Premier objectif de la loi du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées : tirer les conséquences de plusieurs décisions de justice remettant en cause – pour non-conformité du droit français au droit européen – les placements en garde à vue d’étrangers seulement soupçonnés d’être en situation irrégulière. Ces décisions, a expliqué Manuel Valls le 11 décembre dernier devant les députés, ont créé « une situation de vide juridique » qui a « affaibli » les dispositifs existant en matière d’éloignement d’étrangers en situation irrégulière. « Il était donc impératif de procéder aux évolutions nécessaires. »
C’est ainsi qu’a vu le jour une nouvelle procédure : une retenue d’une durée maximale de 16 heures ininterrompues, destinée à permettre aux services de police et de gendarmerie de procéder aux vérifications des situations des intéressés au regard du droit au séjour.
Avant même d’être validé par le Parlement, ce nouveau régime spécifique avait subi les foudres de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme. Tel qu’il était présenté dans la version initiale du texte, il marquait en effet, pour l’instance, un « recul des droits » (1). Plusieurs amendements ont toutefois été adoptés en cours d’examen pour tenter de répondre aux critiques.
La nouvelle loi dépénalise, par ailleurs, le séjour irrégulier simple et exonère de sanctions pénales les actions en faveur des étrangers en situation irrégulière fondées sur des motifs humanitaires. L’idée étant de mieux protéger les militants des associations d’aide aux immigrés ou même les simples particuliers contre le fameux « délit de solidarité ».
Les étrangers demeurent soumis aux obligations spécifiques de détention et de port des titres et documents prévus antérieurement à la loi, pour pouvoir circuler et séjourner régulièrement en France. Le nouveau dispositif de retenue n’intervient que si, à l’occasion du contrôle de ces obligations, les étrangers concernés ne peuvent en justifier.
La loi du 31 décembre 2012 ne modifie pas fondamentalement l’article L. 611-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda), qui porte sur le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents autorisant la circulation et le séjour des étrangers en France. Des précisions sont toutefois apportées, en particulier pour encadrer ce contrôle.
Le contrôle des titres et documents peut, comme auparavant, s’exercer dans deux cas :
→ soit en dehors de tout contrôle d’identité, sur le seul fondement de l’article L. 611-1 du Ceseda ;
→ soit à la suite d’un contrôle d’identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale.
Dans ce dernier cas, pour mémoire, il peut s’agir d’un contrôle lié aux recherches ou poursuites d’infractions. Le cas échéant, il est pratiqué seulement s’il existe des raisons plausibles laissant penser que la personne contrôlée a commis ou tenté de commettre une infraction, se prépare à commettre un crime ou un délit, peut fournir des renseignements sur un crime ou un délit, ou bien encore si elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.
Il peut s’agir également :
→ d’un contrôle d’identité opéré sur réquisition du procureur de la République (recherche d’infractions précises) ;
→ d’un contrôle d’identité ayant pour but de prévenir une atteinte à l’ordre public (notamment à la sécurité des personnes et des biens), quel que soit le comportement de la personne en faisant l’objet ;
→ d’un contrôle d’identité effectué dans le cadre de la convention de Schengen en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi (dans les zones situées à moins de 20 kilomètres de la frontière terrestre séparant la France des pays voisins « Schengen » ou bien encore dans les lieux accessibles au public des ports, aéroports, gares routières et ferroviaires ouverts au trafic international).
Enfin, il peut s’agir d’un contrôle d’identité effectué, sur réquisition du procureur de la République, sur des personnes occupées sur un lieu de travail, afin de vérifier la conformité de l’activité professionnelle constatée avec la législation du travail et les législations fiscales et sociales liées.
La loi « Valls » ajoute à cette liste les contrôles d’identité pratiqués sur le fondement de l’article 78-2-2 du code de procédure pénale, c’est-à-dire les contrôles effectués sur réquisition du procureur de la République lorsqu’il s’agit de rechercher et de poursuivre, par exemple, des infractions de vol, de recel ou de trafic de stupéfiants (Ceseda, art. L. 611-1 modifié). « Ces contrôles ne doivent pas avoir été discriminatoires ou stigmatisants », précise le ministre de l’Intérieur dans une circulaire du 18 janvier 2013.
