L’entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité (1) est, en grande partie, subordonnée à la publication de décrets en Conseil d’Etat modifiant le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le code du travail et le code de justice administrative. En attendant la parution « très prochaine » de ces textes, le ministre de l’Intérieur et de l’Immigration adresse aux préfets une circulaire dans laquelle il décrit les dispositions immédiatement applicables et précise les mesures d’application différée. Morceaux choisis.
La loi du 16 juin 2011 a changé la donne pour les étrangers malades désireux d’obtenir une carte de séjour temporaire en raison de leur état de santé. Les nouvelles dispositions en la matière ne sont toutefois pas d’application immédiate, un décret étant attendu sur le sujet. Pour rappel, la règle voudra, à l’avenir, que l’avis du médecin de l’agence régionale de santé (ARS) tienne compte de la présence ou de l’absence d’un traitement approprié dans le pays d’origine (et non plus de l’impossibilité ou non pour l’étranger de pouvoir en bénéficier effectivement). La loi prévoit toutefois une exception à cette règle : sur le fondement de l’avis du médecin de l’ARS, le préfet « peut » – le ministre de l’Intérieur insiste sur ce terme – prendre en considération, si l’étranger en fait état, des circonstances humanitaires exceptionnelles susceptibles de le conduire à accorder le droit au séjour même si la condition d’absence du traitement dans le pays d’origine n’est pas remplie. « Il vous sera donc possible d’examiner tout élément de fait touchant soit la situation dans le pays d’origine, soit la situation de l’étranger en France, de nature à justifier une admission au séjour à titre humanitaire et exceptionnel », souligne Claude Guéant. Le ministre annonce par ailleurs des « instructions complémentaires » dès l’entrée en vigueur du décret à venir. En attendant, prévient-il, les préfets ont toujours la possibilité de prendre en compte ces circonstances exceptionnelles en faisant application de leur pouvoir général d’appréciation. Il les avertit au passage que, suivant une circulaire du ministère de la Santé du 29 juillet 2010, ils doivent considérer que « dans l’ensemble des pays en développement, il n’est pas encore possible de dire que les personnes séropositives peuvent avoir accès aux traitements antirétroviraux ni à la prise en charge médicale nécessaire pour les porteurs d’une infection par le VIH ».
La nouvelle loi transpose la directive européenne 2008/15 du 16 décembre 2008 – dite directive « retour » –, qui fixe des normes et des procédures communes au retour, dans leur pays d’origine ou tout Etat tiers, des ressortissants non communautaires en situation irrégulière sur le territoire de l’Union européenne. A ce titre, rappelle le ministre, elle permet par exemple aux préfets d’invoquer le « risque de fuite » d’un clandestin pour, le cas échéant, refuser à ce dernier le bénéfice d’un délai de départ volontaire.
L’entrée en vigueur de l’essentiel de cette transposition est toutefois différée à une date qui sera fixée par un décret. Il en résulte que les nouvelles décisions d’obligation de quitter le territoire français et d’interdiction de retour, la mesure de reconduite pour des motifs d’ordre public, ainsi que les procédures administratives et contentieuses applicables aux clandestins ne peuvent pas être mises en oeuvre dans l’immédiat. Il en est de même des nouvelles procédures de placement en rétention administrative et de prolongation de cette mesure, avec une intervention du juge des libertés et de la détention au terme d’un délai de cinq jours, mais aussi des nouveaux régimes d’assignation à résidence. Entreront également en vigueur ultérieurement l’allongement de la durée totale du placement en rétention de 32 à 45 jours, ainsi que la possibilité de placer en rétention pendant une période de six mois les étrangers frappés soit d’une peine d’interdiction du territoire, soit d’une mesure d’expulsion à la suite d’une condamnation pénale pour acte de terrorisme. En attendant, « d’un point de vue opérationnel », les préfets sont donc invités à ne pas modifier leurs pratiques en ce qui concerne les procédures d’éloignement des clandestins.
La loi du 16 juin 2011 réforme aussi en profondeur le contentieux de l’éloignement des étrangers en modifiant les règles et procédures applicables devant les deux ordres de juridiction. Le juge administratif interviendra ainsi en premier, pour contrôler à la fois la légalité des décisions d’éloignement et celle du placement en rétention ou de l’assignation à résidence. Le juge des libertés et de la détention (JLD) ne pourra, quant à lui, être saisi que si le juge administratif a validé la mesure d’éloignement. « Pour sa plus grande partie », cette réforme n’entrera toutefois en vigueur qu’à une date fixée par un décret modifiant le code de justice administrative. De même, le contentieux de la prolongation de la rétention – avec la saisine du JLD au cinquième jour – est « subordonné à la publication de dispositions réglementaires d’application ».
Certains aspects procéduraux de la réforme du contentieux judiciaire sont malgré tout d’application immédiate et le ministre détaille les dispositions concernées en annexe de la circulaire. Il s’agit en particulier des nouvelles conditions d’exercice et de contrôle des droits reconnus aux personnes maintenues en zone d’attente ou en rétention administrative.
C’est une des mesures que les parlementaires avaient tenté – en vain – de faire censurer par le Conseil constitutionnel : « lorsqu’il est manifeste qu’un groupe d’au moins dix étrangers vient d’arriver en France en dehors d’un point de passage frontalier, en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d’au plus dix kilomètres », les préfets ont dorénavant la possibilité de créer une zone d’attente temporaire – pour une durée maximale de 26 jours – reliant le ou les lieux de découverte des migrants au point où sont normalement effectués les contrôles. Cette mesure est d’application immédiate. Le lieu de débarquement n’a pas à être précisément identifié, signale Claude Guéant, tout en insistant sur plusieurs autres points. Ainsi, le dispositif « a vocation à être utilisé de manière exceptionnelle, pour les cas d’entrée en France manifestement irrégulière ». De plus, le franchissement de la frontière visé par la loi concerne l’entrée en France par une frontière extérieure « au sens du code frontières Schengen », c’est-à-dire lorsque l’entrée ne se fait pas en provenance directe d’un Etat de l’Union européenne faisant partie de l’Espace Schengen. Etant entendu que, « si la provenance des étrangers en dehors de [cet] espace ne peut être établie, aucune décision de refus d’entrée ne peut être prise et, par voie de conséquence, aucun maintien en zone d’attente décidé ».
Le ministre demande par ailleurs aux préfets d’accorder « un soin tout particulier » à la caractérisation de l’existence d’un groupe. Il leur signale également que « les étrangers concernés ont vocation à être transférés, dès que possible, au point de passage frontalier le plus proche auquel est rattaché une zone d’attente pérenne ». A cet effet, indique-t-il, « il convient de rattacher juridiquement la zone d’attente temporaire à cette zone d’attente pérenne, dont elle constitue une sorte de prolongation ». Le régime applicable aux étrangers placés dans une zone d’attente temporaire est, du reste, strictement identique au droit commun de la zone d’attente, notamment s’agissant de l’exercice du droit d’asile et des droits de la défense, ainsi qu’en matière de protection des mineurs.