Une fois saisi, le défenseur des droits, s’il décide d’intervenir, dispose d’une palette de moyens d’action.
Le moyen d’intervention le plus classique du défenseur des droits consiste à formuler des recommandations, de nature à :
garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée ;
régler les difficultés soulevées devant lui ou en prévenir le renouvellement.
Il peut également recommander de régler en équité la situation de la personne dont il est saisi. « Cette possibilité donnée au défenseur des droits de recommander à la personne mise en cause de régler en équité, lorsqu’aucune règle de droit n’a été méconnue, la situation de la personne lésée, s’inspire des pouvoirs dont [étaient] dotés […] le médiateur de la République et le défenseur des enfants » (Rap. A.N. n° 2991 et 2992, décembre 2010, Morel-A-L’huissier, page 108).
Les autorités ou personnes intéressées doivent ensuite informer le défenseur des droits, dans un délai qu’il fixe, des suites données à ses recommandations.
Allant au-delà des pouvoirs attribués aux anciennes instances auxquelles il se substitue, la loi organique du 29 mars 2011 prévoit que, à défaut d’information, ou s’il estime, au vu des données reçues, qu’une recommandation n’a pas été suivie d’effet, le défenseur des droits peut, dans un second temps, transmettre une injonction à la personne mise en cause l’obligeant à prendre, dans un délai déterminé, les mesures nécessaires.
Si aucune suite n’est donnée à cette injonction, le défenseur des droits doit établir un rapport spécial, qui est communiqué à la personne mise en cause. En parallèle, il rend ce rapport public ainsi que, le cas échéant, la réponse de la personne mise en cause, selon des modalités qu’il détermine.
A noter : le défenseur des droits peut, après en avoir informé la personne mise en cause, décider de rendre publics ses avis, recommandations ou décisions avec, le cas échéant, la réponse faite par la personne mise en cause, selon des modalités qu’il détermine.
Lorsque le défenseur des droits constate qu’une personne physique ou morale soumise à agrément ou autorisation par une autorité publique a commis une discrimination directe ou indirecte dans le cadre de son activité professionnelle, il peut recommander à cette autorité publique de faire usage du pouvoir de suspension ou de sanction dont elle dispose. Il en est de même lorsqu’il s’agit d’une personne physique ou morale à l’encontre de laquelle une autorité publique dispose du pouvoir de prendre des mesures conservatoires ou des sanctions pour non-respect de la législation relative aux discriminations ou au titre de l’ordre et des libertés publics. Le défenseur des droits doit être tenu informé des suites données à sa recommandation.
Avec cette disposition, la loi organique du 29 mars 2011 reprend une compétence qui était dévolue à la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE).
Autre voie ouverte au défenseur des droits : la médiation, qui permet la résolution amiable des différends portés à sa connaissance.
Dans ce cas et afin d’assurer le respect de la neutralité de la médiation, les constatations effectuées et les déclarations recueillies au cours de cette médiation ne peuvent être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives sans le consentement des personnes intéressées, sauf si la divulgation de l’accord est nécessaire à sa mise en œuvre ou si des raisons d’ordre public l’imposent.
Lorsqu’il intervient dans le cadre d’un conflit autour d’une discrimination, le défenseur doit, avant de mettre en œuvre une médiation, recueillir l’accord préalable des juridictions saisies ou du procureur de la République lorsque les faits donnent lieu à une enquête préliminaire ou de flagrance ou qu’une information judiciaire est ouverte ou des poursuites judiciaires sont en cours.
Le défenseur des droits peut proposer à l’auteur de la réclamation et à la personne mise en cause de conclure une transaction, dont il peut recommander les termes. Pour mémoire, une transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».
L’objectif de la loi organique du 29 mars 2011 est de confier au défenseur des droits un rôle de facilitateur de la transaction : « il peut proposer aux parties la transaction qui lui paraît la plus équitable, mais il n’a aucun moyen de l’imposer, et c’est évidemment aux parties qu’il revient, d’une part, de décider de conclure une transaction ou non et, d’autre part, si elles le décident, d’en arrêter les termes » (Rap. A.N. n° 2991 et 2992, décembre 2010, Morel-A-Lhuillier, page 114).
Lorsqu’il intervient en matière de lutte contre les discriminations et de promotion de l’égalité (en dehors des cas prévus ci-dessous), le défenseur doit, avant de mettre en œuvre une transaction, recueillir l’accord préalable des juridictions saisies ou du procureur de la République lorsque les faits donnent lieu à une enquête préliminaire ou de flagrance ou qu’une information judiciaire est ouverte ou que des poursuites judiciaires sont en cours.
