Mariage homosexuel : certaines conventions bilatérales conclues avec des pays l’interdisant n’empêchent pas sa célébration

Une instruction du ministère de la Justice revient sur les difficultés rencontrées dans l’application de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples homosexuels (1) quant à la célébration des mariages entre deux personnes de même sexe dont l’un des futurs époux est ressortissant d’un Etat avec lequel la France a signé une convention bilatérale régissant les règles du mariage.

La chancellerie rappelle que, dans une circulaire du 29 mai dernier (2), elle a expliqué que l’article 202-1, al. 2 du code civil permet d’écarter la loi personnelle d’un des futurs époux – c’est-à-dire celle de son pays d’origine – lorsque celle-ci prohibe le mariage entre personnes de même sexe. Mais que cette règle ne peut toutefois pas s’appliquer pour les ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle, à savoir : la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, le Kosovo, la Slovénie, la Pologne, le Cambodge, le Laos, l’Algérie, le Maroc et la Tunisie. Dans ce cas, en effet, « en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, ces conventions devront être appliquées ». « En cas de difficultés, indique encore la circulaire du 29 mai 2013, il conviendra que l’officier de l’état civil in­terroge le procureur de la République territorialement compétent. » Une consigne dénoncée par plusieurs associations qui ont constaté « une inégalité de traitement en fonction du procureur », certains magistrats ayant tranché en faveur de la célébration du mariage, d’autres s’y étant opposés (3).

Dans sa nouvelle instruction, non encore publiée, le ministère de la Justice distingue deux situations :

→ soit les conventions bilatérales renvoient expressément à la loi nationale de chacun des époux (l’époux français et l’époux étranger) pour régir les conditions de fond du mariage. Dans ce cas, « sous réserve de l’appréciation souveraine des juridictions, le mariage ne devrait pas pouvoir être célébré » ;

→ soit les conventions bilatérales ne visent expres­sément que la situation des « Français » en énonçant que ces derniers sont régis pour leur statut personnel par la loi française. Pour ces conventions – c’est-à-dire celles signées avec le Laos, le Cambodge, ­l’Algérie et la Tunisie –, « la direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères consi­dère que, sous réserve de l’appréciation faite par les juridictions judiciaires, une interprétation plus souple […] pourrait être envisagée dans la mesure où [ces conventions] n’opèrent pas de renvoi exprès à la loi personnelle du ressortissant étranger. La célébration du mariage pourrait donc être admise, étant rappelé que le législateur a voulu donner la portée la plus large possible à la loi du 17 mai 2013 dans le respect de la hiérarchie des normes ».