Le comité social et économique

« Notre pays se distingue par la représentation morcelée des salariés en quatre instances différentes dans l’entreprise (délégués du personnel, comité d’entreprise, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, délégués syndicaux). Cela ne favorise ni la qualité du dialogue social, qui est éclaté et alourdi, ni la capacité d’influence des représentants des salariés, qui se spécialisent sur certaines questions mais sont privés d’une vision d’ensemble » (projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social du 29 juin 2017). L’un des trois piliers du projet de loi d’habilitation des ordonnances réformant le droit du travail consiste « à simplifier et renforcer le dialogue économique et social et ses acteurs, notamment au travers d’une refonte du paysage des institutions représentatives du personnel, plus en phase avec la réalité des entreprises et les enjeux de transformation dont elles ont à débattre », est-il indiqué en introduction du projet de loi.

Le constat gouvernemental est clair et sans appel : les institutions représentatives du personnel, telles qu’on les connaissait avant la réforme, n’étaient plus à même de jouer leur rôle dans le dialogue social.

L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise a pour ambition de révolutionner le paysage des représentants du personnel en France(1).

Les trois instances historiques qu’étaient les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) fusionnent pour donner naissance au comité social et économique (CSE).

Mais cette fusion des institutions représentatives du personnel est en réalité l’aboutissement d’un long processus législatif qui a débuté dès 1993. Cette année-là, le gouvernement instaure déjà une possibilité de regroupement des délégués du personnel et du comité d’entreprise(2). La délégation unique du personnel (DUP) est née. Il ne s’agit alors que d’une faculté de fusion offerte aux entreprises employant moins de 200 salariés.

Ce n’est qu’en 2015 que le législateur va largement étendre la possibilité de mise en place de la DUP en étendant le dispositif aux entreprises de moins de 300 salariés mais surtout en intégrant la faculté de fusionner délégués du personnel, comité d’entreprise mais aussi CHSCT(3). Le dispositif conservera toutefois son caractère facultatif.

Mais ce n’est plus le cas du comité social et économique : la fusion est désormais obligatoire et aucune disposition ne permet de s’y soustraire.

Au travers de cette brève étude, on s’intéressera aux modifications majeures relatives aux institutions représentatives du personnel intégrées au sein des entreprises. Après avoir analysé les nouvelles conditions de mise en place du comité économique et social, nous étudierons les missions du comité social et économique et la protection des membres de l’institution.

Comme pour les anciennes institutions représentatives du personnel, le cadre de mise en place du comité social d’entreprise est celui de l’entreprise. Dès lors que cette dernière comporte au moins deux établissements, des CSE d’établissement et un CSE central devront être mis en place (code du travail [C. trav.], art. L. 2313-1)(4). Afin de conserver les modalités antérieures à la naissance du CSE, fusionnant les anciennes institutions représentatives, la loi d’habilitation du 29 mars 2018 a limité cette obligation au cadre des entreprises employant au moins 50 salariés(5).

Le nombre et le périmètre des établissements distincts sont déterminés par voie d’accord collectif : l’employeur et les organisations syndicales représentatives doivent définir ensemble ces derniers (C. trav., art. L. 2312-2). A défaut d’accord, la définition des établissements distincts est confiée à l’employeur et au CSE, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2313-3). Enfin, en l’absence d’accord entre l’employeur et le CSE, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés de manière unilatérale par l’employeur, qui doit prendre en considération l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. Il est utile de noter que la définition se rapproche de celle fixée antérieurement par la jurisprudence concernant le comité d’entreprise. A ce titre, est d’ailleurs conservée, mais intégrée au code du travail, la possibilité de contester le périmètre et le nombre d’établissements devant la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte)(6).

La mise en place du CSE est conditionnée, comme dans le cas des anciennes institutions représentatives du personnel, à l’atteinte d’un nombre de salariés minimal dans l’entreprise. En premier lieu, il est intéressant de rappeler que le décompte des salariés ne subit aucune modification(7). En revanche, les conditions dans lesquelles la durée de l’effectif est requise ont subi un remaniement profond qui n’est en définitive pas sans conséquence.

Jusqu’à la réforme impulsée par l’ordonnance « Macron »(8), le décompte des effectifs permettant de définir la mise en place des délégués du personnel, du comité d’entreprise ou du CHSCT, s’effectuait au regard des 3 dernières années.

