Selon le dernier alinéa de l’article 75 du code civil, l’officier de l’état civil doit recevoir de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme avant de déclarer qu’elles sont unies par le mariage. L’article 144 du même code prévoit que l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus. Dans une décision du 28 janvier, le Conseil constitutionnel a estimé que ces deux articles du code civil sont conformes à la Constitution.
Dans une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation, deux femmes estiment que, en interdisant le mariage entre deux personnes de même sexe, et en l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire, ces deux articles portent atteinte à l’article 66 de la Constitution ainsi qu’à la liberté du mariage. Deux associations intervenantes – SOS Homophobie et l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens – soutiennent en outre que le droit de mener une vie familiale normale et l’égalité devant la loi sont méconnus. L’ensemble de ces griefs sont rejetés par le Conseil constitutionnel.
D’abord, la Haute Juridiction indique que les deux articles contestés font partie des dispositions législatives dont il résulte – comme la Cour de cassation l’a déjà rappelé dans un arrêt du 13 mars 2007 (1) – que, « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ». S’agissant de l’article 66 de la Constitution, elle souligne qu’il prohibe la détention arbitraire et confie à l’autorité judiciaire la protection de la liberté individuelle. Selon elle, les dispositions contestées n’affectent pas la liberté individuelle. Par conséquent, le grief tiré de la violation de l’article 66 de la Constitution est inopérant.
Par ailleurs, indiquent les Sages, la liberté du mariage est une composante de la liberté personnelle et résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Cependant, la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage. S’agissant du droit de mener une vie familiale normale, énoncé au dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, ils estiment que les articles 75 et 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des personnes de même sexe de vivre en concubinage ou de conclure un pacte civil de solidarité. Mais surtout, selon eux, « le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ».
Enfin, le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Ainsi, en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille. Le Conseil constitutionnel rappelle qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur.
Rappelons que, dans une décision du 6 octobre 2010, la Haute Juridiction a retenu le même raisonnement pour déclarer conforme à la Constitution l’interdiction de l’adoption d’un enfant par le partenaire homosexuel du parent biologique (2).