Dans l’obligation de transposer en droit interne trois directives européennes de février 2014 sur les marchés publics et les contrats de concession de service public, le gouvernement a engagé une réforme de la commande publique qui est entrée pleinement en vigueur le 1er avril(1) avec la parution, au Journal officiel du 27 mars dernier, d’un décret relatif aux marchés publics, pris en application d’une ordonnance du 23 juillet 2015(2). Présentation de l’économie générale de cette réforme des marchés publics et des principaux points intéressant le secteur social et médico-social.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 a procédé, au-delà de la transposition de règles européennes, à une simplification et à une rationalisation de l’architecture des marchés publics, en réduisant de 40 % le volume des règles existantes en la matière et en les rassemblant au sein d’un corpus unique. En cela, « elle constitue une première étape de l’établissement d’un futur code de la commande publique », a expliqué le ministre de l’Economie en présentant le texte en conseil des ministres le 22 juillet 2015. L’ordonnance a mis fin, en particulier, à la dichotomie entre les marchés relevant du code des marchés publics et ceux qui relèvent de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Elle prévoit également que la règle de l’allotissement, qui ne valait jusque-là que pour les marchés relevant du code des marchés publics, est une règle de principe de passation des marchés publics, afin de les rendre plus accessibles aux petites et moyennes entreprises. Par ailleurs, elle unifie et consolide différentes formules de partenariats public-privé au profit d’une forme unique, générique et transversale de contrat de partenariat dénommée « marché de partenariat ».
Quelle que soit la valeur estimée du besoin, les marchés publics ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste a été publiée dans un avis publié au Journal officiel du 27 mars dernier, peuvent être passés selon une procédure adaptée. Il s’agit d’une procédure allégée dont l’acheteur peut déterminer librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. S’il a prévu de négocier, il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire. Pour l’attribution du marché public, l’acheteur doit tenir compte des spécificités des services en question. Il doit veiller notamment à la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, la participation et l’implication des utilisateurs ainsi que l’innovation.
Les services sociaux concernés sont :
→ les services sanitaires, sociaux et connexes (services de recherche d’emploi, services de mise à disposition de personnel d’aide à domicile, services de santé et services sociaux, services prestés par les organisations sociales…) ;
→ les services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et les services de soins de santé (services sociaux administratifs et programmes d’action communale, services de la sécurité sociale, services administratifs de l’enseignement et de la santé…) ;
→ les services de sécurité sociale obligatoire ;
→ les services de prestations (services de prestations sociales et familiales, d’indemnités de maladie, de maternité, d’invalidité et d’incapacité temporaire, d’indemnités de chômage et d’allocations familiales) ;
→ les autres services communautaires, sociaux et personnels, y compris les services fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et autres services des organisations associatives.
Pour ces marchés publics de services sociaux, lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 750 000 € hors taxe pour les pouvoirs adjudicateurs et 1 million d’euros hors taxe pour les entités adjudicatrices(3), l’acheteur définit librement les mesures de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché public. Si cette valeur est égale ou supérieure à ces seuils, les marchés doivent faire l’objet de mesures de publicité européenne (publication d’un avis de marché, d’un avis de pré-information, d’un avis périodique indicatif…).
Des marchés publics ou des lots d’un marché public peuvent être réservés à des entreprises adaptées (EA), à des établissements et services d’aide par le travail (ESAT) ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient aux moins 50 % de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
En outre, des marchés publics ou des lots d’un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique (IAE) et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient au moins 50 % de travailleurs défavorisés.
Des marchés publics ou des lots d’un marché public, autres que ceux de défense ou de sécurité, peuvent être réservés à des structures de l’économie sociale et solidaire (ESS) sous réserve que :
→ ces marchés portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels dont la liste est publiée au Journal officiel. Sont visés les services sanitaires, sociaux et connexes, les services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé ainsi que les autres services communautaires, sociaux et personnels (voir ci-dessus) ;
→ la structure soit une entreprise de l’économie sociale et solidaire(4) ou une structure équivalente ;
→ la structure assume une mission de service public liée à l’objet du marché.
(1) Plus précisément, les nouvelles règles s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.
(2) Une autre ordonnance, complétée par un décret, a, quant à elle, transposé en droit interne les règles européennes relatives à l’attribution de contrats de concession – Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, J.O. du 30-01-16 et décret n° 2016-86 du 1er février 2016, J.O. du 2-02-16.
(3) Une entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur exerçant des activités d’opérateurs de réseaux (transport ou distribution de gaz, d’électricité, d’eau…). Les pouvoirs adjudicateurs sont tous les établissements publics de l’Etat autres que ceux qui ont un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.