L’effectif requis devait avoir été atteint pendant une période de 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 dernières années précédant la date du premier tour des élections des représentants du personnel(9).

Dorénavant, la mise en place du comité social et économique s’apprécie uniquement sur une période de 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2). Il n’est donc plus question pour l’entreprise de calculer ses effectifs régulièrement et d’établir des tableaux récurrents pour vérifier le nombre de salariés au cours des 36 derniers mois, ce qui dans la pratique pouvait être perçu comme inutilement compliqué.

Mais si les modalités de décompte des effectifs permettant de déterminer les seuils de mise en place du CSE apparaissent donc facilitées, se pose la question de son efficacité en pratique. Sous cette apparente recherche de simplification, il ressort que la limitation du décompte aux 12 derniers mois dans l’entreprise n’est pas sans conséquence et qu’une entreprise qui aurait été contrainte sous l’empire des anciennes dispositions de mettre en place l’institution pourra y « échapper » plus facilement maintenant.

Le second point de discussion, et non des moindres, tient au fait qu’un décompte établi uniquement sur une référence de 12 mois peut conduire plus facilement vers de dangereuses – et néanmoins séduisantes – dérives. Comment ne pas penser aux nombreuses entreprises recourant aux contrats à durée déterminée ou au travail temporaire dans le cadre notamment du surcroît temporaire d’activité ? Une bonne gestion des effectifs permettrait aux structures proches des seuils fatidiques d’éviter aisément la mise en place des institutions en réduisant le volume de ses salariés ne serait-ce qu’une fois l’an, ce que n’auraient jamais permis les modalités de décompte antérieures à la réforme.

Il convient toutefois de préciser ici immédiatement que l’employeur qui opèrerait de tels calculs se rendrait coupable d’un délit d’entrave à la mise en place du CSE(10). En effet, il appartient toujours à l’employeur d’organiser, de sa propre initiative, les élections des représentants du personnel, et ce même en l’absence de toute demande émanant d’un syndicat ou d’un salarié (C. trav., art. L. 2314-4 et L. 2314-8).

Les conditions dans lesquelles les élections doivent être déclenchées ne sont quant à elles pas fondamentalement modifiées. Seules les dispositions relatives à l’établissement d’un procès-verbal de carence en cas d’absence de candidats a subi des modifications. Dès lors qu’un tel procès-verbal a été dressé par l’employeur en l’absence de candidats au premier tour des élections des représentants du personnel, la demande d’une nouvelle organisation d’élections ne peut intervenir qu’après une période de 6 mois. Ces dispositions ont été précisées par l’ordonnance « balai » du 20 décembre 2017, en raison de l’incertitude du texte initial qui laissait à penser qu’aucune demande de nouvelles élections ne pouvait intervenir avant l’expiration de la durée prévue légalement pour les mandats des membres de la délégation du personnel au CSE, soit 4 ans(11). De nouveau, on relèvera que l’absence de procès-verbal de carence est constitutive pour l’employeur d’un délit d’entrave (C. trav., art. L. 2317-1).

Il est également intéressant de retenir que les dispositions relatives à la possibilité de déroger à l’obligation de mettre en œuvre des élections partielles dans le cadre unique d’une annulation par le juge de l’élection d’un ou plusieurs membres du comité, en raison du non-respect de la parité hommes-femmes ont été annulées par le Conseil constitutionnel (décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018). Si l’on comprend que l’objet était d’éviter à l’employeur qui n’est manifestement pas en mesure de satisfaire à la parité de voir se succéder procès-verbaux de carence et élections partielles, cette disposition pouvait avoir pour conséquence de laisser certains sièges vacants pour une période pouvant aller jusqu’à la durée légale de principe du mandat (soit 4 ans) et portait une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs (C. trav., art. L. 2314-10).

La mise en place du comité social et économique est obligatoire au terme des mandats des anciennes institutions représentatives du personnel, lors du renouvellement de l’une des institutions et au plus tard au 31 décembre 2019. Ces dispositions sont toutefois soumises à des dispositions transitoires, afin de permettre une entrée en vigueur des mesures dans les meilleures conditions.

