Une loi du 12 novembre 2013 a habilité le gouvernement à adopter par ordonnance des mesures législatives destinées à définir les conditions dans lesquelles peuvent être communiqués aux demandeurs les avis préalables, ainsi que leur motivation lorsqu’ils sont défavorables, recueillis sur leur demande auprès d’instances extérieures avant que les autorités administratives aient rendu leur décision(1). L’ordonnance est parue au Journal officiel et s’appliquera à compter du 1er janvier 2015.
Actuellement, est exclu du droit à communication des documents administratifs l’ensemble des documents préparatoires à une décision administrative tant que cette décision est en cours d’élaboration. A partir de l’an prochain, certains avis préalables à des décisions administratives seront communicables à l’auteur de la demande dès leur envoi à l’autorité décisionnaire, sans attendre l’édiction de la décision administrative qu’ils préparent. Et si l’avis est défavorable et n’est pas motivé, le demandeur devra pouvoir prendre connaissance de ces motifs. Objectif : éviter au porteur d’un projet, dans certains cas, d’avoir à former une deuxième demande après un refus qui aurait pu être évité par un ajustement de son projet initial, et favoriser ainsi la réduction du délai de réalisation du projet en cause.
Comme aujourd’hui, les avis ne seront communicables que sous réserve de ne pas être couverts par un secret protégé par la loi. « Le seul effet de l’ordonnance est donc d’anticiper la communicabilité des avis préalables », explique le rapport qui accompagne le texte.
L’ordonnance pose plusieurs autres limites à la communicabilité des avis préalables à une décision administrative. Ainsi, seuls sont concernés :
→ les avis, obligatoires ou facultatifs, prévus par les textes législatifs et réglementaires. Sont donc exclues les autres pièces recueillies lors de l’instruction d’une demande qui pourraient s’apparenter à des avis ;
→ les avis rendus sur des demandes d’un usager tendant à bénéficier d’une décision individuelle créatrice de droit, ce qui exclut les avis recueillis dans des procédures où l’initiative appartient à l’administration (mesures de police, sanctions, édiction d’une réglementation…).
En outre, sont exclus du droit à communication les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de plusieurs demandes, « ? afin de ne pas fausser le jeu de la sélection, notamment en matière de ressources humaines ou de commandes publiques », explique le rapport accompagnant l’ordonnance.