La loi apporte deux précisions pour encadrer les contrôles de titres de séjour… et assurer leur mise en conformité avec le droit de l’Union européenne.
Elle indique en premier lieu que ces contrôles ne peuvent être effectués « que si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d’étranger » (Ceseda, art. L. 611-1 modifié). Le législateur conforte ainsi des exigences posées par la jurisprudence, explique le ministère de la Justice dans une circulaire du 28 janvier 2013 : « un contrôle ne peut être motivé par la couleur de la peau, le nom de famille, l’emploi d’une langue étrangère, la déclaration d’un lieu de naissance hors de France, etc. » En revanche, peuvent faire légitimement présumer l’extranéité et donc justifier un contrôle « la conduite d’un véhicule immatriculé à l’étranger, la revendication publique d’une nationalité étrangère ou de l’irrégularité de la situation administrative, la distribution de tracts en langue étrangère sur la voie publique, etc. »
Autres précisions apportées par la loi : les contrôles de titres qui sont effectués en dehors d’un contrôle d’identité ne peuvent être pratiqués que pour une durée n’excédant pas 6 heures consécutives dans un même lieu. De plus, ils ne peuvent pas consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans ce lieu (Ceseda, art. L. 611-1, II nouveau).
L’objectif de ces dispositions est d’éviter que la mise en œuvre de ces contrôles, sur l’ensemble du territoire national, ait un effet équivalent à celui d’une vérification aux frontières.
Dans sa circulaire du 18 janvier 2013, le ministère de l’Intérieur insiste sur le fait que cet encadrement ne concerne pas seulement la bande des 20 kilomètres aux frontières mais bien l’ensemble du territoire national et, par suite, tout contrôle de titre opéré sur le fondement de l’article L. 611-1 du Ceseda, en tout point du territoire national. Les dossiers soumis aux préfets doivent, à cet égard, « établir sans ambiguïté » que la limitation de temps et de lieu posée par la loi a bien été respectée.
Le nouveau régime de retenue spécifique est censé combler le vide juridique provoqué par la Cour de cassation qui, le 5 juillet 2012, a déclaré non conforme au droit européen le placement en garde à vue (pour 24 heures renouvelables une fois) d’une personne sans papiers pour le seul motif qu’elle est en situation irrégulière (2). Au cœur du problème juridique posé par la législation française : l’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, qui punissait notamment d’une peine d’emprisonnement de 1 an tout ressortissant d’un pays tiers à l’Union européenne qui a pénétré irrégulièrement en France, a séjourné sur le territoire sans titre de séjour ou s’y est maintenu au-delà de la durée autorisée par son visa.
Un article qui, avant que la Cour de cassation ne se penche dessus l’an dernier, constituait le fondement légal de nombreux placements en garde à vue décidés sur le seul motif du séjour irrégulier, offrant aux forces de l’ordre ayant interpellé une personne soupçonnée de cette infraction un cadre juridique – et du temps – pour procéder aux vérifications nécessaires. Mais, dans son arrêt du 5 juillet 2012, la Haute Juridiction a décidé, en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qu’un étranger en séjour irrégulier ne peut être emprisonné pour ce seul motif. Or la réforme de la garde à vue opérée au printemps 2011 (3) a limité son recours aux personnes soupçonnées d’infractions passibles d’une peine d’emprisonnement. Autrement dit, à partir du moment où la Cour de cassation avait adopté cette position, une personne qui, à l’occasion d’un contrôle, refusait ou se trouvait dans l’impossibilité de justifier de son identité pouvait simplement, si elle était soupçonnée du seul délit de séjour irrégulier, être retenue sur place ou conduite à un local de police pour une procédure de vérification d’identité d’une durée maximale de 4 heures. Un délai jugé par Manuel Valls insuffisant pour engager une éventuelle procédure d’expulsion. D’où l’instauration d’un nouveau système de retenue en commissariat ou gendarmerie pouvant aller, au maximum, jusqu’à 16 heures.