A certaines conditions, le défenseur des droits peut proposer une transaction pénale lorsque des discriminations sont en cause. L’introduction de cette disposition vise à rendre plus effectives et plus rapides les sanctions prévues par le droit en matière de discrimination, en complémentarité avec l’action de la justice, le procureur de la République étant en tout état de cause libre d’engager des poursuites.
Seuls les faits constitutifs d’une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal, ainsi que L. 1146-1 et L. 2146-2 du code du travail sont visés. Il s’agit donc, plus précisément :
du refus de fournir un bien ou un service, de l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque, du refus d’embaucher, de la sanction ou du licenciement d’une personne en raison de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l’apparence physique, du patronyme, de l’état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l’orientation sexuelle, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion. Il s’agit aussi de la subordination de la fourniture d’un bien ou d’un service, d’une offre d’emploi, de stage ou de formation à une condition fondée sur l’un de ces critères ;
de la discrimination commise par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public et qui consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ou à entraver l’exercice normal d’une activité économique en raison de l’un des mêmes critères évoqués ci-dessus ;
du fait de méconnaître les dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (discriminations en milieu professionnel en raison du sexe, de l’état de grossesse ou de la situation de famille);
du fait pour l’employeur de méconnaître les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail relatives à la discrimination syndicale.
Outre ce cadre tenant aux discriminations visées, le défenseur des droits peut proposer une transaction pénale uniquement si les faits en question n’ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l’action publique, c’est-à-dire si le juge n’a pas déjà été saisi.
Enfin, il doit également recueillir l’accord préalable du procureur de la République pour la mise en œuvre de cette transaction lorsque les faits donnent lieu à une enquête préliminaire ou de flagrance.
Le défenseur des droits peut proposer à l’auteur des faits une transaction consistant, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime et dans le versement d’une amende transactionnelle dont le montant ne peut excéder 3 000 € s’il s’agit d’une personne physique et 15 000 € s’il s’agit d’une personne morale. Le montant de l’amende est fixé en fonction de la gravité des faits ainsi que des ressources et des charges de l’auteur des faits.
Il peut également proposer que la transaction consiste dans :
l’affichage d’un communiqué, dans des lieux qu’il précise et pour une durée qui ne peut excéder 2 mois ;
la transmission, pour information, d’un communiqué au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel ;
la diffusion d’un communiqué, par son insertion au Journal officiel ou dans une ou plusieurs autres publications de presse, ou par la voie de services de communication électronique, sans que ces publications ou services de communication électronique puissent s’y opposer ;
l’obligation de publier la décision au sein de l’entreprise.
Les frais d’affichage ou de diffusion sont alors à la charge de l’auteur des faits, sans pouvoir toutefois excéder le montant maximal de l’amende transactionnelle.
La transaction est proposée par le défenseur des droits. La personne à laquelle elle est proposée est informée qu’elle peut se faire assister par un avocat avant de donner son accord à cette proposition.
Si elle est acceptée par l’auteur des faits ainsi que, s’il y a lieu, par la victime, la transaction doit être homologuée par le procureur de la République. Il appartient donc in fine à ce dernier d’engager des poursuites, d’homologuer la transaction ou de classer la procédure sans suite. Le procureur de la République peut en particulier être amené à refuser l’homologation de la transaction qui lui est soumise s’il estime que les faits ne constituent pas une infraction ou, au contraire, s’il a l’intention, en raison de la gravité des faits, d’engager des poursuites.
En cas de refus de la proposition de transaction ou d’inexécution d’une transaction acceptée et homologuée par le procureur de la République, le défenseur des droits peut mettre en mouvement l’action publique par voie de citation directe (acte remis à l’auteur de l’infraction par un huissier de justice, l’invitant à se présenter devant le tribunal compétent et qui précise le lieu, l’heure et la date de l’audience).
Les actes tendant à la mise en œuvre ou à l’exécution de la transaction interrompent la prescription de l’action publique.
L’exécution en tant que telle de la transaction constitue une cause d’extinction de l’action publique. Autrement dit, la poursuite de la personne mise en cause devant une juridiction pénale n’est plus possible. Elle ne fait cependant pas échec au droit de la partie civile de délivrer une citation directe devant le tribunal correctionnel. Ce dernier ne statue alors que sur les seuls intérêts civils.
Un décret doit préciser le dispositif.
Comme la Commission nationale de déontologie de la sécurité et la HALDE jusque-là, le défenseur des droits peut saisir l’autorité investie du pouvoir d’engager les poursuites disciplinaires des faits dont il a connaissance et qui lui paraissent de nature à justifier une sanction. Relevons que cette possibilité est ouverte au défenseur, qu’il ait ou non reçu une réclamation. Il suffit en effet, précise la loi, que celui-ci ait eu « connaissance » de faits qui lui paraissent de nature à justifier une sanction.