Les modalités sont reprises ci-dessous sous la forme d’un tableau récapitulatif permettant de détailler les dispositions spécifiques applicables à chaque situation.

La mise en place du comité social et économique est obligatoire dès lors que l’entreprise atteint le seuil de 11 salariés. Les missions dévolues à l’institution représentative du personnel diffèrent toutefois dès lors que l’effectif de l’entreprise atteint les 50 salariés.

Les missions de la délégation du personnel au CSE peuvent être regroupées en trois catégories : la présentation des réclamations des salariés, individuelles ou collectives, la promotion de « la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l’entreprise [il réalise notamment des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel] » (C. trav., art. L. 2312-5), et la saisine de l’inspection du travail.

A ce titre, il est intéressant de relever que l’ordonnance du 22 septembre 2017 avait supprimé le droit d’alerte(12) dévolu aux anciens délégués du personnel. La loi de ratification adoptée le 14 février 2018 a rétabli ce droit dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés(13).

Il n’existe donc pas de modification en profondeur des missions anciennement dévolues aux délégués du personnel mais plutôt une circonscription du rôle de l’institution et notamment en matière de santé et de sécurité. Il est utile de préciser qu’antérieurement à la fusion des institutions, les délégués du personnel pouvaient exercer en partie les missions du comité d’entreprise en l’absence de CHSCT, notamment dans l’hypothèse de mise en place d’un important projet de l’entreprise impactant les conditions de travail des salariés : ces dispositions disparaissent au sein du nouveau cadre défini.

Les attributions du CSE dans les entreprises employant un minimum de 50 salariés doivent comprendre les missions précédemment énoncées.

Il n’y a par ailleurs pas de modification profonde des missions de l’institution fusionnée qui reprend, sans surprise, les anciennes fonctions du comité d’entreprise et du CHSCT.

L’article L. 2312-8 du code du travail reprend, pêle-mêle, les missions du CSE qui doit être consulté sur toute question intéressant l’organisation, la gestion et la bonne marche de l’entreprise. Les questions relatives à la santé et à la sécurité des travailleurs sont également de sa compétence.

L’institution fusionnée connaît par ailleurs toujours des consultations récurrentes et ponctuelles. Les entreprises devront toutefois prêter attention au fait que plusieurs thèmes relevant jusqu’ici des consultations ponctuelles sont introduits dans les attributions générales.

Les consultations récurrentes du CSE tiennent aux orientations stratégiques de l’entreprise, à la situation économique et financière de l’entreprise et à la politique sociale de l’entreprise, ainsi qu’aux conditions de travail et à l’emploi (C. trav., art. L. 2312-17).

Les consultations ponctuelles sont également strictement énumérées par le code du travail et relèvent de la mise en œuvre des moyens de contrôle de l’activité des salariés, la restructuration et la compression des effectifs, les licenciements collectifs pour motif économique, les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires et les opérations de concentration et d’offres publiques d’acquisition (C. trav., art. L. 2312-37).

Par ailleurs, les anciennes missions du CE quant aux activités sociales et culturelles sont également conservées par le CSE.

La modification principale introduite par la réforme des ordonnances « Macron » tient à la place, de nouveau, des accords collectifs dans les conditions de mise en place de ces différentes consultations(14). Il est possible d’adapter par accord collectif les modalités de consultations récurrentes et ponctuelles du comité social et économique(15).

La fusion des institutions représentatives du personnel telles qu’elles étaient déterminées jusqu’ici conduit de manière évidente à poser la question de l’organisation pratique au sein d’une institution aussi importante, par son volume et ses missions.

La création de commissions au sein du CSE vise à apporter une réponse pratique à cette difficulté, dont l’efficacité ne pourra qu’être évaluée par la pratique à l’avenir. On relève en premier lieu que le code du travail ne prévoit l’obligation de création que de deux commissions, le surplus étant, de nouveau, renvoyé à la négociation d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives(16). Les deux commissions obligatoires relèvent pour la première d’une reprise à l’identique de la commission des marchés de l’ancien comité d’entreprise, ce qui n’appelle pas de précisions spécifiques. La seconde commission est quant à elle nommée « commission santé, sécurité et conditions de travail » et sa mise en place n’est obligatoire que dans le cas d’entreprises ou d’établissements employant a minima 300 salariés ou de structures exerçant une activité classée « Seveso »(17).