L’initiative de la procédure de retenue est laissée à l’officier de police judiciaire (OPJ) de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, les diligences lui incombant ensuite dans cette procédure pouvant néanmoins être effectuées, sous son autorité, par un agent de police judiciaire (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
La retenue a pour objet de mettre l’étranger en mesure de fournir, par tout moyen, les pièces et documents permettant de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France. Elle permet également aux services de police d’effectuer ensuite, « s’il y a lieu », les recherches nécessaires pour établir la situation de la personne (existence de mesures d’éloignement antérieures, d’une interdiction de retour sur le territoire français, d’une situation de fait ouvrant un droit au séjour alors même qu’aucun titre de séjour n’a été délivré…) (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
La retenue est soumise à une condition de nécessité tant pour sa mise en œuvre que pour sa durée. L’OPJ apprécie au cas par cas la nécessité de la procédure, au regard des éléments d’information produits par la personne concernée. La durée maximale de la retenue est fixée à 16 heures et elle n’est pas prorogeable. Le ministère de l’Intérieur souligne à cet égard, dans sa circulaire du 18 janvier 2013, que le point de départ de cette durée maximale est le début de l’opération de contrôle, quelle qu’elle soit. Par conséquent, lorsque cette opération a été précédée d’une vérification d’identité, le temps passé sous ce régime (4 heures au maximum) vient diminuer d’autant la durée disponible pour la retenue (Ceseda, art. L. 611-1-1, II nouveau). De même, s’il apparaît au cours de la retenue de l’étranger que celui-ci doit faire l’objet d’un placement en garde à vue, la durée de la retenue s’impute alors sur celle de la garde à vue qui va lui succéder (Ceseda, art. L. 611-1-1, III nouveau).
(A noter) La retenue n’est pas applicable à l’égard des étrangers mineurs (circulaire du 18 janvier 2013).
La loi reconnaît au procureur de la République un rôle essentiel tout au long de la procédure (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau) :
→ il est informé dès le début de la retenue ;
→ il peut y mettre fin à tout moment ;
→ il est informé aux fins d’instruction des difficultés de prise en charge des enfants de la personne retenue ;
→ il est informé préalablement en cas de prise d’empreintes digitales ou de photographies ;
→ il est destinataire, à la fin de la retenue, du procès-verbal établi au cours de cette dernière (voir page 43) ;
→ il doit veiller à la destruction de l’ensemble des pièces relatives à la procédure de vérification si celle-ci n’a été suivie d’aucune autre procédure judiciaire ou administrative, dans un délai de 6 mois à compter de la fin de la retenue.
L’OPJ (ou, sous le contrôle de ce dernier, un agent de police judiciaire) doit, dès le début de la procédure, informer l’étranger concerné, dans une langue qu’il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu’il la comprend, des motifs de son placement en retenue, de la durée maximale de la mesure mais aussi du fait qu’il bénéficie de droits substantiels. Outre le droit d’avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays, il a ainsi le droit à l’assistance d’un interprète et d’un avocat mais aussi le droit d’être examiné par un médecin ou bien encore de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
L’accès à un interprète conditionne l’effectivité de l’ensemble des droits dont bénéficie l’étranger retenu. Sa mise en œuvre intervient selon des modalités qui sont les mêmes que celles prévues pour l’étranger qui fait l’objet d’une mesure de non-admission en France, de maintien en zone d’attente ou de placement en rétention (Ceseda, art. L. 5111-7 modifié). Ainsi, s’il ne parle pas français, il doit indiquer au début de la procédure une langue qu’il comprend. Il doit également indiquer s’il sait lire. Ces informations sont mentionnées sur le procès-verbal restituant le déroulement de la vérification. Ces mentions font foi sauf preuve contraire. La langue que l’étranger a déclaré comprendre est utilisée jusqu’à la fin de la procédure. Si l’étranger refuse d’indiquer une langue qu’il comprend, la langue utilisée est le français.
(A noter) Si l’information de l’étranger retenu peut être faite par un interprète – ce « notamment » si l’intéressé ne sait pas lire –, elle peut également être faite « par le biais de formulaires écrits », précise le ministère de la Justice dans sa circulaire du 28 janvier 2013.