Une nouveauté par rapport aux dispositifs antérieurs : l’autorité concernée doit, en retour, informer le défenseur des suites réservées à sa saisine et, si elle n’a pas engagé de procédure disciplinaire, des motifs de sa décision. A défaut d’information dans le délai qu’il a fixé ou s’il estime, au vu des informations reçues, que sa saisine n’a pas été suivie des mesures nécessaires, le défenseur des droits peut établir un rapport spécial qui est communiqué à l’autorité intéressée. Il peut rendre public ce rapport et, le cas échéant, la réponse de cette autorité selon des modalités qu’il détermine.
Cette faculté ne concerne toutefois pas les magistrats, qui relèvent en matière disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature. En outre, le Conseil constitutionnel a émis une réserve sur cette compétence dans sa décision du 29 mars 2011. Les Hauts Magistrats ont précisé que les attributions du défenseur des droits en matière disciplinaire doivent respecter les règles propres garantissant l’indépendance de toutes les juridictions. Selon eux, la loi organique n’autorise pas le défenseur à donner suite aux réclamations des justiciables portant sur le comportement d’un magistrat dans l’exercice de ses fonctions. Elle lui permet simplement d’aviser le ministre de la Justice des faits découverts à l’occasion de l’accomplissement de ses missions et susceptibles de poursuites disciplinaires à l’encontre d’un magistrat.
En matière de protection de l’enfance, le défenseur des droits dispose de plusieurs moyens d’action.
Il doit saisir les autorités locales compétentes de tout élément susceptible de justifier une intervention du service en charge de l’aide sociale à l’enfance.
Parallèlement, il doit porter à la connaissance de l’autorité judiciaire les affaires concernant un mineur susceptibles de donner lieu à des mesures d’assistance éducative ou toutes informations qu’il aurait recueillies à l’occasion de sa saisine par un mineur impliqué dans une procédure en cours.
A noter : le défenseur des droits doit également élaborer un rapport spécifique relatif aux droits de l’enfant (voir ci-dessous).
De manière générale, le défenseur des droits dispose de moyens d’intervention qui vont au-delà du traitement des réclamations. Ainsi, il constitue une force de proposition de réformes. Il doit également élaborer plusieurs rapports, notamment un rapport d’activité et un autre sur les droits de l’enfant.
Enfin, il peut mener des actions de communication et d’information.
Le défenseur des droits peut recommander de procéder aux modifications législatives ou réglementaires qui lui apparaissent utiles.
Il peut, par ailleurs, être consulté :
sur tout projet de loi intervenant dans son champ de compétence par le Premier ministre ;
sur toute question relevant de son champ de compétence par le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale ou le président du Sénat.
Dans ces cas, son avis doit être rendu dans un délai de 1 mois.
Autre mission : contribuer, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans les domaines relevant de son champ de compétence.
Chaque année, le défenseur des droits doit élaborer un rapport rendant compte de son activité générale et comprenant une annexe thématique relative à chacun de ses domaines de compétences. Ce document sera présenté au président de la République, au président de l’Assemblée nationale et au président du Sénat.
L’instance doit également consacrer un rapport aux droits de l’enfant, présenté à l’occasion de la journée internationale des droits de l’enfant.
Ces différents rapports sont publiés et peuvent faire l’objet d’une communication du défenseur des droits devant chacune des deux assemblées.
Le défenseur des droits peut également présenter tout autre rapport au président de la République, au président de l’Assemblée nationale et au président du Sénat, rapport qui est alors publié.
Le défenseur des droits peut mener toute action de communication et d’information jugée opportune dans ses différents domaines de compétence.
Pour ce faire, il doit :
favoriser la mise en œuvre de programmes de formation ;
conduire et coordonner des travaux d’étude et de recherche ;
susciter et soutenir les initiatives de tous organismes publics ou privés en ce qui concerne l’élaboration et l’adoption d’engagements visant à la promotion des droits et de l’égalité ;
identifier et promouvoir toute bonne pratique en la matière.
DANS NOTRE NUMÉRO 2712 DU 3 JUIN 2011, PAGE 41
I. Les attributions du défenseur des droits
II. La saisine du défenseur des droits
III. L’examen des réclamations
DANS CE NUMÉRO
IV. Les suites données aux réclamations
A. La formulation de recommandations et d’injonctions
B. La demande de sanctions à l’encontre de personnes agréées ou autorisées
C. Le recours à la médiation
D. La proposition d’une transaction
E. La demande de poursuites disciplinaires
F. Les moyens d’action en matière de protection de l’enfance
V. Les autres moyens d’intervention
A. La proposition de réformes
B. La présentation de rapports
C. Les actions de communication et d’information
Le défenseur des droits est nommé par décret en conseil des ministres pour un mandat de 6 ans non renouvelable (Constitution, art. 71-1, loi organique, art. 1).