Pour chaque commission obligatoire, et comme pour le CSE lui-même, le président doit nécessairement être le chef d’entreprise ou son représentant.

La création de commissions supplémentaires n’implique pas que les membres soient nécessairement membres de la délégation du personnel du CSE. En effet, l’accord d’entreprise prévoyant la création de ces dernières peut prévoir que ses membres sont élus parmi les salariés de l’entreprise. En outre, et dans ce cadre des commissions facultatives uniquement, la présidence est confiée à l’un des membres et non à l’employeur, comme évoqué précédemment dans le cadre des commissions obligatoires.

La faculté d’élire des membres en dehors de la délégation du personnel au CSE doit être perçue comme bienvenue, dans la mesure où elle permettra à des salariés de s’investir dans la représentation salariale de l’entreprise. Rappelons également que les membres du comité, réduits dans leur nombre total, ne bénéficieront pas nécessairement de compétences dans toutes les matières et que la faculté d’« externaliser » certaines missions permettra de sortir du cadre de l’institution du CSE.

Au-delà d’une redistribution des anciennes missions des institutions représentatives du personnel, l’entreprise peut décider d’augmenter significativement le rôle du CSE, donnant naissance au conseil d’entreprise. Cette décision ne peut cependant être uniquement du fait de l’entreprise mais doit naître d’une volonté commune de l’employeur et des organisations syndicales représentatives (C. trav., art. L. 2321-1 et suivants)(18).

La mise en place du conseil d’entreprise est instituée par accord d’entreprise à durée indéterminée(19) ou, à défaut, par accord de branche étendu au sein d’entreprises dépourvues de délégué syndical.

Le conseil d’entreprise devient alors seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions ou accords d’entreprise et d’établissement(20). Il est donc question en pratique d’un transfert des pouvoirs des institutions représentatives du personnel vers le conseil d’entreprise qui devient interlocuteur principal et unique dans l’entreprise, face à l’employeur.

La fusion des institutions représentatives du personnel a induit un bouleversement historique dans la conception de la représentation du personnel au sein de l’entreprise. Il est surtout question ici du rôle des anciens délégués du personnel, que l’on pouvait régulièrement qualifier d’« instance de représentation de proximité », œuvrant aux côtés des salariés au quotidien.

L’ordonnance du 22 septembre 2018, sans conserver ce statut particulier des délégués du personnel, introduit une faculté de mise en place de représentants de proximité. Il faut y voir ici une survivance partielle de la place de l’institution précitée, visant à entretenir les liens indispensables avec les salariés sur le terrain. Les représentants de proximité pourront faire partie du CSE ou être désignés par ce dernier et, en tout état de cause, leur désignation prendra fin dans le même temps que les mandats de la délégation du personnel au CSE.

Le caractère facultatif des représentants de proximité est fixé par le code du travail qui précise expressément que seul un accord d’entreprise peut prévoir les modalités de mise en place, leur nombre, leurs attributions, les conditions de leur désignation et de leur fonctionnement (C. trav., art. L. 2313-7).

Se pose la question à ce titre de l’exercice des fonctions de ces derniers et d’une éventuelle attribution d’heures de délégation. De nouveau, la part dévolue à la négociation collective est affirmée et seul l’accord collectif a le pouvoir de fixer ces éléments. Lorsque ces fonctions sont exercées par des membres du CSE, il est expressément prévu par le code du travail que l’attribution d’un volume d’heures de délégation supplémentaire ne constitue pas une obligation (C. trav., art. L. 2314-1).

Les membres du comité social et économique, comme dans le cadre des anciennes institutions représentatives du personnel, exercent leurs missions par le biais de mandats. Comme dans le cadre des anciennes institutions, la durée des mandats des représentants du personnel est fixée par principe à 4 ans. Il est toutefois possible de réduire la durée de ces derniers entre 2 et 4 ans par accord collectif (C. trav., art. L. 2314-33, al. 1^er)(21).