L’étranger retenu a le droit d’être assisté par un avocat, désigné par lui ou commis d’office par le bâtonnier. L’avocat doit être informé de cette demande par tous moyens et sans délai (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Cette assistance comprend à la fois la possibilité pour la personne intéressée de s’entretenir avec l’avocat pendant 30 minutes dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l’entretien, mais aussi de demander à ce que l’avocat assiste à ses auditions. Dans ce cas, la première audition ne peut débuter hors la présence de ce dernier. Il existe toutefois deux tempéraments (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau) :
→ la première audition peut avoir lieu hors la présence de l’avocat si elle porte uniquement sur des éléments d’identité ;
→ après l’expiration d’un délai de une heure suivant l’information adressée à l’avocat ou au bâtonnier, la première audition peut commencer hors la présence de l’avocat.
De même, les opérations de vérification ne nécessitant pas la présence de l’étranger peuvent être effectuées dès le début de la retenue sans qu’il y ait lieu d’attendre l’arrivée de l’avocat (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau). L’exercice du droit à l’assistance d’un avocat « ne saurait bloquer la procédure ou prolonger indûment la durée de la retenue », justifie le ministère de l’Intérieur dans sa circulaire du 18 janvier 2013.
La loi précise que, au cours des auditions, l’avocat « peut prendre des notes ». En outre, à la fin de la retenue, il peut, à sa demande, consulter le procès-verbal établi au cours de la retenue ainsi que le certificat médical y étant, le cas échéant, annexé. Il peut également, toujours à sa demande, formuler des observations écrites qui seront aussi annexées (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
La personne retenue bénéficie du droit d’être examinée par un médecin désigné par l’officier de police judiciaire. La régularité de la mesure de retenue exige en effet « sa compatibilité avec l’état de santé, médicalement constaté en tant que de besoin, de la personne concernée », explique le ministère de l’Intérieur dans sa circulaire du 18 janvier 2013. Concrètement, « le médecin se prononce sur l’aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles » (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Le ministère de l’Intérieur indique que le recours au médecin peut être déclenché par l’OPJ lui-même (ou l’agent de police judiciaire désigné à cette fin) et précise que « le recours au médecin et son intervention peuvent s’inspirer des procédures applicables en garde à vue (consignation par procès-verbal, notamment de la compatibilité de la retenue avec l’état de santé de la personne, etc.) » (circulaire du 18 janvier 2013).
(A noter) Le certificat médical, lorsqu’il est dressé, doit impérativement être annexé au procès verbal restituant le déroulement de la procédure (circulaire du 18 janvier 2013).
L’étranger retenu dispose encore du « droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d’assurer l’information et le cas échéant la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu’ils l’aient ou non accompagné lors de son placement en retenue » (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Le ministère de l’Intérieur souligne, dans sa circulaire du 18 janvier 2013, que l’expression « toute personne de son choix », employée au singulier, « implique qu’en dehors des personnes mentionnées par la loi (avocat, famille et contacts utiles pour la prise en charge de son ou de ses enfants), le retenu ne peut contacter qu’une seule personne ».
A propos des enfants, il précise également qu’il peut s’agir aussi bien d’enfants sur lesquels l’intéressé exerce l’autorité parentale que d’enfants qui sont simplement sous sa garde, « même provisoire ». Enfin, le ministère indique que les contacts pris dans ce cadre « doivent tendre uniquement à assurer la prise en charge du mineur pendant la durée de la retenue » (circulaire du 18 janvier 2013).
(A noter) La loi prévoit que, si des circonstances particulières l’exigent, l’OPJ prévient lui-même la famille et la personne choisie et, en tant que de besoin, informe le procureur de la République aux fins d’instruction dans l’intérêt des enfants (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
La loi précise que toute mesure de contrainte exercée sur l’étranger retenu doit être strictement proportionnée à la nécessité des opérations de vérification et de son maintien à la disposition de l’OPJ. Elle encadre plus particulièrement le port des menottes et des entraves, limité aux cas de dangerosité de l’étranger pour autrui ou pour lui-même, ou bien encore de risque de fuite (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Le ministère de l’Intérieur a apporté quelques précisions dans sa circulaire du 18 janvier 2013. Ainsi, de tels moyens ne peuvent être employés, détaille-t-il, que « si la personne retenue a manifesté clairement, par geste ou propos, son intention de faire échec à la mesure qui lui est appliquée (menaces ou intentions précisément formulées de s’échapper, gestes pour se débattre lors de l’interpellation ou ultérieurement, etc.), ou si elle se montre agressive envers autrui (policier ou gendarme, interprète, médecin, avocat, autre retenu) ou envers elle-même ».