STATUT
Autorité constitutionnelle indépendante, le défenseur des droits ne reçoit, dans l’exercice de ses attributions, aucune instruction. Par ailleurs, lui et ses adjoints ne peuvent être poursuivis, recherchés, arrêtés, détenus ou jugés à l’occasion des opinions qu’ils émettent ou des actes qu’ils accomplissent dans l’exercice de leurs fonctions (loi organique, art. 2).
Enfin, les fonctions de défenseur des droits et celles de ses adjoints sont incompatibles avec (loi organique, art. 3) :
les fonctions de membre du gouvernement, du Conseil constitutionnel, du Conseil supérieur de la magistrature et du Conseil économique, social et environnemental ;
tout mandat électif ;
toute autre fonction ou emploi public et toute activité professionnelle ;
toute fonction de président et de membre de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président et de membre de conseil de surveillance, et d’administrateur délégué dans toute société, entreprise ou établissement.
COLLÈGES, ADJOINTS ET DÉLÉGUÉS
Pour effectuer sa mission, le défenseur des droits est assisté de 3 collèges spécifiques, l’un dédié à la défense et à la promotion des droits de l’enfant, l’autre à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l’égalité et le dernier à la déontologie de la sécurité.
Trois adjoints – nommés sur sa proposition par le Premier ministre – assurent la vice-présidence de chacun de ces collèges, l’adjoint chargé de la vice-présidence du premier collège portant le titre de « défenseur des enfants » (loi organique, art. 11 à 17).
Par ailleurs, le défenseur des droits peut désigner, sur l’ensemble du territoire, ainsi que pour les Français de l’étranger, des délégués placés sous son autorité qui peuvent, dans leur ressort géographique, instruire des réclamations et participer au règlement des difficultés signalées ainsi qu’aux actions d’information et de communication. Pour prendre la suite des délégués du médiateur de la République et afin de permettre aux personnes détenues de bénéficier des dispositions de la loi organique du 29 mars 2011, le défenseur des droits doit désigner un ou plusieurs délégués pour chaque établissement pénitentiaire (loi organique, art. 37).
Les délégués du défenseur des droits exercent leur activité à titre bénévole mais perçoivent une indemnité représentative de frais dont le montant et les modalités d’attribution seront fixés par le défenseur des droits (loi ordinaire, art. 9).
SECRET PROFESSIONNEL
Tous sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont connaissance en raison de leurs fonctions. Une exception toutefois : le défenseur des droits peut, lorsqu’il est saisi par un enfant, informer ses représentants légaux ainsi que les autorités susceptibles d’intervenir dans son intérêt (loi organique, art 38).
RELATIONS AVEC LES AUTRES AUTORITÉS INDÉPENDANTES
La nouvelle institution est représentée au sein de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) et de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (loi ordinaire, art. 1 et 17, 3°).
Lorsqu’elle transmet une réclamation à une autre autorité indépendante investie d’une mission de protection des droits et libertés, elle peut accompagner cette transmission de ses observations et demander à être informée des suites données à celles-ci. De même, elle est associée, à sa demande, aux travaux de la CNIL et de la CADA (loi organique, art. 9).
Dans un communiqué du 3 juin, le président de la République annonce son intention de nommer Dominique Baudis en qualité de défenseur des droits. Ce choix doit désormais être validé par les commissions des lois de l’Assemblée nationale et le Sénat – qui peuvent s’y opposer à la majorité des trois cinquièmes des voix, mais cela semble peu probable –, puis être entériné en conseil des ministres.
Nicolas Sarkozy a longuement hésité avant de choisir l’ancien maire centriste de Toulouse. Plusieurs noms ont circulé avec plus ou moins d’insistance ces dernières semaines, notamment celui de Jack Lang, de Françoise de Panafieu ou encore d’Eric Molinié, ex-vice-président de l’Association des paralysés de France et à la tête jusqu’en avril dernier de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.
Après avoir été maire de Toulouse entre 1983 et 2001, Dominique Baudis, journaliste de formation, a ensuite présidé le Conseil supérieur de l’audiovisuel jusqu’en 2003. Député européen élu sur la liste UMP en 2009, il est actuellement président de l’Institut du monde arabe, poste qu’il occupe depuis février 2007.
Lorsque le défenseur des droits estime que la réclamation d’une personne s’estimant victime d’une discrimination ou invoquant la protection des droits de l’enfant appelle son intervention, il l’assiste dans la constitution de son dossier et l’aide à identifier les procédures adaptées à son cas, y compris lorsque celles-ci incluent une dimension internationale.