Une nouveauté majeure intégrée par l’ordonnance du 22 septembre 2017 est la limitation par principe du nombre de mandats des nouveaux élus du comité social et économique. Dorénavant, les élus ne pourront bénéficier du renouvellement de leur mandat qu’à deux reprises (C. trav., art. L. 2314-33, al. 2). Mais cette limite ne doit pas amener à penser à une entrave aux fonctions des représentants du personnel. Le regroupement des trois anciennes institutions connues (comité d’entreprise, délégués du personnel et CHSCT) conduit à l’attribution d’un crédit d’heures supérieur par représentant et peut avoir pour effet, involontaire, d’engendrer une professionnalisation des élus au sein de l’entreprise. Or, un tel processus pourra avoir pour effet une distanciation des représentants du travail et du quotidien des salariés(22).

Il est intéressant de retenir que la loi d’habilitation autorisant le gouvernement à réformer par voie d’ordonnances le droit du travail avait exclu la possibilité de limiter le nombre successif de mandats des membres du CSE(23). L’encadrement est en définitive exclusivement limité aux membres du comité social et économique exerçant leurs fonctions dans le cadre d’entreprises de 50 salariés et plus.

Au sein d’entreprises de moins de 50 salariés, aucune limite n’est donc fixée et les représentants du personnel peuvent bénéficier en théorie de renouvellements indéfinis de leurs mandats. La volonté du gouvernement et du législateur, loin d’être celle de favoriser des représentants du personnel exerçant leurs missions sans fin, relève d’une appréciation logique du paysage entrepreneurial français. Dans le cadre des petites entreprises, le fait de limiter le nombre de mandats successifs aurait pu avoir pour conséquence une disparition des représentants du personnel, ce qui n’était pas l’objet de la réforme engagée. En effet, au sein d’entreprises de petite taille, la limitation des nombres de mandats aurait eu pour conséquence éventuelle de conduire à épuiser le nombre de volontaires souhaitant exercer les missions des représentants du personnel.

Le rassemblement des mandats conduit par ailleurs à intégrer pour chaque représentant du personnel élu dans le cas des entreprises employant au minimum 50 salariés les fonctions relatives aux anciens délégués du personnel, membres du comité d’entreprise et membres du CHSCT. Un tel regroupement induit nécessairement, selon différents auteurs, l’investissement des élus d’un bloc bien plus large de compétences, pouvant entraîner un risque de distanciation du travail réel et d’affaiblissement de la représentation du personnel et des missions telles qu’elles étaient auparavant réparties(24).

Le risque apparaît en effet grand de voir les nouveaux représentants concentrer leurs actions sur les problématiques centrales de l’entreprises, excluant – volontairement ou non – des missions jugées moins importantes ou au caractère moins urgent(25). A titre d’exemple, au vu du rôle central de l’institution dans le domaine économique, et notamment en matière de licenciement économique, il est à craindre que le CSE ne puisse gérer avec toute l’efficacité requise les problématiques qui lui sont soumises.

(A noter) Dans le cadre des CSE d’établissements, la disparition de l’établissement entraîne de manière automatique la fin des mandats des représentants du CSE : seul un accord conclu avec les organisations syndicales représentatives, et à défaut avec le CSE concerné, peut permettre aux membres concernés de bénéficier d’un achèvement des mandats (C. trav., art. L. 2313-6). Doit néanmoins se poser la question de l’intérêt en pratique pour l’employeur à conserver une telle institution en l’absence d’obligations légales. Pourra être relevé un intérêt de paix sociale, et notamment la part indéniable des négociations menées entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives en amont du processus des élections.

Rappelons ici à titre liminaire que l’élu exerce ses fonctions dans un cadre précis et ne peut prétendre être dans l’exercice de son mandat à chaque instant de la relation contractuelle.

Les fonctions des représentants du personnel s’effectuent dans un cadre précis et déterminé. Ainsi, ces derniers bénéficient d’un crédit d’heures leur permettant d’accomplir leurs missions.

Le crédit d’heures tel qu’il était déterminé antérieurement à la réforme instiguée connaissait une rigidité pouvant conduire à un empêchement de la bonne exécution des missions des représentants du personnel.