La personne placée en retenue fait par ailleurs l’objet d’une palpation de sécurité, pratiquée par une personne du même sexe, excluant toute investigation corporelle.
Autre précision : tout objet qualifié d’arme ou susceptible d’être une arme par destination et avec lequel il pourrait être porté atteinte aux personnes ou aux lieux doit être retiré. « Il s’agit de tout objet coupant, contondant, à pointe, même d’usage courant, qui peut être transformé ou dont la finalité peut être détournée pour blesser ou tuer », indique le ministère. « Il en va de même de tout objet de nature à constituer une menace pour l’intégrité physique des personnes (ceintures, cravates, foulard, etc.) ou pour la sécurité des locaux tels que briquet et allumettes. »
Tout objet qui n’est pas susceptible de présenter un danger doit être, après examen, laissé en possession de la personne retenue. Si celle-ci manifeste la volonté de mettre en sécurité des objets personnels (montre, bijou, etc.), les forces de l’ordre doivent les placer en lieu sûr avec les autres objets ou effets éventuellement retirés. Un inventaire contradictoire de tous les objets ou effets retirés puis remis doit être réalisé par l’OPJ (ou l’agent de police judiciaire délégué). Les dépôts et remises doivent faire l’objet d’une mention dans le registre prévu à cet effet (circulaire du 18 janvier 2013).
La loi ne formule pas l’exigence d’un local dédié spécifiquement à la procédure de retenue. Elle prévoit néanmoins que, lors des périodes où ils ne sont pas auditionnés, les retenus ne peuvent être placés dans une pièce occupée par une personne gardée à vue (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
La prise d’empreintes digitales ou de photographies n’est autorisée que si l’étranger ne fournit pas d’éléments permettant d’apprécier sa situation au regard du droit au séjour, et si elle constitue l’unique moyen pour établir la situation de la personne, après information du procureur de la République (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
C’est à l’officier de police judiciaire désigné à cette fin (ou, sous son contrôle, un agent de police judiciaire) qu’il revient de mentionner dans un procès-verbal les motifs qui ont justifié le contrôle, ainsi que la vérification du droit de circulation ou de séjour et les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en demeure de les exercer (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Ce document doit comporter l’indication du jour et de l’heure du début et de la fin de la retenue, ainsi que la durée de celle-ci. S’il y a eu prise d’empreintes digitales ou de photographies, ces démarches doivent être mentionnées dans le procès-verbal et le certificat médical établi à l’issue de l’examen éventuel du médecin doit y être annexé (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Ainsi dressé, le document doit être présenté à la signature de l’étranger, qui doit être informé de la possibilité de ne pas le signer. S’il refuse, mention de ce refus et de ses motifs doit être apportée sur le procès-verbal (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Le document est ensuite envoyé au procureur de la République et une copie doit être remise à l’étranger (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Le procureur doit veiller à la destruction de l’ensemble des pièces relatives à la procédure de vérification si celle-ci n’a été suivie d’aucune procédure judiciaire ou administrative dans un délai de 6 mois à compter de la fin de la retenue (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau).
Dans le cas où l’étranger retenu dans un premier temps pour vérification de son droit au séjour serait par la suite placé en rétention administrative et où le juge des libertés et de la détention serait saisi d’une demande de prolongation de la rétention à l’issue du délai de 5 jours, le magistrat peut se prononcer sur la régularité de la retenue pour vérification et de l’interpellation à l’origine de cette procédure (circulaire du ministère de la Justice du 28 janvier 2013).
Notons par ailleurs que l’ensemble des prescriptions énumérées au nouvel article L. 611-1-1 du Ceseda sont imposées à peine de nullité… sous réserve toutefois, indique la loi, de l’article L. 552-13 du même code (Ceseda, art. L. 611-1-1 nouveau). Lequel prévoit que, en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction – y compris la Cour de cassation – qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que si celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger. Soit la traduction de l’adage « pas de nullité sans grief ».
