifié à partir des statuts et des comptes de résultat ;

→ quel est le statut juridique de l’entreprise ? Pour les sociétés commerciales, l’appartenance à l’ESS sera vérifiée à partir d’une lecture des statuts. Pour les autres, la forme juridique suffit à justifier de cette condition.

Cette analyse permet ensuite l’instruction de la demande au regard de quatre cas de figure illustrés dans le tableau suivant(14) :

• Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 (articles 1^er, 2 et 11).

• Décret n° 2015-719 du 23 juin 2015 relatif à l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale » régie par l’article L. 3332-17-1 du code du travail.

• Décret n° 2015-760 du 24 juin 2015 pris pour l’application de l’article 1^er, alinéa 15, de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

• Instruction du 20 septembre 2016, NOR : ECFT1624490J, disponible sur http://circulaires.legifrance.gouv.fr.