Les membres du CSE disposent ainsi, aux fins d’exercer leurs fonctions, d’un crédit d’heures. Cela signifie, pour rappel, que les élus ne peuvent prétendre exercer leurs fonctions de manière continue au sein de l’entreprise mais bien uniquement pendant les heures de délégation dévolues à leur mandat ou, à tout le moins, en dehors de leurs heures de travail. Le code du travail, dans ses dispositions modifiées, n’apporte pas de changement majeur au droit de circulation et de déplacement des représentants du personnel élus et rappelle à ce titre que : « Pour l’exercice de leurs fonctions, les membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique et les représentants syndicaux au comité peuvent, durant les heures de délégation, se déplacer hors de l’entreprise. Ils peuvent également, tant durant les heures de délégation qu’en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l’entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l’accomplissement de leur mission, notamment auprès d’un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l’accomplissement du travail des salariés » (C. trav., art. L. 2315-14).

Il ressort ainsi des dispositions précitées que les membres de la délégation connaissent toujours des limites dans l’exercice de leurs missions et ne peuvent prétendre à tout moment être dans le cadre de leur missions(26).

Au contraire des modalités relatives au déplacement et à la circulation des membres du comité social et économique, les heures de délégation ont connu, à la suite de l’ordonnance du 22 septembre précitée, de profondes modifications(27). Alors qu’antérieurement, le nombre d’heures de délégation dévolu à chaque catégorie de représentants du personnel était fixé par le code du travail, le texte législatif prévoit dorénavant que « l’employeur laisse le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions […] à chacun des membres titulaires constituant la délégation du personnel du comité social et économique […] » (C. trav., art. L. 2315-7). Le volume n’est donc plus établi par le code du travail, qui laisse un large champ à la négociation collective quant à la définition du temps nécessaire aux représentants du personnel dans l’exercice de leurs fonctions.

On retiendra également que les élus disposent d’un crédit d’heures bien supérieur à ce qui était prévu auparavant pour les délégués du personnel, membres du comité d’entreprise et du CHSCT. Cette augmentation doit se justifier par l’exercice, par un seul et même représentant, des anciennes fonctions fusionnées. En pratique, on constatera que le cumul des heures de délégation ne conduira pas à une réelle augmentation du volume au regard de la hausse des missions des représentants.

L’employeur décomptera en conséquence un nombre inférieur de représentants du personnel (car les mandats sont finalement fusionnés) mais qui bénéficient d’un volume horaire bien supérieur.

Les dispositions légales se limitent à déterminer un cadre minimal des heures de délégation (C. trav., art. R. 2314-1) (voir tableau ci-contre). Ce n’est donc qu’à défaut de dispositions conventionnelles ou d’une détermination des heures de délégation dans le cadre du protocole d’accord préélectoral que les représentants du personnel bénéficient du crédit d’heures déterminé par le code du travail.

Comme dans le cadre des anciennes dispositions du code du travail, il est à retenir que les suppléants ne disposent toujours pas d’un crédit d’heures propre et doivent faire utilisation des heures de délégation du titulaire qu’ils remplacent temporairement.

Un premier écueil avait été soulevé concernant la difficulté relative à la gestion des nombreuses missions des membres du comité social et économique. Un second point est également à relever ici. Si les membres du comité ne peuvent dorénavant, en l’absence de dispositions conventionnelles, voir leurs mandats renouvelés plus de deux fois, le volume horaire attaché à leur mandat excède évidemment très largement les volumes des anciens mandats.

Se pose dès lors de nouveau la question d’une « professionnalisation » des membres du CSE et d’une déconnexion des représentants du personnel avec les salariés qu’ils ont pour mission de défendre dans le cadre de l’entreprise.

Deux nouveautés majeures ressortent des dispositions de l’ordonnance du 22 septembre 2017 et du décret du 29 décembre 2017. Les représentants du comité social et économique peuvent dorénavant annualiser et mutualiser le crédit d’heures dont ils bénéficient : il n’est plus question d’heures de délégation individuelles et mensuelles(28).

Les représentants titulaires peuvent ainsi, mensuellement, décider d’une répartition du volume horaire des heures de délégation qui leur sont dévolues. Une telle répartition ne peut cependant pas conduire l’un des membres titulaires à bénéficier d’un volume horaire excédant une fois et demi le nombre d’heures de délégation légal dont dispose un membre titulaire.