La loi « Valls » supprime l’infraction simple de séjour irrégulier. Dans le même temps, une incrimination de maintien irrégulier sur le territoire est créée et l’infraction d’entrée irrégulière est redéfinie.
Enfin, le champ des immunités pénales en matière d’aide à l’entrée ou au séjour irréguliers est élargi afin, entre autres, de mieux protéger les militants des associations d’aide aux immigrés ou même les simples particuliers contre le fameux « délit de solidarité ».
L’article 8 de la loi du 31 décembre 2012 abroge l’article L. 621-1 du Ceseda qui, nous l’avons dit, constituait le fondement légal de nombreux placements en garde à vue décidés sur le seul motif du séjour irrégulier, sanctionnant l’étranger ayant pénétré ou séjourné en France de manière irrégulière ou s’étant maintenu en France au-delà de la durée autorisée par son visa d’une peine d’emprisonnement de 1 an et d’une amende de 3 750 €.
La chancellerie précise, dans sa circulaire du 28 janvier 2013, que les procédures diligentées de ce chef antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi ne peuvent donner lieu à des poursuites devant les juridictions pénales, l’action publique étant éteinte par l’abrogation de la loi pénale.
En outre, les peines prononcées antérieurement à l’abrogation du délit cessent de recevoir exécution. En conséquence, insiste le ministère de la Justice, il importe pour les peines d’emprisonnement ferme prononcées en répression de faits de séjour irrégulier, en tant qu’infraction unique ou unique infraction pour laquelle l’emprisonnement était encourue, de :
→ ne pas les mettre à exécution ;
→ faire cesser immédiatement leur exécution dans l’hypothèse où celle-ci serait en cours.
La chancellerie demande par ailleurs aux parquets de porter une attention particulière aux conséquences de la loi du 31 décembre 2012 quant à la révocation des sursis simples et des sursis avec mise à l’épreuve. En effet, une peine d’emprisonnement avec sursis ou avec sursis avec mise à l’épreuve prononcée en répression du délit de séjour irrégulier ne peut plus faire l’objet d’une révocation. De plus, une peine d’emprisonnement ferme prononcée en répression du délit de séjour irrégulier ne peut pas entraîner la révocation des sursis ou des sursis avec mise à l’épreuve antérieurement accordés.
« Des difficultés pourront survenir s’agissant des autres peines susceptibles d’avoir été prononcées en répression du délit de séjour irrégulier, telles que l’amende et l’interdiction du territoire français notamment puisque la cessation de leur exécution relève également de la compétence d’autres services » que ceux du ministère de la Justice (préfecture, direction départementale des finances publiques…), prévient encore la chancellerie. « Il appartient localement au parquet de se rapprocher de ceux-ci afin de déterminer la méthodologie à employer pour s’assurer de l’absence d’exécution des peines » (circulaire du 28 janvier 2013).
Tout en supprimant l’infraction « simple » de séjour irrégulier, la loi « Valls » complète l’article L. 624-1 du Ceseda qui permet de réprimer les cas dans lesquels l’étranger s’oppose activement à l’exécution d’une mesure d’éloignement ou de refus d’entrée (soustraction aux mesures d’éloignement, pénétration sans autorisation malgré une mesure d’éloignement, non-communication de documents de voyage ou communication de renseignements d’identité inexacts). Ce, en créant un délit de maintien sur le territoire malgré la mise en œuvre des mesures d’éloignement.
Il est ainsi dorénavant prévu que « tout étranger qui, faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion, d’une mesure de reconduite à la frontière, d’une obligation de quitter le territoire français ou d’une interdiction judiciaire du territoire, se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l’objet d’une mesure régulière de placement en rétention ou d’assignation à résidence ayant pris fin sans qu’il ait pu être procédé à son éloignement, sera puni d’un an d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende » (Ceseda, art. L. 624-1 alinéa 1 nouveau). Cette nouvelle disposition « vise le cas où l’étranger obligé de quitter le territoire français se maintient en France après que l’administration a mis en œuvre toutes les voies d’exécution dont elle dispose sans avoir pu mener à bien la procédure faute, par exemple, d’obtenir les laissez-passer consulaires nécessaires », indique le ministère de la Justice dans sa circulaire du 28 janvier 2013.
Si l’infraction de séjour irrégulier devait être abrogée pour tirer les conséquences de la directive « retour », le maintien du délit d’entrée irrégulière s’imposait, en revanche, dès lors que le droit européen requiert que les Etats membres sanctionnent de manière « effective, proportionnée et dissuasive » le franchissement irrégulier des frontières extérieures, explique le ministère de la Justice dans sa circulaire du 28 janvier 2013. « Pour autant, il convenait d’éviter que le maintien de la pénalisation de l’entrée irrégulière permette de poursuivre pendant les trois ans de la prescription devant les juridictions répressives l’individu entré irrégulièrement sur le territoire national et qui n’est pas interpellé immédiatement après le franchissement de la frontière. » En effet, dans ce cas, souligne encore la chancellerie, « ? sa présence sur le territoire français implique qu’il soit considéré comme un étranger en situation de séjour irrégulier. Or, quelles que soient les conditions d’entrée de cet étranger, la directive “retour” s’applique et cette personne ne peut donc faire l’objet d’une sanction pénale ni pour ce qui concerne les conditions de son séjour, ni pour ce qui concerne les conditions de son entrée. » La loi précise donc que, s’agissant de l’infraction d’entrée irrégulière, l’action publique ne peut être mise en mouvement que lorsque les faits ont été constatés dans les circonstances prévues à l’article 53 du code de procédure pénale relatif aux crimes et délits flagrants (Ceseda, art. L. 621-2 modifié).
« En pratique, explique le ministère de la Justice, cela implique non seulement que des poursuites ne sont possibles que si le délit a été constaté dans le temps de la flagrance, mais également que ces poursuites doivent consister en une convocation par officier de police judiciaire, une comparution par procès verbal ou une comparution immédiate, permettant l’intervention d’un jugement dans un temps très proche de l’entrée irrégulière, et non pas plusieurs mois ou années plus tard. » Et « si ces faits ont été commis avec ceux d’aide à l’entrée irrégulière, nécessitant des investigations plus complexes pour identifier les “passeurs”, le cas échéant par l’ouverture d’une information, il devra y avoir disjonction des procédures » (circulaire du 28 janvier 2013).
(A noter) Les peines prévues antérieurement sont maintenues. L’entrée irrégulière d’un étranger sur le territoire national demeure ainsi réprimée d’une peine d’emprisonnement de un an et de 3 750 €. De même, la peine complémentaire d’interdiction du territoire d’une durée inférieure ou égale à 3 ans est maintenue, ainsi que la précision selon laquelle cette interdiction emporte de plein droit reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant à l’expiration de la peine d’emprisonnement (Ceseda, art. L. 621-2 modifié).
C’est, avec le nouveau dispositif de retenue pour vérification du droit, l’autre mesure emblématique de la loi « Valls » : l’extension du champ de l’immunité pénale prévue en droit français en matière d’aide à l’entrée ou au séjour irréguliers. Immunité contre le « délit de solidarité », expression inventée par les défenseurs des étrangers se rapportant à l’article L. 622-1 du Ceseda qui permet de poursuivre « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d’un étranger en France ».
Cette immunité – prévue à l’article L. 622-4 du même code – a longtemps suscité de larges débats. De nombreuses associations souhaitaient en effet qu’elle protège plus explicitement les personnes qui fournissent une aide humanitaire aux clandestins. En 2011, le législateur a fait un geste mais n’a répondu que partiellement à ces demandes en accordant l’immunité à toute personne physique ou morale lorsque l’acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la « sauvegarde de la vie ou de l’intégrité physique de l’étranger », notion se substituant à celle de « sauvegarde de la personne » (4). Cette réécriture a en effet été « insuffisante à garantir l’action des associations et de leurs membres qui, dans le cadre de leurs actions, sont régulièrement conduits à assurer des prestations diverses auprès de toutes personnes en demande et sans considération de leur nationalité et de leur situation administrative en France », explique l’exposé des motifs du projet de loi « Valls » en évoquant « une aide alimentaire, des hébergements, des soins médicaux ou des conseils juridiques ».