Le crédit d’heures dont bénéficient les élus ne peut faire l’objet que d’une utilisation conforme à leur objet. Dès lors, toute utilisation en dehors des missions, voire dans un cadre personnel, peut être sanctionnée disciplinairement par l’employeur. L’élu fautif pourra alors également être condamné à rembourser à son employeur les heures réglées et abusivement détournées(29).

La difficulté relative à l’organisation de l’entreprise d’un côté et la liberté d’exercice des mandats des représentants du personnel de l’autre est un point d’intérêt ancien. En premier lieu, l’employeur ne peut imposer les moments auxquels les élus peuvent prendre leurs heures de délégation. Dans un second temps, il ne peut pas non plus instaurer unilatéralement de préavis pour l’utilisation du crédit d’heures. Mais comment peut-on alors en pratique s’organiser pour pallier les absences des représentants du personnel qui informent leur employeur – volontairement ou non – quelques heures, minutes ou instants avant leur délégation ? La chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé très tôt que l’employeur n’a pas la possibilité de soumettre à autorisation préalable le départ des membres des institutions représentatives du personnel, mais elle admet expressément que l’employeur est en droit, sans encourir la qualification du délit d’entrave, d’exiger d’être informé des absences et déplacements des représentants(30).

Du point de vue des membres de la délégation du personnel, il doit être rappelé que l’utilisation des heures de délégation ne doit pas avoir pour objet de conduire à une désorganisation volontaire des services. Il s’agirait alors d’une exécution fautive du mandat pouvant être sanctionnée par l’employeur.

Dans la pratique, il est conseillé de mettre en place l’utilisation de bons de délégation, afin de favoriser une bonne harmonie entre les représentants du personnel qui exercent leurs missions et la gestion de l’entreprise, comme la nécessité éventuelle de remplacement pour ne pas impacter le travail des autres salariés.

La question du financement de l’institution ne doit pas soulever de problématiques importantes, dans la mesure où peu de modifications d’envergure sont à noter.

Ainsi, à l’identique des anciennes dispositions, le budget du comité social et économique n’est envisagé que dans les entreprises employant a minima 50 salariés et l’ordonnance reprend l’essentiel des règles du comité d’entreprise à l’identique.

Le CSE dispose de ressources destinées, d’une part, à son fonctionnement et, d’autre part, au financement des activités sociales et culturelles dont il a la gestion. Le montant annuel est dorénavant sensiblement augmenté à 0,20 % de la masse salariale pour les entreprises employant 50 à 2 000 salariés et 0,22 % pour les entreprises en employant plus de 2 000 (C. trav., art. L. 2315-61). Il convient de relever cependant à ce titre que l’augmentation de la contribution de l’employeur ne devrait pas conduire en pratique à une hausse réelle des ressources dans la mesure où les missions peuvent dorénavant être considérées comme regroupant celles des anciens délégués du personnel, comité d’entreprise et CHSCT.

Le décompte de la masse salariale brute est enfin fixé par le code du travail, alors qu’auparavant aucun texte n’avait fixé précisément les modalités, laissant libre cours à l’interprétation des cours d’appel – parfois résistantes – et de la Cour de cassation(31). L’article L. 2315-61 concernant le budget de fonctionnement et l’article L. 2315-83 relatif au financement des activités sociales et culturelles disposent maintenant que « la masse salariale brute est constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ou de l’article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime, à l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée » (C. trav., art. L. 2315-61 et L. 2315-83).

On relèvera avec intérêt la fin de l’étanchéité totale des budgets dévolus au fonctionnement et aux activités sociales et culturelles du comité social et économique. Ce dernier peut prévoir, en cas de reliquat, un transfert du budget de fonctionnement vers les activités sociales et culturelles(32).

La protection des représentants du personnel est d’ordre public : il est donc impossible pour l’employeur de tenter d’y déroger tant unilatéralement que par accord d’entreprise ou en recueillant l’accord du salarié protégé(33).

Tout comme les anciens représentants du personnel dans l’entreprise, les membres de la délégation du personnel au CSE bénéficient d’un statut protecteur. Ce dernier trouve toujours application à la modification du contrat de travail, au transfert d’entreprise et au licenciement.