Dans une formulation qui a évolué entre sa version d’origine et sa version finale, la nouvelle loi étend ainsi l’immunité à « toute personne physique ou morale lorsque l’acte reproché n’a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d’hébergement ou de soins médicaux destinés à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l’étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique de celui-ci ? ». Ainsi, l’immunité humanitaire ne se réduit plus aux actions destinées à répondre à des situations d’urgence, lorsqu’un étranger est confronté à un danger actuel et imminent.
Il existe également une immunité familiale au délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers. Elle permet non seulement au conjoint de l’étranger, mais aussi à ses ascendants et descendants ainsi que frères et sœurs, et au conjoint des ascendants et descendants ainsi que frères et sœurs, de ne pas encourir de poursuites pénales en matière d’aide au séjour irrégulier d’un étranger.
Avant la loi « Valls », elle ne concernait pas les membres de la famille du conjoint : seul le conjoint lui-même était visé, sans que ses ascendants ou descendants, non plus que ses frères et sœurs, le soient également – et cela, bien qu’il puisse s’agir de personnes proches de l’étranger, comme un beau-père ou une belle-sœur. Ces règles pouvaient ainsi « engendrer des situations paradoxales », a expliqué le député Yann Galut : « une personne [pouvait] aider, sans risque d’être poursuivie, la sœur de son conjoint, par exemple ; en revanche, elle ne [pouvait] porter assistance au conjoint de sa sœur. De même, le gendre [pouvait] aider son beau-père, qui est l’ascendant de son conjoint, mais à l’inverse un beau-père ne [pouvait] porter assistance à son gendre, dans la mesure où les ascendants du conjoint [n’étaient] pas mentionnés par le dispositif » (Rap. A.N. n° 463, Galut, novembre 2012, page 96).
La loi du 31 décembre 2012 a changé la donne. Désormais, l’immunité profite aussi aux membres de la famille du conjoint de l’étranger ou de la « personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui »: ascendants, descendants ou frères et sœurs.
En outre, avant la loi, le conjoint de l’étranger ainsi que les conjoints des ascendants, descendants, frères ou sœurs de l’étranger ne devaient pas être séparés de corps, avoir un domicile distinct ni être autorisés à résider séparément pour pouvoir bénéficier de l’immunité. La loi « Valls » a supprimé cette condition de vie commune.
Procédure de retenue. Les forces de l’ordre peuvent désormais retenir un sans-papiers durant 16 heures, le temps de vérifier sa situation au regard du droit au séjour. Les personnes retenues disposent d’un certain nombre de droits substantiels (accès à un interprète, assistance d’un avocat, examen par un médecin…).
Délits d’entrée et de séjour irréguliers. L’infraction « simple » de séjour irrégulier est supprimée, un délit de maintien irrégulier sur le territoire est créé et le délit d’entrée irrégulière est redéfini.
Délit de solidarité. L’immunité pénale pour aide aux clandestins est redéfinie afin de mieux protéger, notamment, les associations humanitaires.
Loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, J.O. du 1-01-13.
Circulaire du ministère de l’Intérieur du 18 janvier 2013, NORINTK1300159C, disp. sur
Circulaire du ministère de la Justice du 28 janvier 2013, NOR : JUSC1301015C, B.O.M.J. n° 2013-02 du 28-02-13.
Dans sa circulaire du 18 janvier 2013, le ministère de l’Intérieur souligne que, d’une manière générale, dès que la situation au regard du séjour est établie, il doit être mis fin à la retenue pour vérification :
soit par la remise en liberté, en cas de séjour régulier constaté ou d’examen en cours d’une demande d’admission ;
soit par l’assignation à résidence ou le placement en rétention administrative, si les préfets sont amenés à prononcer une mesure administrative d’éloignement ;
soit, en cas de délit constaté de maintien en séjour irrégulier malgré une mesure d’éloignement notifiée antérieurement, par l’éventuelle mise en garde à vue.