L’épineuse problématique du bénéfice du statut protecteur a été tranchée en jurisprudence et les anciennes solutions n’ont pas été modifiées. Il est d’ailleurs regrettable que le législateur n’ait pas saisi cette opportunité de clarifier certaines situations, pour le moins ambiguës et évoquées uniquement par la jurisprudence. Ainsi, le bénéfice de la protection contre le licenciement bénéficie au salarié dès sa candidature, au représentant élu, titulaire ou suppléant, et jusqu’à 6 mois après l’expiration de son mandat(34).

Il existe néanmoins des dispositions particulières à rappeler quant à la fin du mandat. La protection post-mandat, d’une durée de 6 mois, débute à la date de cessation de ce dernier ou à celle de la disparition de l’instance au sein de laquelle le salarié avait été élu (C. trav., art. L. 2411-5)(35). Il peut s’agir ici notamment de l’annulation des élections du CSE. Toutefois, dans cette hypothèse, il conviendra de réserver le cas de l’annulation de l’élection d’un membre de la délégation du personnel du CSE si cette dernière repose sur l’inéligibilité du candidat : aucune protection n’est alors due au salarié. Sera également retenue l’hypothèse de la candidature frauduleuse du salarié, dès lors que la candidature n’a pour d’autre but que de bénéficier d’un statut protecteur(36).

Enfin l’employeur ne peut pas, même après l’expiration de la période de protection, procéder au licenciement du salarié pour un motif identique à celui refusé par l’inspecteur du travail ou en raison de faits commis pendant l’exercice du mandat(37). La protection est d’ordre public et nul ne peut y déroger.

La protection du représentant du personnel contre la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur a été fixée par la jurisprudence de la Cour de cassation(38). Il ressort ainsi que tout type de rupture, hormis la rupture à l’initiative exclusive du salarié, doit bénéficier d’une procédure spécifique(39).

Toute rupture à l’initiative de l’employeur doit ainsi être soumise à l’inspection du travail pour autorisation.

Ne sera précisée ci-après que la procédure de licenciement, qui nécessite le suivi d’un dispositif strict et ne souffrant aucune inexactitude.

La procédure de licenciement peut être complexifiée dès lors que l’employeur, en raison de la gravité des fautes commises par le salarié, décide de prononcer une mise à pied, à titre conservatoire et dans l’attente de la décision de sanction à venir. On notera que l’information de l’inspection du travail quant au prononcé de la mise à pied n’est pas prévue pour les membres du CSE car aucune disposition du code du travail, et notamment l’article L. 2421-3, ne prévoit cette dernière. Il est toutefois conseillé de procéder à l’information de l’inspection du travail, compte tenu de la gravité de la procédure.

L’inspecteur du travail bénéficiait, jusqu’à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, de délais différents en fonction de la présence ou non de la mise à pied conservatoire. L’inspecteur pouvait également allonger ces délais, ce qui conduisait à une incertitude quant à la durée de la procédure mise en œuvre. Dorénavant, le délai est fixé sans distinction et l’inspection du travail doit rendre sa décision avant l’expiration d’un délai de 2 mois (C. trav., art. R. 2421-4 et R. 2421-11). Afin de faciliter la procédure, l’absence de réponse vaudra refus de l’autorisation de licenciement.

La demande d’autorisation de licenciement doit être accompagnée du procès-verbal de consultation du CSE, le cas échéant, et énoncer les motifs du licenciement envisagé. Le décret du 29 décembre 2017 prévoit la possibilité de transmettre la demande à l’inspection par voie électronique (C. trav., art. R. 2421-1 et R. 2421-10).

Le licenciement du salarié protégé, prononcé en violation de l’autorisation de licenciement de l’inspection du travail, est entaché de nullité. Le salarié a le choix de solliciter (et d’obtenir automatiquement) sa réintégration ou de demander des dommages et intérêts à son ancien employeur(40). Les ordonnances « Macron » ont toutefois apporté une modification notable quant aux conséquences financières du prononcé d’un tel licenciement : dorénavant, le salarié qui ne souhaite pas obtenir sa réintégration dans l’entreprise bénéficie de dommages et intérêts équivalant à 6 mois de salaire, sans considération de son ancienneté (C. trav., art. L. 1235-3-1).

Il s’agit ici de l’exception à la « barémisation » des indemnités prud’homales qui encadre le montant des indemnités en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en fonction de la taille de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié.